公訴變更問題研究

摘要：刑事訴因變更制度具有制約起訴變更權(quán)、限定審判對象和保障辯護(hù)權(quán)的重要意義。我國現(xiàn)行制度框架內(nèi)，對公訴變更問題中存在的指控事實和指控罪名隨意變更問題，不僅缺乏相關(guān)的法律規(guī)制，而且有剝奪刑事被告人基本防御權(quán)之虞。英美和日本的訴因變更制度中對公訴和審判權(quán)行使范圍的限制和對被告人防御權(quán)的保障值得我們借鑒和學(xué)習(xí)。

關(guān)鍵詞：訴因變更；公訴事實變更； 罪名變更；公訴事實同一性

中圖分類號：D925.2文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1007-8207（2014）07-0113-07

收稿日期：2014-02-23

作者簡介：吳承栩（1989—），男，浙江義烏人，復(fù)旦大學(xué)法律碩士輔導(dǎo)員，復(fù)旦大學(xué)刑事訴訟法學(xué)博士，研究方向為刑事訴訟法學(xué)、證據(jù)法學(xué)。

公訴變更問題是我國刑事審判實踐當(dāng)中經(jīng)常出現(xiàn)的問題。其實質(zhì)是刑事審判對象在審理過程中發(fā)生變化，需要通過一定的程序?qū)V事實或指控罪名進(jìn)行更改，從而達(dá)到追訴犯罪的目的。學(xué)界對于公訴事實和指控罪名的變更問題的探討起源于1999年重慶市第一中級人民法院審理的綦江“虹橋”垮塌案。該案主審法院在檢察院起訴被告人趙祥忠犯玩忽職守罪的情況下，卻作出了重大安全事故罪的判決。此后，大量關(guān)于公訴事實和罪名變更的文章對相關(guān)問題進(jìn)行了討論。英美和日本的訴因制度也開始成為學(xué)界關(guān)注的問題。然而2013年通過并實施的刑事訴訟法對公訴變更問題始終沒有立法上的改進(jìn)，實踐中相關(guān)問題也依然存在。故本文將通過對英美法及日本的訴因變更制度的比較研究，對我國公訴變更問題做進(jìn)一步探討。

一、訴因制度概述

英美法國家創(chuàng)立了刑事訴因制度，對于理順公訴權(quán)和審判權(quán)的關(guān)系，明確法院審判的對象和范圍，保障被告人辯護(hù)權(quán)，保證辯控審三方“等腰三角”訴訟結(jié)構(gòu)具有重要意義。由于英美法嚴(yán)格遵循“控審分離”原則，而訴因的記載又限定了法院審判對象，故若在審理過程中發(fā)現(xiàn)犯罪事實與指控事實發(fā)生出入，則必須啟動嚴(yán)格的訴因變更制度對審判對象加以變更。為此對訴因制度簡要介紹如下：

⒈訴因的含義。刑事訴因來自英美法中的“count”一詞，意為被指控的事項。在英國法中，《1915年起訴書法》第3條明確規(guī)定“每一條訴因應(yīng)當(dāng)包括被指控犯罪的特定的構(gòu)成要件?！本唧w來看，英國的訴因主要包括罪行陳述和犯罪細(xì)節(jié)。罪行陳述即指控的內(nèi)容，包括罪名及適用法律；犯罪細(xì)節(jié)即支持控訴的事實，包括犯罪構(gòu)成要件事實（犯罪主體、犯罪客體犯罪行為和結(jié)果）和非犯罪構(gòu)成要件事實（犯罪時間、犯罪地點和犯罪方法）。［1］罪行陳述側(cè)重于對犯罪事實的法律評價，而犯罪細(xì)節(jié)則側(cè)重于對犯罪事實的描述。

美國對于訴因的規(guī)定與英國沒有實質(zhì)的差別。《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第7條（c）規(guī)定了大陪審團(tuán)及檢察官起訴書的內(nèi)容構(gòu)成，要求是“關(guān)于構(gòu)成所指控罪行的基本事實的清楚、簡要和明確的書面陳述”，“應(yīng)當(dāng)就指控的每條罪狀說明該行為違反的法律、法規(guī)、條例或其他法律規(guī)定，援引有關(guān)法律條文”。由此可見，美國對訴因記載本質(zhì)上也包括事實要素和法律要素兩部分。

日本自1945年戰(zhàn)后在以美軍為主的盟軍占領(lǐng)的政治背景下，既引進(jìn)了美國聯(lián)邦憲法有關(guān)保障人權(quán)的程序規(guī)定，也引進(jìn)了一系列英美法以當(dāng)事人主義為特征的訴訟制度。訴因制度也隨之引入。根據(jù)《日本刑事訴訟法》第256條的規(guī)定，日本起訴書包括被告人基本情況、公訴事實及罪名三部分，而“公訴事實應(yīng)當(dāng)明示訴因并記載。為列明訴因，公訴事實應(yīng)當(dāng)盡可能涵蓋犯罪時間、場所及方法，特別指明足以構(gòu)成犯罪的事實”。［2］對于訴因的含義，日本學(xué)界通說認(rèn)為：訴因為檢察官對于被告該當(dāng)特定犯罪構(gòu)成要件所形成之具體犯罪嫌疑事實之主張。［3］公訴事實的作用在于對被控犯罪的事實進(jìn)行客觀性的描述，與公訴事實不同的是，訴因是檢察機(jī)關(guān)在公訴事實基礎(chǔ)上結(jié)合法律條文進(jìn)行評價所形成的結(jié)論，也包括事實描述和法律評價兩個要素。綜上，我們認(rèn)為訴因是檢察機(jī)關(guān)在起訴書中記載的相當(dāng)于犯罪構(gòu)成要件的事實及法律評價的主張。

⒉訴因制度在刑事程序中的價值。訴因制度是圍繞訴因的記載、變更、消滅而形成的一系列訴訟程序的總稱。訴因在刑事程序中對刑事訴訟“等腰三角”結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定起著至關(guān)重要的作用。

首先，訴因制度明確了檢察機(jī)關(guān)起訴書中的記載事項，對刑事起訴專業(yè)化和精確化提出了很高的要求；其次，訴因制度明確了法院審判對象不得超過訴因所記載的范圍，嚴(yán)格控制法官有限度地變更罪名，防止突襲裁判。同時，訴因的特定化和明確化也避免了重復(fù)追訴將被告人再次帶入危險的境地，避免了“雙重危險”的發(fā)生；再次，訴因制度為辯方明確了指控的范圍和爭點，有利于辯方充分行使防御權(quán)，實現(xiàn)控辯雙方平等對抗。

二、訴因變更制度比較研究

訴因的記載內(nèi)容為審判和辯護(hù)限定了范圍，隨著案件審理的逐步深入，難免會出現(xiàn)審查的證據(jù)與起訴書記載的訴因相矛盾的情形，而訴因變更則是針對起訴書指控內(nèi)容的錯誤進(jìn)行修正。訴因變更的價值在于提升了刑事訴訟對效率的要求，避免了由于指控罪名不能定罪或者指控罪名錯誤、發(fā)現(xiàn)遺漏犯罪嫌疑人等情形下重新啟動新的訴訟程序追訴犯罪的情形。在一定條件下進(jìn)行訴因變更，可以在確保訴訟效率的基礎(chǔ)上，最大限度地保證程序和實體公正?？v觀法治發(fā)達(dá)國家的訴因變更制度，我們將其歸納為“限制型訴因變更模式”、“職權(quán)型公訴變更模式”、“混合型訴因變更模式”。

⒈限制型訴因變更模式?；诋?dāng)事人主義模式下對當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)和重視的立場，英美法對于訴因變更經(jīng)歷了從“絕對嚴(yán)格主義”向“相對嚴(yán)格主義”的歷史發(fā)展過程。早在18世紀(jì)，英美法認(rèn)為訴因之中的每一個事項對檢察官和法官皆有約束力。如果訴因記載事項無法被證明或者經(jīng)認(rèn)定與指控事實有出入，那么就意味著指控不成立，法官只能做出無罪判決。［4］這種嚴(yán)格主義的做法使得有些可以被證明有罪的被告人僅僅因為形式上不符合訴因記載的要求而被無罪釋放，不符合司法公正的價值追求。其后，英美法認(rèn)為只要不損害被告人的實質(zhì)性權(quán)利，對于不是犯罪構(gòu)成要件的事實，如犯罪的時間等，檢察官可以申請變更，法官也可以依職權(quán)變更。此外，訴因的法律評價在特定情形下也可以進(jìn)行變更，即“包含輕罪的犯罪”。在該情形下，檢察官若不能證明原指控罪名成立，但能證明被告人觸犯了包含在指控罪名中的另一較輕罪名，法官可以以該較輕的罪名定罪。前提是被告人有充分的時間對較輕罪進(jìn)行辯護(hù)，罪名的變更不會有損被告人的防御權(quán)。［5］美國在此基礎(chǔ)上發(fā)展了“l(fā)ess-offense”理論，認(rèn)為“法官可以直接認(rèn)定較原起訴之罪為輕級之犯罪或包括于起訴犯罪中之犯罪，如以既遂罪起訴，可以未遂罪處罰；以高階段之犯罪起訴，可以低階段之犯罪處罰”。［6］

可見，英美法規(guī)定，只有在不損害被告人防御權(quán)的基礎(chǔ)上，才能對指控的犯罪事實進(jìn)行變更，而且變更范圍僅以不是犯罪構(gòu)成要件的事實為限。而對于法律評價的變更，僅以“包含輕罪的犯罪”為限，不需要進(jìn)行變更程序，可以由法院直接對輕罪做出判決。英美法對訴因變更采禁止原則，對于變更的條件也有嚴(yán)格的限制。

⒉職權(quán)型公訴變更模式。德國作為大陸法系中典型的職權(quán)主義模式國家，職權(quán)主義色彩濃厚，傳統(tǒng)上注重的是發(fā)現(xiàn)真實、突出職權(quán)機(jī)關(guān)在追懲犯罪中的強(qiáng)勢作用。根據(jù)德國“訴訟標(biāo)的不可分”理論，對于同一訴訟標(biāo)的，即對同一被告人的同一犯罪行為，起訴書即使僅指控其中一部分，其法律效力也及于該訴訟標(biāo)的的全部。也就是說，起訴書的公訴事實對法官的約束主要限于犯罪事實和被告人方面，不能將范圍擴(kuò)大到他人或者同一行為人所為的其他犯罪行為。但這并不意味著法院不能變更指控事實，根據(jù)“訴訟標(biāo)的不可分”理論，法官在訴訟標(biāo)的范圍內(nèi)對后來辨識出來的與起訴書或者開啟審判程序的裁定上記載的事實有出入的，可以自行認(rèn)定（只要所持的看法仍具有被起訴事件經(jīng)過的基本性質(zhì)）。［7］根據(jù)德國聯(lián)邦法院在二戰(zhàn)后通過判例確立的“自然的歷史過程說”，只要人的整個行為，根據(jù)普通人的觀點可以成為一個有機(jī)的整體，或者更通俗地說，可以成為一個故事，便是一個訴訟標(biāo)的，關(guān)鍵在于新增加的指控事實與行為過程期間的各項因素是否具有緊密的關(guān)聯(lián)性，尤其是與行為過程期間的時間、地點、客體和犯罪動機(jī)等因素是否有關(guān)聯(lián)性。［8］

同時，檢察官公訴所做的法律評價一般不具有對法官當(dāng)然的約束力，法官對指控的事實適用的法律可以按照審理獲得的新證據(jù)進(jìn)行自由心證。在訴訟標(biāo)的同一制度下，法官在不違背訴訟標(biāo)的同一性的范圍內(nèi)，可徑行變更檢察官適用的法條。另外，德國檢察官如要變更控訴，也受到法官的制約，需要經(jīng)法官裁定。根據(jù)《德國刑事訴訟法》第207條的規(guī)定，在預(yù)審階段，法官通過庭前閱卷和必要的補充調(diào)查，做出是否開庭審理的裁定，其中可以做出與檢察院指控的法律事實不同的法律認(rèn)定。

對于法院變更指控的情形，為了保障辯護(hù)人能夠充分地行使辯護(hù)權(quán)，德國法也做了限制規(guī)定，即設(shè)定了對被告人的程序告知環(huán)節(jié)。根據(jù)《德國刑事訴訟法典》第265條第1項規(guī)定，“如果先前未曾特別對被告人告知法律觀點已經(jīng)變更，并且給予他辯護(hù)的機(jī)會的，對被告人不允許根據(jù)不同于法院準(zhǔn)予的起訴所依據(jù)的刑法作判決”。

可見在德國的公訴事實制度之下，起訴書記載的事實與法律條款通常只具有粗略限定法官裁判的作用，職權(quán)強(qiáng)大的法官對起訴變更起著決定性的作用。而對于法官變更權(quán)的程序性限制來自于對被告人準(zhǔn)備防御的告知程序。

⒊混合型訴因變更模式。日本保留了德國法“訴訟標(biāo)的不可分”的變更指控原則，同時由于二戰(zhàn)后受到英美法的影響，在訴訟模式上體現(xiàn)為兼采職權(quán)主義和當(dāng)事人主義的混合式訴訟模式，故在變更指控的問題上，實行的是獨具特色的訴因制度，也體現(xiàn)了混合式特征。

當(dāng)法官通過調(diào)查證據(jù)發(fā)現(xiàn)犯罪事實與檢察官控訴不一致時，檢察官何時可以變更訴因，何時則可以徑行自由心證，根據(jù)現(xiàn)行《日本刑事訴訟法》第312條的規(guī)定，在不妨礙公訴事實同一性的前提下，法院可以根據(jù)檢察官請求或依職權(quán)命令檢察官改變訴因，但法官的前述不具有強(qiáng)制性。因此，法院判斷是否可以變更訴因的關(guān)鍵在于是否具有“公訴事實同一性”。對于“公訴事實同一性”的判斷，早期判例繼承了德國判例中的“自然的歷史過程說”，認(rèn)為欲變更的事實為構(gòu)成犯罪的事實關(guān)系的基本部分，亦為社會一般觀念所認(rèn)識的同一事實。［9］

而在日本學(xué)界則存在“法律構(gòu)成要件說”和“事實記載說”兩種觀點。

“法律構(gòu)成要件說”以適用罰條的異同作為訴因變更的前提。如果事實變動不影響法條犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容的，則不需要變更訴因。如果事實中犯罪構(gòu)成要件發(fā)生變化，那么相應(yīng)的法律適用也發(fā)生變化，此時需要變更訴因；“事實記載說”將訴因的同一性理解為事實記載的同一性，認(rèn)為即使適用法律不變，即使事實發(fā)生變化，如果侵害到被告人防御權(quán)行使時，則有訴因變更的必要。［10］

在日本判例中，則兼采了兩種學(xué)說。對于犯罪構(gòu)成要件不變，增加或變更部分事實的情形；犯罪構(gòu)成要件不變，犯罪手段等犯罪樣態(tài)有異的情形；認(rèn)定事實不同，犯罪構(gòu)成有異的情形；被告人身份不同的情形及實質(zhì)上一罪變?yōu)閿?shù)罪并罰的情形等，需要變更訴因。而對于沒有實質(zhì)侵害被告人防御權(quán)的事實，比如犯罪的時間、地點、犯罪行為形態(tài)等內(nèi)容發(fā)生變化時，或者認(rèn)定罪輕事實包含于重罪訴因中（也稱訴因大兼小原則），或者數(shù)罪數(shù)訴因變?yōu)閱我蛔锏惹樾蜗?，則不需要變更訴因。［11］

在訴因變更的程序方面，根據(jù)《日本刑事訴訟法》第312條第1款的規(guī)定，訴因的追加、撤銷或變更來自檢察官的申請。而訴因變更的生效條件則是法院的許可。在法院認(rèn)為必要時，也可以命令檢察官追加或者變更訴因及罰條。對于此處“命令”的理解，日本判例認(rèn)為“如果法律規(guī)定法院變更訴因的命令具有強(qiáng)制性，那么盡管檢察官不服從法院作出的訴因變更命令，但仍需依該命令變更訴因，雖然此舉是在確認(rèn)法院變更訴因的權(quán)限，但卻違反了刑訴法將訴因變更作為檢察官權(quán)限的基本構(gòu)造的立法本意”。所以，訴因變更權(quán)最終還是在檢察官手里，法院面對檢察官的不服從，只能對檢察官堅持的訴因進(jìn)行判決，但檢察官需要承擔(dān)無罪判決的風(fēng)險。日本法院仍然能作出“變更”訴因的命令，體現(xiàn)了其仍然留有大陸職權(quán)主義模式的“痕跡”，但法院職權(quán)性已無強(qiáng)制力，與大陸法系法院職權(quán)性的強(qiáng)大已不可同日而語。

另外，日本也規(guī)定對被告人防御權(quán)的保護(hù)程序。根據(jù)日本刑訴法第312條的規(guī)定，法院在對訴因和罰條進(jìn)行變更后，必須迅速通知被告人，法院認(rèn)為由于變更的訴因可能對被告人的辯護(hù)產(chǎn)生實質(zhì)性不利時，必須根據(jù)被告人或辯護(hù)人的請求作出在被告人做辯護(hù)準(zhǔn)備的必要期間內(nèi)停止審判的裁定。

綜上，對于公訴變更問題，大陸法系如德國由于實行職權(quán)主義模式，法院主動性較強(qiáng)，對于檢察機(jī)關(guān)的指控具有自行變更罪名的權(quán)力。而對于法院變更權(quán)的限制主要來自于程序上設(shè)立對被告人的告知義務(wù)和為其辯護(hù)提供必要的準(zhǔn)備時間。而英美法系由于法官職權(quán)的消極性，在處理起訴和審判范圍變更的問題上，只允許法院在不損害被告人防御權(quán)的情況下?lián)褫p變更罪名。日本則折衷兩大法系訴訟特點，創(chuàng)立了以“公訴事實同一”為前提的訴因變更制度。各國在公訴變更問題上的共同之處在于，其一：限定公訴權(quán)行使范圍，限制檢察院隨意變更指控事實；其二，劃定法院審判范圍，法院審理和裁判的范圍只能限于訴因記載的指控事實和指控罪名中，不得超越裁判；其三，以不損害被告人防御權(quán)為前提。

三、我國公訴變更之問題所在

自從1996年刑訴法確立控辯式訴訟模式后，我國刑訴法吸收了大量當(dāng)事人主義的制度要素。但由于長期受職權(quán)主義訴訟模式的影響，短期內(nèi)法院發(fā)現(xiàn)真實、打擊犯罪的角色不會改變。體現(xiàn)在我國公訴變更問題上就是檢察機(jī)關(guān)變更指控事實和法院變更指控罪名的隨意性。這種司法實踐中的職權(quán)性做法，不但與我國1996年刑訴法修改之后引入的當(dāng)事人主義訴訟結(jié)構(gòu)格格不入，更是對被告人辯護(hù)權(quán)的侵犯。

⒈變更指控事實范圍過寬，變更程序過于簡便。結(jié)合我國司法實踐，關(guān)于指控事實的變更存在實體和程序兩方面的問題。在實體方面，存在變更指控事實的范圍過于寬泛的問題。指控事實變更問題在我國刑訴法中沒有明確規(guī)定，“最高檢刑事訴訟規(guī)則”第458條規(guī)定：“在人民法院宣告判決前，人民檢察院發(fā)現(xiàn)被告人的真實身份或者犯罪事實與起訴書中敘述的身份或者指控犯罪事實不符的……可以變更起訴”。結(jié)合前文訴因變更的比較法可以發(fā)現(xiàn)，英美法僅要求在“犯罪構(gòu)成要件以外”的范圍內(nèi)才可進(jìn)行變更，德國和日本則要求在“公訴事實同一”的范圍內(nèi)進(jìn)行變更?！皟筛呓忉尅眳s限于“新的事實，可能影響定罪”和“身份或事實不符”，這里的范圍顯然太廣，導(dǎo)致了在實踐當(dāng)中，公訴人變更指控事實不受起訴書記載事實的限制，對于發(fā)現(xiàn)與指控事實無關(guān)的犯罪事實，也可以隨意追加。此外，檢察機(jī)關(guān)若發(fā)現(xiàn)指控被告人的罪名不成立，則通過申請延期審理，以補充偵查的方式收集其他犯罪事實來變更指控。在程序方面，對于公訴變更的決定主體缺乏規(guī)定。如上文提到在日本的訴因變更程序中，訴因的追加、撤銷或變更來自檢察官的申請，而訴因變更的生效條件則是法院的許可。我國“最高檢刑事訴訟規(guī)則”第458條僅規(guī)定檢察機(jī)關(guān)在特定的幾種情形下具有變更公訴的權(quán)力，意味著檢察機(jī)關(guān)可自行決定變更程序，顯然缺乏程序上的制約。此外，對于變更指控事實的時間結(jié)點存在一定問題。根據(jù)“最高檢刑事訴訟規(guī)則”第458條的規(guī)定，“在人民法院宣告判決前”檢察院可以變更起訴。實踐中，大部分案件都不是當(dāng)庭宣判，如果檢察院在庭審結(jié)束至宣判期間提出變更起訴，無疑將導(dǎo)致事實調(diào)查的重新開啟，導(dǎo)致審判程序的重復(fù)。

⒉變更指控罪名缺乏制約?！白罡叻P(guān)于執(zhí)行刑訴法司法解釋”第241條第2款規(guī)定：“起訴指控的事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控的罪名與審理認(rèn)定的罪名不一致的，應(yīng)當(dāng)按照審理認(rèn)定的罪名作出有罪判決”。因這條規(guī)定賦予法院過大的罪名變更權(quán)力，導(dǎo)致我國司法實踐中法院變更指控罪名現(xiàn)象的隨意性。根據(jù)白建軍教授的實證研究：法院變更罪名案件的樣本中，有54.4%的罪名變更是在控辯雙方意見以外主動作出的。而在變更罪名案件的樣本中，8.3%是法院未經(jīng)檢察院指控而新增加的罪名。擇重變更比例達(dá)到21.1%。［12］實踐中法院改變起訴指控的罪名一般都是在法庭辯論結(jié)束之后，合議庭未經(jīng)過控辯雙方舉證辯論而單方面徑行做出的有罪判決。這種書面審理的方式違反了直接言辭原則，法院在沒有給予辯護(hù)方就新罪名任何防御機(jī)會的情況下，強(qiáng)加給被告人未經(jīng)起訴和辯護(hù)的罪名，是突襲性的裁判，實質(zhì)上就是剝奪了辯方對新罪名的辯護(hù)權(quán)。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，法院變更指控罪名是刑事訴訟對于效率的追求，但是提高效率不能以犧牲正義為代價。

⒊被告人辯護(hù)權(quán)保障缺失。在國外訴因變更制度中，不損害被告人防御權(quán)是訴因得以變更的前提。而我國無論是刑訴法還是相關(guān)司法解釋，皆無在程序上規(guī)定變更啟動主體對被告人的告知義務(wù)，也沒有規(guī)定被告人可以申請延期審理以爭取時間對變更內(nèi)容進(jìn)行必要的準(zhǔn)備，其后果是導(dǎo)致被告人難以及時應(yīng)對檢察機(jī)關(guān)的“戰(zhàn)術(shù)調(diào)整”。

四、我國公訴變更問題之立法建議

我國雖然沒有引入訴因制度，但英美和日本的訴因變更制度中對公訴和審判權(quán)范圍的限制和對被告人防御權(quán)的保障還是值得我們借鑒的。筆者認(rèn)為，對于公訴變更問題，應(yīng)當(dāng)在學(xué)理上確立基本原則并在立法上加以完善。

（一）確立我國公訴變更的基本原則

⒈指控范圍特定原則。公訴事實一旦記載于起訴書當(dāng)中，其效力應(yīng)當(dāng)是確定的。意義在于：明確公訴方的訴訟請求，提高公訴文書的公信力和確定力。該原則的原理在于公訴方在訴訟程序中任意變更追訴，有損公訴權(quán)威，也有損被告人防御權(quán)。

⒉訴審?fù)辉瓌t。訴審?fù)皇侵阜ㄔ阂怨V方指控范圍為限，法官不得主動審理指控范圍以外的事實。否則，法官有違背不告不理之虞，也有侵害被告人防御權(quán)之嫌。

⒊有利于被告原則。應(yīng)賦予被告人足夠的辯護(hù)權(quán)，即使在符合變更公訴事實或罪名的情況下，仍應(yīng)當(dāng)將變更事宜告知被告人并給與足夠準(zhǔn)備的時間。變更指控或罪名的，也應(yīng)當(dāng)從輕變更，不得加重罪名。

（二）從立法上完善我國公訴變更

⒈指控事實變更的實體基礎(chǔ)和程序完善。根據(jù)我國目前訴訟模式的發(fā)展趨勢，實行類似英美的訴因變更制度似乎太過嚴(yán)格和刻板，不利于達(dá)到打擊犯罪的訴訟目的。由于我國沒有建立法官預(yù)審制度，并非由法官充當(dāng)發(fā)現(xiàn)真實的主要角色，主動干預(yù)公訴，并且我國引入“控辯式”審判模式后，法院中立消極，控辯雙方的對抗性在進(jìn)一步提升，故而借鑒德國的公訴變更模式，似乎又賦予了法院太過于強(qiáng)大的職權(quán)。而日本的“混合型訴因變更模式”，在其司法實踐中運用十分靈活，以“公訴事實同一性”為前提的變更條件，值得我國借鑒學(xué)習(xí)。結(jié)合我國司法實踐情況，我們可以將這種同一性的事實理解為：在基本事實的基礎(chǔ)之上，被告人和犯罪事實應(yīng)當(dāng)保持基本的、犯罪構(gòu)成要件事實上的一致性（如被害法益、犯罪時間、地點、手段、方法等的綜合性觀察所確定的同一性）。對于超越基本事實的其他指控事實，應(yīng)當(dāng)另行提起公訴。例如，檢察院對A以強(qiáng)奸罪提起公訴，后發(fā)現(xiàn)A的意圖并非強(qiáng)奸，其行為只構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪。這里的強(qiáng)奸罪和強(qiáng)制猥褻罪依照社會觀念具有共同關(guān)系，其基本事實往往存在一致性，屬于公訴事實同一性的范圍。而如果檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)A的行為實質(zhì)是殺人行為構(gòu)成殺人罪，則由于兩者的犯罪構(gòu)成要件存在本質(zhì)區(qū)別，已經(jīng)超出公訴事實同一性的范圍。又如，發(fā)現(xiàn)有證明B行使的強(qiáng)奸行為的確鑿證據(jù)（如被害人體內(nèi)的精液與B的精液經(jīng)檢測相符），由于被追訴主體的不同，也屬于超出公訴事實同一性的范圍。在超出公訴事實同一性的情況下，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)另行起訴。

另外在變更程序的完善方面，我們有以下兩點建議：一是在變更程序的啟動上，應(yīng)明確規(guī)定變更主體為檢查機(jī)關(guān)，而做出變更決定的主體應(yīng)為法院。如法院認(rèn)為需要變更指控事實或指控罪名的，可以向檢察機(jī)關(guān)提出建議。但檢察機(jī)關(guān)有最終的決定權(quán)，如果檢察機(jī)關(guān)不接受法院的變更建議的，法院可以在公訴范圍內(nèi)作出有罪或無罪的判決。二是在變更啟動時間上，現(xiàn)行“最高檢刑訴法規(guī)則”規(guī)定的“法院宣判前”這一規(guī)定應(yīng)做修改。由于庭審到法院宣判之間還存在時間的空擋，如在這段時間內(nèi)進(jìn)行公訴變更無疑是對被告人防御權(quán)的侵害，如果要重啟法庭調(diào)查，無疑又是對訴訟資源的浪費。故變更時間應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步細(xì)化，筆者認(rèn)為，以在“法庭辯論結(jié)束”之前為宜。一方面，可以讓被告人在庭審中直面變更并能有準(zhǔn)備防御的時間，另一方面，也可以使控方或法院以更為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度對待案件，避免隨意變更的現(xiàn)象。

⒉罪名變更實體基礎(chǔ)及例外。對于法院徑行做出改變罪名的突襲裁判，法律應(yīng)當(dāng)明確法院的審理和裁判需在檢察院提起控訴的指控事實范圍內(nèi)進(jìn)行裁判。若合議庭發(fā)現(xiàn)新的事實，應(yīng)當(dāng)在前文所提的“公訴事實同一性”范圍內(nèi)建議檢察院變更指控事實。在司法實踐中，不同犯罪類型的情況不一，應(yīng)當(dāng)分開考察。如在轉(zhuǎn)化犯情形下，盜竊罪與搶劫罪的轉(zhuǎn)化犯情形由于在罪質(zhì)上的不同，不屬于公訴事實同一范圍。而挪用公款罪與轉(zhuǎn)化型貪污犯罪，由于此處的轉(zhuǎn)化型貪污犯罪是在挪用公款后是否在三個月內(nèi)退還為條件的，故兩罪之間存在共通性，屬于公訴事實同一的情形；又如在連續(xù)犯情形下，審理過程中發(fā)現(xiàn)公訴事實中被告人C實施的五次搶劫行為之外又有兩次搶劫行為，由于新發(fā)現(xiàn)的兩次搶劫行為與指控的五次搶劫行為既沒有包容關(guān)系，也沒有因果關(guān)系，故不應(yīng)認(rèn)為屬于公訴事實同一性的范圍。因此，實踐中的具體情況還需要具體分析。

如果檢察院沒有對公訴事實進(jìn)行變更，則法院原則上應(yīng)當(dāng)遵循“不告不理”原則，不得超越指控事實做出變更罪名的裁判。而對于以下情況，筆者認(rèn)為，如果法院在審理中發(fā)現(xiàn)需要變更的罪名，由于其有利于被告且不損害被告人防御權(quán)，則可以借鑒前文論及的“重罪包含輕罪”原則，法院對此類情形可以徑行判決。具體包括：包含輕罪的定罪，如將搶劫罪變更為搶奪罪等等；主觀方面可從輕認(rèn)定，如將故意殺人罪變更為過失致人死亡罪、放火罪變更為失火罪等等；對于數(shù)罪變更為一罪的情形，如法院認(rèn)為存在牽連犯、連續(xù)犯、吸收犯或想象競合犯的情況時，可以直接變更其中的某一項罪名。

⒊被告人辯護(hù)權(quán)的保障。防止突襲裁判，賦予被告人充分的辯護(hù)權(quán)利不僅僅局限于公訴變更問題，更貫穿于刑事訴訟的整個動態(tài)過程。通過上文分析我們可以發(fā)現(xiàn)，無論是法官占主導(dǎo)地位的職權(quán)主義國家，還是法官消極中立的當(dāng)事人主義國家，賦予被告人足夠的時間應(yīng)對不利于他的變更指控是各國的共同要求。針對我國公訴變更過程中對被告人辯護(hù)權(quán)保障的立法缺失，應(yīng)當(dāng)加以重視。若檢察機(jī)關(guān)欲變更指控事實，必須由法院書面告知被告人并給予一定的時間準(zhǔn)備。若法院通過法庭調(diào)查和辯論發(fā)現(xiàn)適用罪名與起訴書罪名不一致的，在決定變更罪名前，應(yīng)當(dāng)將其改變指控罪名和適用法律的意向通知控辯雙方，并給予雙方一定的時間準(zhǔn)備。期間，如被告人提出延期審理以進(jìn)行辯護(hù)準(zhǔn)備的，法院應(yīng)當(dāng)允許。擬變更的新罪名應(yīng)當(dāng)重新通過控辯雙方以言辭方式進(jìn)行法庭調(diào)查和法庭辯論，法官在充分聽取控辯雙方辯論意見的基礎(chǔ)上作出裁判。

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