貪污犯罪的證據(jù)審查要點

文◎晁曉宇

貪污犯罪的證據(jù)審查要點

文◎晁曉宇*

［基本案情］張某是A國有公司一專項業(yè)務的負責人，每年為22家工礦公司訂購器材并收取一定比例的服務費。2004年，A公司欲對外移交此項業(yè)務。張某遂與他人共同成立了B公司，并持股25%。2004年10月，A公司與B公司召開移交會議，對移交涉及的人、財、物等事項達成一致，雙方簽訂了《移交協(xié)議》，協(xié)議第5條約定“自2004年11月1日起，該業(yè)務產(chǎn)生的經(jīng)營收入進入B公司賬戶”。此時，尚有17家公司沒有繳納2004年度的服務費。2005年，B公司收取了17家公司繳納的2004年度服務費共計人民幣130余萬元，張某分得其中60余萬元，后用于個人購房。

一、本案證據(jù)情況

在審查起訴階段，本案證據(jù)分為三類。一是19名證人的證言，包括4名A公司負責人、4名B公司人員及11名工礦公司的采購人員。A公司作證的4人中，總經(jīng)理稱其不知道移交會及《移交協(xié)議》的情況，副總經(jīng)理李某稱其在移交前后不知道還存在應收款項沒有到賬的情況，綜合部經(jīng)理田某稱其不記得參加過有關業(yè)務移交的會議且移交時沒有聽說涉及應收賬款，財務處長稱業(yè)務移交時財務處只審查了賬目沒有實質(zhì)審查當年的款項是否收回；B公司作證的4人中，只有高某稱其參加了移交會議，但對會議內(nèi)容印象不深，好像提到過服務費的問題；其余3人及11名工礦公司的采購人員證明，B公司于2005年收取了17家公司2004年的服務費。第二類證據(jù)是9份書證材料，其中3份分別為《移交協(xié)議》、張某的身份材料和到案情況，其余6份為發(fā)票、賬目等材料，證明17家公司的服務費繳納情況。第三類證據(jù)是犯罪嫌疑人張某的供述和辯解，張某承認自己的職務職責及17家公司于2005年向B公司繳納2004年服務費共計130余萬元的事實，但辯稱移交會議上A、B公司已經(jīng)就此事達成一致，約定2004年11月1日以后收上來的服務費歸B公司。檢察機關審查后認為，在國有企業(yè)改制過程中，張某利用職務便利，故意隱瞞國有公司尚有部分債務未結清的情況，將債務利益轉(zhuǎn)入個人投資參股的公司，構成貪污罪。

在法庭審理階段，本案證據(jù)出現(xiàn)了重大變化：一是A公司副總經(jīng)理李某在律師向其取證時證言出現(xiàn)反復，導致其之前的證言沒有被法院采納；二是A公司綜合部經(jīng)理田某的證言發(fā)生轉(zhuǎn)變，其提供了個人工作筆記，稱通過工作筆記的內(nèi)容及自己回憶，確實開會討論過17家公司的債務問題，會上決定“未收取的費用按時間點劃線，之前歸A公司，之后歸接收單位”；三是出現(xiàn)新證人何某，何某是A公司所屬上級集團的副總裁，偵查機關曾認為其職位較高，不會了解A公司具體到某一項業(yè)務的移交情況，故沒有找其作證，但何某在當庭作證時稱，其是通過張某等人的匯報了解業(yè)務移交情況的，其同意了A公司提出的以時間點劃線收取服務費用的做法；四是A公司在庭審期間出具了正式的說明文件，對《移交協(xié)議》第5條的約定作了解釋，證明業(yè)務移交后，A公司不再收取服務費。

出現(xiàn)上述證據(jù)變化后，本案的公訴工作陷入被動。值得注意的是，此類證據(jù)問題在貪污犯罪中并不少見，給檢察機關帶來了不小的挑戰(zhàn)。

二、貪污犯罪證據(jù)的特點分析

本案較典型地反映出了貪污罪不同于一般刑事犯罪，其證據(jù)存在以下特點：

（一）易變性

易變性是指證據(jù)容易發(fā)生前后不一致的變化，主要體現(xiàn)在言詞證據(jù)上。本案中就有兩名關鍵證人的證言在庭審階段發(fā)生了改變。貪污犯罪中，證人多為有身份地位之人，在面對檢察機關作證時較一般證人有更大的思想負擔。同時，他們與犯罪嫌疑人的聯(lián)系更為密切，或為同事或為朋友，在面對犯罪嫌疑人家屬及律師時又難逃人情社會的束縛。這就很可能導致證人做出前后不一致的證言。此外，貪污犯罪中犯罪嫌疑人的供述也容易發(fā)生變化。貪污犯罪的犯罪嫌疑人除特殊情況下的共犯外，均系國家工作人員，具有復雜的社會關系、較高的法律素質(zhì)和反偵查能力。在被調(diào)查初期，常常抱有僥幸心理，不能如實回答偵查人員的提問；在做出有罪供述后，也很有可能翻供，為自己編造一套辯解。

（二）單一性

證據(jù)類型單一、證據(jù)來源單一都是貪污犯罪證據(jù)單一性的表現(xiàn)。本案中，證據(jù)幾乎均來自A、B及工礦公司，像A公司的上級單位就沒在證據(jù)搜集行列；全部證據(jù)中言詞證據(jù)又占了絕大部分，而幾份關鍵證人的證言一發(fā)生改變，就會對整個犯罪產(chǎn)生重大影響。以言詞證據(jù)為主，物證、書證等其他類型的證據(jù)匱乏的問題不僅是貪污犯罪的短板，也是受賄、行賄等職務犯罪共有的軟肋。從證據(jù)的穩(wěn)定性上來說，言詞證據(jù)容易受到周圍環(huán)境的影響，穩(wěn)定性較低。在證據(jù)來源上，因貪污犯罪圍繞犯罪嫌疑人的職務行為展開，無論書證還是證人證言都主要來自于犯罪嫌疑人的所在單位。在同一個環(huán)境中產(chǎn)生的證據(jù)，在對待犯罪嫌疑人和可能的犯罪事件上很有可能已先期形成了共同立場，具有很強的片面性。在有的犯罪中，需要作證的證人名單甚至是由犯罪嫌疑人所在單位提供，與單位意見不能保持一致的人員難以接觸到檢察機關，也就更難以客觀地還原犯罪事實。對此，偵查機關應發(fā)揮主動性，盡量找到所有可能知曉犯罪事實的人員，全面搜查證據(jù)。

（三）隱蔽性

隱蔽性體現(xiàn)在缺少直接證據(jù)和案發(fā)時間滯后兩個方面。本案雖然證據(jù)數(shù)量多，但多為間接證據(jù)，不能直接證明犯罪嫌疑人張某故意隱瞞了17家公司未繳納服務費及貪污130余萬元的情況。貪污犯罪一般是在秘密的環(huán)境中進行，現(xiàn)場沒有無利害關系的見證人，參與到犯罪過程中的人也盡可能少。作案后，犯罪嫌疑人會采取各種手段掩蓋犯罪罪行，銷毀犯罪證據(jù)，如開具實際未發(fā)生的發(fā)票以平賬、編造工作日志以偽造不在場證明等。在時間滯后的問題上，從本案可以明顯看出，與犯罪相關的事實發(fā)生在2004-2005年，但時隔六年之后才因他人舉報進入司法程序，這也直接導致了部分關鍵證人記憶出現(xiàn)模糊，不能第一時間提供準確、客觀的證言。這是因為貪污犯罪不同于一般的刑事犯罪，沒有表面上激烈的矛盾沖突，沒有直接指向的被害人，因此在較長時間內(nèi)難以被發(fā)現(xiàn)。因此，貪污犯罪的言詞證據(jù)往往是證人對長久之前發(fā)生之事回憶、判斷、復述的結果，易受到主客觀因素的影響。

（四）繁雜性

繁雜性是指證據(jù)的數(shù)量繁多、證明重點不突出。貪污犯罪在犯罪主體、犯罪手段、犯罪后果等要素上均有較高的要求，偵查機關收集的證據(jù)也往往多而雜，重復內(nèi)容多，反而模糊了證明重點。以本案為例，偵查機關查找的19名證人中，有11人為工礦公司的的采購人員，其證明目的單一；調(diào)取的9份書證中，三分之二為賬冊，與上述11人的證言一致，只是為了證明130萬元資金流向。而在認定貪污罪時，犯罪嫌疑人國家工作人員的身份、犯罪手段、主觀故意同樣是證明的重點和難點，需要扎實的證據(jù)支持。本案最有爭議的問題是“張某在移交業(yè)務前是否向A公司故意隱瞞了有17家公司尚未繳納2004年度服務費的情況，A、B公司是否就2004年11月1日以后的服務費由B公司收取達成一致”。在這一問題上，雖有《移交協(xié)議》在案，但沒有移交會議記錄；雖有3名參加會議的證人作證，但只有1名證人明確說自己不知道有應收服務費的問題，其余兩人均有記憶模糊的情況，并沒有再繼續(xù)取證。這樣的證據(jù)情況存在較大隱患。

三、貪污犯罪的證明重點

為了科學、細致、全面地完成貪污犯罪的證據(jù)審查工作，首先要明確認定貪污罪的證明重點。根據(jù)《刑法》第382條的規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。與前兩款所列人員勾結，伙同貪污的，以共犯論處。因此，貪污犯罪的證明重點在于：

（一）主體方面

貪污罪的主體包括兩大類：一是國家工作人員，包括《刑法》第93條規(guī)定的國家機關工作人員和“以國家工作人員論”的人員；二是受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。犯罪嫌疑人的主體身份一般由其所在單位出具文件，證明犯罪嫌疑人的任命及職務職責情況。

（二）主觀方面

貪污罪是故意犯罪，要求行為人明知自己的行為將要侵犯的財物由單位所有，而希望將其非法占有，證明重點在于行為人“明知”。在犯罪故意的證明上，可以通過犯罪嫌疑人主動供述和根據(jù)其他證據(jù)間接推定兩種方式。在犯罪嫌疑人不承認其貪污故意的情況下，其他證據(jù)必須能形成完整的證據(jù)鏈條，得出犯罪嫌疑人具有貪污故意的明確結論。

（三）客觀方面

根據(jù)《刑法》第382條的規(guī)定，貪污罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務上的便利，以侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物。這其中包括了三個需要證明的關鍵問題——“利用職務便利”、“非法手段”、“占有公共財物”。三個問題中首先要明確的是犯罪嫌疑人采用了何種“犯罪手段”，之后判斷其是否利用了職務便利才順理成章。根據(jù)目前的理論通說，侵吞是指行為人因職務關系合法持有公共財物，但非法轉(zhuǎn)歸己有或歸第三者所有；竊取是指行為人用秘密手段獲??；騙取是指行為人采用虛構事實或隱瞞真相的方法，從他人之處獲得公共財物并非法據(jù)為己有；其他手段則是一種概括性規(guī)定，如攜帶公款潛逃等。本案中，變化后的證據(jù)表明，A公司在業(yè)務移交時對于部分服務費未收取的情況是明知的，因此認定張某采取“隱瞞”、“騙取”的犯罪手段便不能成立?！袄寐殑毡憷钡淖C明要點在于明確犯罪嫌疑人的職務行為是什么，判斷犯罪嫌疑人在貪污犯罪過程中是否利用了該種職務便利，并注意與工作便利進行區(qū)分?！罢加泄藏斘铩卑素澪圩锟腕w方面的內(nèi)容，即公共財產(chǎn)的所有權。審查貪污罪時，要從犯罪嫌疑人占有的對象出發(fā)，追溯該部分錢款或物件的來源及用途，以認定其“公共財物”的屬性。

四、貪污犯罪的證據(jù)審查要點

對貪污犯罪的證據(jù)審查要在認清證據(jù)特點的基礎上，圍繞認定貪污罪的證明要點進行客觀審查。2012年修訂的《刑事訴訟法》將證據(jù)類型增至八種。但根據(jù)目前的偵查能力和司法實踐來看，犯罪嫌疑人供述和辯解、證人證言、書證、物證、視聽資料是貪污犯罪中最常出現(xiàn)的五種證據(jù)類型，需要重點審查。

（一）犯罪嫌疑人供述和辯解

犯罪嫌疑人的供述和辯解包括對犯罪事實的承認、對犯罪行為的辯解、對其他人員犯罪行為的證言三部分，最顯著的特點是易變性。審查犯罪嫌疑人供述和辯解時，需要做好以下四方面的工作：

1.審查犯罪嫌疑人供述和辯解取得程序的合法性。貪污犯罪的犯罪嫌疑人法律素養(yǎng)較高，也最易出現(xiàn)犯罪嫌疑人要求進行“非法證據(jù)排除”的情形。檢察機關在偵查時除要進行同步錄音錄像以外，還要注意訊問的規(guī)范和技巧，避免出現(xiàn)威脅、引誘、欺騙或其他應當排除供述的情況。在審查起訴階段，公訴人應當注意審查是否存在上述情形，重點審查犯罪嫌疑人是在什么情況下做出的有罪供述，有罪供述是否是犯罪嫌疑人真實意愿的表示。

2.在供述的內(nèi)容方面，應重點審查犯罪嫌疑人犯罪的時間、地點、對象、手段、動機、數(shù)額、錢款去向、有無證人及相關涉案人員的作用等，并審查犯罪嫌疑人供述與證人證言、書證等其他證據(jù)能否互相印證、形成完整的證據(jù)鏈條，對存在矛盾的地方應重點訊問犯罪嫌疑人，得出合理解釋。

3.在犯罪嫌疑人翻供問題的審查上，如果犯罪嫌疑人開始不承認犯罪事實，后作出了有罪供述，應當注意審查犯罪嫌疑人改變態(tài)度、承認犯罪的原因，是否存在非法訊問的情況；如果犯罪嫌疑人開始承認犯罪事實后否認，則應當注意審查犯罪嫌疑人翻供部分的內(nèi)容是為逃避或減輕刑罰而進行的狡辯，還是為自己行為進行的辯解，或是對之前供述中的虛假部分進行的糾正。

4.避免先入為主的有罪推定思路，重點審查犯罪嫌疑人的辯解部分，并進行情理推斷。貪污犯罪的犯罪嫌疑人辯解一般具有一定的事實基礎，需要特別注意。檢察機關要結合被告人的身份、經(jīng)歷及社會關系審查這些情節(jié)有沒有發(fā)生的可能，是否符合常理，必要時應當進行補充偵查。本案中，張某始終辯稱17家公司將服務費交至B公司是由A公司認可同意并在移交會議上討論通過的。此點應當引起檢察機關足夠的重視，并全面收集關于移交會議情況的證據(jù)。

（二）證人證言

貪污犯罪證據(jù)的單一性導致證人證言在審查認定犯罪事實中的作用至關重要。但作為言詞證據(jù)，其自身具有不可避免的易變性，有時甚至能影響整個犯罪。在審查證人證言時，需要注意以下幾點：

1.審查證人證言的形式是否合法，是否有兩名以上偵查人員在場，詢問中是否存在威脅、引誘、欺騙或其他非法方法收集證據(jù)的情形，詢問后證人、詢問人員是否分別簽字確認。

2.審查證人與犯罪當事人或犯罪本身的利害關系，是否可能影響證言的客觀性。比如，證人是否與犯罪嫌疑人具有親屬、同事、同學、朋友等關系，證人與犯罪嫌疑人之間是否曾發(fā)生過矛盾，證人是否參與或可能參與了犯罪活動等。根據(jù)證據(jù)法學的一般理論，與犯罪有利害關系的證人不能否定其證明能力，但其證言的效力要相對較低，不能作為定案的根據(jù)。

3.審查證人證言的關聯(lián)性。一是要審查證人證言與犯罪事實有無關聯(lián)性，有何種關聯(lián)。如果證言不能證明犯罪的相關事實，即使證人與犯罪嫌疑人之間有過往來，該份證言也無證據(jù)價值。二是審查證人證言與在案的其他證據(jù)有無關聯(lián)性，當與其他證據(jù)出現(xiàn)矛盾時，需要進行重點審查，查找是否存在之前沒有發(fā)現(xiàn)的其他情節(jié)，發(fā)現(xiàn)的情節(jié)是否會影響對犯罪事實的認定。三是證人作過多份證言時，要審查多份證言之間的關聯(lián)性，多份證言之間是否存在反復，出現(xiàn)反復的原因是什么。

4.審查證人作證時的意識和心理。人的思維意識和語言表達受外界環(huán)境和行為人情緒的影響較大。如果證人作證時邏輯性較強，語言表達流暢，能準確回答詢問人提問，清晰還原事實過程，該份證言的證據(jù)價值較高。如果證人作證時邏輯混亂，顛三倒四，對詢問人的回答含糊不清，則會極大地削弱證言的效力。如果審查時發(fā)現(xiàn)證人只是在陳述一般性的無利害沖突的事實，語言書面化較重，經(jīng)常出現(xiàn)“記不清”、“不知道”、“沒了解”等詞匯，則說明證人可能存在心理包袱，沒有將知道的情況全部、如實陳述。

5.審查證人有無繼續(xù)作證的能力。修正后的《刑事訴訟法》實施后，證人出庭作證的情形大幅增加，這就要求將證人有無繼續(xù)作證的能力列為審查項目，并作出重點標注，確定需要出庭的證人名單。同時，在發(fā)現(xiàn)證人存在逃避問題的情況時，檢察機關應努力取得證人的信任使其放下思想包袱，作出符合客觀實際的證言。當證人證言與其他證據(jù)存在矛盾時，也可能涉及對證人再次取證的問題。

（三）書證

書證在貪污犯罪中占有重要地位，也最容易出現(xiàn)多而不精、雜而不明的繁雜性特點。書證的審查可以從以下幾方面著手：

1.審查書證的收集程序及書證的形式是否合法?！缎淌略V訟法》第52條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)。有關單位和個人應當如實提供證據(jù)。”貪污犯罪中的書證由檢察機關通過搜查、勘驗、扣押等方式收集，或要求有關單位和個人提供。這就要求書證上一定要有證據(jù)來源說明，由提供單位或個人加蓋公章或簽名，對于修改的部分作出注釋并簽章。

2.審查書證的制作人是否有制作該書證的資格。首先應當審查該書證是否確實由書證上列明的單位或個人制作，其次應當審查該書證的內(nèi)容與制作人的身份是否相當，書證的制作人有沒有超出證明能力制作書證。貪污犯罪的許多證據(jù)需要由單位提供，如犯罪嫌疑人的職位職責情況、單位的規(guī)章制度、會議紀要等，審查時需要注意這些書證形成的時間。如果是在犯罪行為發(fā)生時產(chǎn)生的，由有權部門直接提供即可；如果是在立案調(diào)查后新制作的，則要審查書證的制作主體是否具有證明資格。比如，一家公司出具證明信證明其公司是國有企業(yè)的做法就不嚴謹，檢察機關仍需要調(diào)取該公司的工商登記信息和股東材料。

3.審查書證的內(nèi)容及證明目的。一是要審查書證的具體內(nèi)容是什么，是否符合客觀實際。對于書證中表義模糊的字句要找到相關單位和人員進行調(diào)查核實，得出確定結論。二是要審查書證與其他證據(jù)之間的聯(lián)系，確定該書證是直接證據(jù)還是間接證據(jù)，能夠證明什么犯罪事實。三要審查書證是否是出具人或提供者真實意愿的表示。

（四）物證

貪污犯罪中的物證較少，一般為贓款贓物等。在審查物證時，一是要審查物證的來源是否合法，是偵查機關依職權調(diào)取還是單位或個人主動提交，贓款贓物的出現(xiàn)是犯罪嫌疑人主動退賠還是偵查機關扣押所得。二是要審查物證的客觀狀態(tài)。物證最重要的特征在于采用其本身所固定的外部特征、形狀、品質(zhì)、狀態(tài)等來證明犯罪事實。當物證發(fā)生變化時，其證明力也會降低。因此應注意審查物證是否為原物，是否存在容易變化的特質(zhì)，在定罪時是否已經(jīng)發(fā)生了實質(zhì)性的改變，并做好必要的保全措施。

（五）視聽資料、電子數(shù)據(jù)

常見的視聽資料、電子數(shù)據(jù)包括錄音資料、錄像資料、計算機存儲數(shù)據(jù)等。特別需要注意的是，根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，對于重大的貪污、賄賂犯罪犯罪以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪犯罪可以采取技術偵查措施，采取技術偵查措施收集的材料在刑事訴訟中也可以作為證據(jù)使用。視聽資料、電子數(shù)據(jù)目前最受詬病的問題在于其容易被剪輯、編纂、拼接而失去真實性。因此審查此類證據(jù)時，除審查一般證據(jù)的常規(guī)內(nèi)容以外，應重點審查是否是原始資料，是否被篡改，必要時可以進行技術鑒定。

*北京市東城區(qū)人民檢察院［100007］