我國行政應(yīng)急行為司法審查若干問題探討

彭 華

(中國政法大學(xué)法學(xué)院 北京 100088)

我國行政應(yīng)急行為司法審查若干問題探討

彭 華

(中國政法大學(xué)法學(xué)院 北京 100088)

不同于常態(tài)行政行為的司法審查，行政應(yīng)急行為司法審查需在實定法的立法意圖推斷和法治的基本價值理念之中尋求合法性源流。在行政應(yīng)急行為司法審查的實體性問題上，應(yīng)當(dāng)拓展現(xiàn)行行政訴訟受案范圍、發(fā)展合理性審查標(biāo)準(zhǔn)、明確應(yīng)急管理規(guī)范的適用地位、規(guī)定復(fù)合型和多元化的證明責(zé)任及標(biāo)準(zhǔn)。在程序性問題上，應(yīng)當(dāng)明確行政應(yīng)急行為的管轄法院和訴訟各方主體資格、構(gòu)建公私利益兼顧的訴訟時間和時效、擴(kuò)展“變更判決”的適用范圍。從而在確保行政機(jī)關(guān)有效應(yīng)對公共危機(jī)的基礎(chǔ)上，充分保障應(yīng)急過程中相對人的合法權(quán)益。

行政應(yīng)急行為；司法審查；司法克制主義；實質(zhì)法治主義；合理性審查

正如德國著名社會學(xué)家烏爾里希·貝克所指出的那樣，現(xiàn)代社會是一個充滿各種不確定性危機(jī)的“風(fēng)險社會”[1]，自然災(zāi)害和公共危機(jī)的頻發(fā)考驗著政府應(yīng)對突發(fā)性危機(jī)事件的能力。傳統(tǒng)上政府在應(yīng)對危機(jī)事件時偏向于依賴應(yīng)急法制的創(chuàng)設(shè)和完善，以及行政應(yīng)急過程中政府的自律和程序的規(guī)范化，而忽視了應(yīng)急行為的外部監(jiān)督和責(zé)任追究機(jī)制。不同于常態(tài)行政行為的是，行政應(yīng)急行為旨在消除公共危機(jī)、穩(wěn)定社會秩序，其往往體現(xiàn)出較強(qiáng)的權(quán)力擴(kuò)張性、裁量增強(qiáng)性和程序簡易性等基本特征，因此對公民合法權(quán)益的減損也更為明顯。這就需要一種獨立于立法和行政的有效制約機(jī)制來為行政應(yīng)急過程的相對人設(shè)定權(quán)利救濟(jì)的“最后一道防線”，司法審查基于其天然屬性毫無疑問應(yīng)充當(dāng)這一角色。但是，我國《行政訴訟法》和相關(guān)應(yīng)急法制并未明確規(guī)定行政應(yīng)急行為的司法審查地位，而目前學(xué)界對這一問題的探討也遠(yuǎn)未展開和深入①，尚不能為行政應(yīng)急行為的司法審查制度提供法律和理論上的有力支撐。行政應(yīng)急行為司法審查大致包括實體問題審查和程序問題審查兩方面，基于行政應(yīng)急行為的特殊性，其司法審查必然具有一些特殊的實體規(guī)則和程序構(gòu)造，因此有必要作一細(xì)致梳理和有益探討。

一、行政應(yīng)急行為司法審查的合法性基礎(chǔ)

考察行政應(yīng)急行為司法審查的合法性基礎(chǔ)實際上也是對行政應(yīng)急行為是否具有可訴性的一種追問。一般認(rèn)為，行政應(yīng)急行為發(fā)生于突發(fā)事件和緊急狀態(tài)下，是一種非常態(tài)行政行為，而司法審查更多地是作為一種對行政行為的常態(tài)監(jiān)督機(jī)制?？梢?，作為一種常態(tài)權(quán)力監(jiān)督制度的司法審查對一種非常態(tài)政府行為模式的干預(yù)的合法性值得我們斟酌。同時，在目前我國應(yīng)急管理法制和行政訴訟法對行政應(yīng)急行為的司法審查地位尚不明晰的情況下，對其可訴性的探討，無疑具有一定的理論和現(xiàn)實意義。

(一)行政應(yīng)急行為范疇界定

明確行政應(yīng)急行為的基本范疇是探討其司法審查機(jī)制的邏輯前提。一般來講，與行政應(yīng)急行為聯(lián)系較為密切的概念包括“突發(fā)事件”、“緊急狀態(tài)”、“戰(zhàn)爭狀態(tài)”、“公共危機(jī)管理”等，目前國內(nèi)學(xué)者在不同意義上使用這些概念。基于種種原因，一些學(xué)者模糊甚至混淆了由這些狀態(tài)所派生出來的行為概念，例如“公共危機(jī)管理行為”、“行政緊急權(quán)力行為”、“行政應(yīng)急行為”等。筆者認(rèn)為，對行政應(yīng)急行為范疇的界定應(yīng)當(dāng)立足于我國現(xiàn)行法律規(guī)范體系：《憲法》第80條規(guī)定國家主席的職權(quán)包括宣布進(jìn)入緊急狀態(tài)和宣布戰(zhàn)爭狀態(tài)，同時考慮“戰(zhàn)爭狀態(tài)涉及國與國的關(guān)系，緊急狀態(tài)為國內(nèi)關(guān)系”[2]，因此緊急狀態(tài)應(yīng)不同于戰(zhàn)爭狀態(tài)。《突發(fā)事件應(yīng)對法》第69條規(guī)定，發(fā)生特別重大突發(fā)事件，采取該法的應(yīng)急處置措施無法消除的，需要進(jìn)入緊急狀態(tài)的，由全國人大常委或國務(wù)院決定。該條所反映的立法者的意圖是顯而易見的，即突發(fā)事件狀態(tài)與緊急狀態(tài)存在區(qū)別，緊急狀態(tài)只適用于一種極端的社會危機(jī)事件，而《突發(fā)事件應(yīng)對法》不適用于緊急狀態(tài)?？梢?，目前我國立法對突發(fā)事件狀態(tài)、緊急狀態(tài)和戰(zhàn)爭狀態(tài)是作了明確界分的，每種狀態(tài)所對應(yīng)的危機(jī)嚴(yán)重程度和政府處置行為的強(qiáng)度呈現(xiàn)出由低到高的遞增趨勢。本文所界定的行政應(yīng)急行為包括在突發(fā)事件狀態(tài)和緊急狀態(tài)下政府所采取的危機(jī)應(yīng)對措施，但是應(yīng)排除緊急狀態(tài)中的“國家行為”②。這種基于實定法層面的廣義理解主要考慮了兩個因素：其一，考慮行政應(yīng)急行為的特性。行政應(yīng)急行為具有過程應(yīng)急性、目標(biāo)公益性、措施廣泛性等基本特征，因此它不但包括突發(fā)性事件下的政府應(yīng)急行為，還應(yīng)包括緊急狀態(tài)下的政府緊急處置措施，兩者并無本質(zhì)區(qū)別；其二，考慮國家行為的特殊性。國家行為因具有較強(qiáng)的政治性，并且涉及到外交政策、國家和民族的根本利益而難于且不適宜接受司法審查，因此不屬于本文所界定的行政應(yīng)急行為的范疇。但不能因此認(rèn)為緊急狀態(tài)下的所有政府行為都屬于“國家行為”，從而將其排除于司法審查之外。行政應(yīng)急行為的具體范疇可見下圖：

(二)司法審查的合法性基礎(chǔ)

行政應(yīng)急行為的司法審查在本質(zhì)上體現(xiàn)為司法權(quán)與行政權(quán)之間的內(nèi)在張力，這反映到現(xiàn)實危機(jī)管理中即表現(xiàn)為司法權(quán)對公民合法權(quán)益的維護(hù)與行政權(quán)對穩(wěn)定秩序的追求形成沖突之勢。這種沖突表明，行政應(yīng)急行為司法審查的合法性并非不言自明，其需要在現(xiàn)行法律框架或者法治的基本價值理念之中尋求正當(dāng)性源流。

1.實定法層面的立法意圖推斷。一些學(xué)者認(rèn)為“應(yīng)急行政行為作為國家行為的一種不適合于司法審查”[3]，還有一些學(xué)者認(rèn)為行政應(yīng)急行為“受到現(xiàn)行行政訴訟受案范圍的限制，很難受到司法審查，個中原因在于目前行政訴訟受案范圍尚局限于常態(tài)下的具體行政行為?！盵4]筆者認(rèn)為，上述觀點實際上并未領(lǐng)略到我國相關(guān)立法的意圖。《行政訴訟法》第十二條規(guī)定，人民法院不受理國防、外交等國家行為。對于“國家行為”的界定，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國若干問題的解釋>若干問題的解釋》第二條規(guī)定：“行政訴訟法第十二條第(一)項規(guī)定的國家行為，是指國務(wù)院、中央軍事委員會、國防部、外交部等根據(jù)憲法和法律的授權(quán)，以國家的名義實施的有關(guān)國防和外交事務(wù)的行為，以及經(jīng)憲法和法律授權(quán)的國家機(jī)關(guān)宣布緊急狀態(tài)、實施戒嚴(yán)和總動員等行為。”可見，法律和司法解釋排除了國家行為的司法審查，但這并不代表否定了行政應(yīng)急行為的可訴性，因為行政應(yīng)急行為并非等同于國家行為，相反，它是剔除了國家行為的一種行政行為，其符合現(xiàn)行法律和司法解釋所劃定的行政訴訟受案范圍。再者，行政訴訟法并未對一般行政狀態(tài)和應(yīng)急行政狀態(tài)作出明確界分，將行政訴訟受案范圍囿于常態(tài)下具體行政行為的解釋顯然是沒有法定依據(jù)的。在現(xiàn)行法律框架內(nèi)，立法者并未將行政應(yīng)急行為作為一種特殊的行為而將其排除于司法審查之外，因此可以推斷行政應(yīng)急行為與常態(tài)行政行為具有同等的司法審查地位。

2.“司法能動主義”與“司法克制主義”的抉擇?！八痉軇又髁x”與現(xiàn)代行政權(quán)擴(kuò)張的基本趨勢是一致的，它要求司法機(jī)關(guān)在面對現(xiàn)代社會的積極行政時，“不能固守傳統(tǒng)的刻板、機(jī)械的嚴(yán)格規(guī)則主義的牢囿，而應(yīng)該增加其能動性”[5]，擴(kuò)大司法審查范圍，增強(qiáng)司法審查力度。而“司法克制主義”要求法官奉行嚴(yán)格的法律規(guī)則主義，對法律原旨保持充分的尊重，同時對立法權(quán)、行政權(quán)及其他社會公共權(quán)力保持足夠謙抑的姿態(tài)[6]。在行政應(yīng)急行為的司法審查上，司法究竟應(yīng)當(dāng)秉持何種態(tài)度？筆者認(rèn)為，這可以根據(jù)現(xiàn)實危機(jī)管理中行政應(yīng)急行為的“利弊得失”進(jìn)行抉擇：雖然行政應(yīng)急行為為消除公共危機(jī)所必需，但是其負(fù)面影響可能被積極意義所“掩飾”。行政應(yīng)急權(quán)力的擴(kuò)張性和裁量增強(qiáng)性可能導(dǎo)致其無所顧忌地侵犯相對人的“底線人權(quán)”，其程序的簡易性也容易造成相對人基本程序權(quán)益無限制的減損③。正因如此，在行政應(yīng)急行為的可訴性上，應(yīng)當(dāng)奉行“司法能動主義”，擴(kuò)大受案范圍，降低準(zhǔn)入門檻，為相對人提供充分的權(quán)利救濟(jì)途徑。而在具體的司法審查過程中，考慮到行政應(yīng)急行為特殊的公益性和必然的權(quán)力特征，法官應(yīng)當(dāng)恪守“司法克制主義”，尊重行政機(jī)關(guān)的事實判斷，采取某些不同于常態(tài)行政行為的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，這一點將于下文詳述。

3.“實質(zhì)行政法治主義”的制度需求。傳統(tǒng)行政法治原則僅要求行政主體嚴(yán)格依照法律行政，行政行為僅需具備形式上的合法性(例如符合職權(quán)法定、程序法定等)，而不問行政行為所依據(jù)的法律內(nèi)容是否符合人性、正義等自然法理念，這實際上是一種形式行政法治主義理念。不同于形式法治主義的是，實質(zhì)法治主義更多的是從法的價值判斷的角度來強(qiáng)調(diào)法治的正當(dāng)性，“通常的表達(dá)就是法治要求合乎正義，從自然正義到社會正義、人性正義、權(quán)利正義，反映了法律形態(tài)實質(zhì)正義思想思維的歷程?！盵7]因此，實質(zhì)行政法治主義突出行政行為的目的性價值、關(guān)注社會公平正義和人權(quán)保障的實現(xiàn)，法律對行政的要求并不局限于具體規(guī)范條文，更在于法律的價值目標(biāo)和基本原則在行政過程中是否得到落實。在公共危機(jī)狀態(tài)下，行政應(yīng)急行為的目標(biāo)是糾正秩序混亂、解決公共危機(jī)并最終恢復(fù)常態(tài)法治秩序。該種應(yīng)急行為的采取往往不遵循一般的法律程序，也不受常態(tài)形式法治規(guī)則的拘束，并且?guī)в休^強(qiáng)的干預(yù)性和侵益性色彩，即行政應(yīng)急權(quán)的主要內(nèi)容在于限制或剝奪公民權(quán)利、強(qiáng)制相對人履行義務(wù)，例如強(qiáng)制隔離、封鎖場所、強(qiáng)行驅(qū)散、現(xiàn)場查驗等等。雖然該種行政應(yīng)急行為契合實質(zhì)行政法治主義的內(nèi)在精神，但是其侵犯公民基本人權(quán)的風(fēng)險必然遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一般行政行為。因此，為了防止行政應(yīng)急權(quán)被濫用，現(xiàn)代法治國家一般依據(jù)兩個法律原則對行政應(yīng)急行為進(jìn)行約束：一是比例原則，即要求行政應(yīng)急過程中所采取的行政應(yīng)急行為具有合理性和比例適當(dāng)性；二是權(quán)利救濟(jì)原則，即公民因行政應(yīng)急行為所造成的侵權(quán)和損害有向有關(guān)機(jī)關(guān)尋求救濟(jì)的權(quán)利[8]?？梢?，無論是比例原則還是權(quán)利救濟(jì)原則，都必然要求司法審查的介入，由法院對行政應(yīng)急行為的合理性與否進(jìn)行裁斷，同時為相對人提供“權(quán)利救濟(jì)的最后一道防線”。因為這不僅是糾正違法或不當(dāng)行政應(yīng)急行為、維護(hù)公民合法權(quán)益的重要保障，也是應(yīng)急管理行為所彰顯的“突破法制”卻“不逾法治”的實質(zhì)行政法治主義的制度需求。

二、行政應(yīng)急行為司法審查的實體性問題

因行政應(yīng)急行為本身具有一些不同于常態(tài)行政行為的固有屬性，同時考慮司法審查和行政應(yīng)急行為所代表的不同利益、價值之間的沖突及協(xié)調(diào)，所以行政應(yīng)急行為的司法審查必然具有某些區(qū)別于常態(tài)行政行為的司法審查規(guī)則及標(biāo)準(zhǔn)，這主要體現(xiàn)在司法審查受案范圍、司法裁判法律適用、司法審查標(biāo)準(zhǔn)和證明責(zé)任及標(biāo)準(zhǔn)幾個方面，茲分述如下：

(一)受案范圍：傳統(tǒng)確定標(biāo)準(zhǔn)的突破

根據(jù)《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，目前我國行政訴訟受案范圍的確定標(biāo)準(zhǔn)主要有兩項：一是具體行政行為標(biāo)準(zhǔn)，二是人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。因此，一項行政行為是否納入行政訴訟受案范圍主要考察其是否為具體行政行為、是否侵犯公民的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)。如果在行政應(yīng)急行為的司法審查受案范圍上采取該種標(biāo)準(zhǔn)，那么將有相當(dāng)一部分行政應(yīng)急行為無法納入行政訴訟領(lǐng)域，司法權(quán)對行政權(quán)應(yīng)有的監(jiān)督作用未免“捉襟見肘”、過于狹窄。正如前文所述，在行政應(yīng)急行為司法審查的準(zhǔn)入門檻上，應(yīng)當(dāng)采取“司法能動主義”，擴(kuò)大受案范圍，降低準(zhǔn)入門檻，為相對人提供充分的權(quán)利救濟(jì)途徑。為此，在傳統(tǒng)的行政訴訟受案范圍標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)當(dāng)有所變革和突破。

1.變革具體行政行為標(biāo)準(zhǔn)。行政應(yīng)急行為不僅表現(xiàn)為具體行政行為，也表現(xiàn)為具有普遍約束力、能夠反復(fù)適用的抽象行政行為。目前行政訴訟法及其司法解釋將抽象行政行為一概排除于人民法院受案范圍之外的做法并不利于相對人合法權(quán)益的有效保護(hù)，為此，應(yīng)當(dāng)適度變革和拓展具體行政行為的受案范圍標(biāo)準(zhǔn)。

第一，具體行政應(yīng)急行為的司法審查。目前實踐中具體行政應(yīng)急行為的表現(xiàn)形式較為復(fù)雜多樣，有學(xué)者按照應(yīng)急行為內(nèi)容和特征的標(biāo)準(zhǔn)對其進(jìn)行了分類：一是應(yīng)急救助、安置和應(yīng)急保障、保護(hù)，該類行為主要是通過賦予相對人一定的物質(zhì)利益或與物質(zhì)相關(guān)的利益而使其獲得幫助，例如救災(zāi)物資供應(yīng)、衛(wèi)生防疫、臨時安置、恢復(fù)生產(chǎn)生活等；二是應(yīng)急征用和征調(diào)，行政機(jī)關(guān)臨時征用公民財產(chǎn)或勞務(wù)以實現(xiàn)應(yīng)急管理目標(biāo)；三是應(yīng)急控制、限制和禁止，該類行為主要體現(xiàn)為行政強(qiáng)制措施，包括對相對人人身的強(qiáng)制和財產(chǎn)的強(qiáng)制，例如強(qiáng)制隔離、強(qiáng)制治療、強(qiáng)制拆除、強(qiáng)制銷毀等等[9]。第一類行政應(yīng)急行為屬于授益行政行為，由該類行為所引發(fā)的行政訴訟主要是針對行政機(jī)關(guān)的不作為行為提起的，根據(jù)《行政訴訟法》第十一條第(五)項的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不作為違法行為屬于人民法院受案范圍。值得注意的是，基于應(yīng)急狀態(tài)的特殊性，行政機(jī)關(guān)在絕大多數(shù)情況下應(yīng)當(dāng)主動履行法定職責(zé)、采取應(yīng)急措施以消除危機(jī)狀態(tài)，即行政應(yīng)急行為的作出無需依賴相對人的申請，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動作出，否則也應(yīng)認(rèn)定為行政不作為。第二和第三類行為屬于負(fù)擔(dān)行政行為，該類行為對相對人設(shè)定人身或財產(chǎn)上的義務(wù)，對公民合法權(quán)益的減損或侵犯也更為顯著，由于其大多屬于行政強(qiáng)制措施的范疇，納入行政訴訟受案范圍應(yīng)無爭議。

第二，抽象行政應(yīng)急行為的司法審查。抽象行政應(yīng)急行為在我國主要存在于各類行政規(guī)范之中，包括應(yīng)急管理行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章以及各級政府及其工作部門發(fā)布的其他規(guī)范性文件。例如《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》屬于行政法規(guī)、《湖南省實施<中華人民共和國防洪法>辦法》屬于地方政府規(guī)章，而各級政府及其有關(guān)部門所發(fā)布的“關(guān)于加強(qiáng)應(yīng)急管理工作的通知”則屬于其他規(guī)范性文件。抽象行政應(yīng)急行為進(jìn)入司法審查的范疇必然會突破目前我國《行政訴訟法》所確立的“抽象行政行為不屬于人民法院受案范圍”的原則，由于這一原則在很大程度上阻礙了抽象行政行為進(jìn)入我國司法審查領(lǐng)域，而且也不符合行政法治精神和世界潮流，因此受到眾多學(xué)者的詬病。目前學(xué)界的主流觀點是將規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件納入人民法院的審查范圍[10]，在《行政訴訟法》修改過程中有望將這一學(xué)界共識確立為正式法律規(guī)范的地位，進(jìn)而突破上述傳統(tǒng)司法審查的原則。從實踐中來看，大量行政應(yīng)急行為是以政府通知、公告、“紅頭文件”等其他行政規(guī)范性文件的形式作出的，這類抽象行政行為在應(yīng)對公共危機(jī)時一般強(qiáng)調(diào)危機(jī)治理的實效性和快捷性，往往規(guī)定了一些限制和剝奪相對人基本權(quán)利的極端措施，對相對人合法權(quán)益造成過分損害，現(xiàn)實中這樣的案例不在少數(shù)⑤。對于這樣一類超越職權(quán)、濫用職權(quán)和違反法律保留原則的其他行政規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)在未來《行政訴訟法》的修改過程中納入到司法審查范圍，例如可以采取個案“附帶審查”的方式，對違法無效的其他行政規(guī)范性文件不予適用，而直接依據(jù)合法有效的法律、行政法規(guī)進(jìn)行裁判。

2.拓展人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。原則上講，目前行政訴訟法只認(rèn)可具體行政行為侵犯公民人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的司法審查地位，例如在緊急狀態(tài)下限制某些人員的活動范圍、對受感染人群進(jìn)行強(qiáng)制隔離、征收征用公民房屋作救災(zāi)之用等等。但是對于憲法規(guī)定的公民其他基本權(quán)利，例如政治權(quán)利(包括言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威)、勞動權(quán)、休息權(quán)、文化權(quán)和受教育權(quán)等，如果行政機(jī)關(guān)在行政應(yīng)急過程中加以侵犯，是否應(yīng)當(dāng)賦予公民訴訟權(quán)利？從《行政訴訟法》第十一條第二款規(guī)定來看，答案似乎是肯定的，該款規(guī)定：“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件?！币虼?，只要法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例有明文規(guī)定，除人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以外的其他權(quán)利遭受行政應(yīng)急行為侵害的，也屬于司法審查的保護(hù)范圍。值得一提的是，《突發(fā)事件應(yīng)對法》第十條和第六十三條規(guī)定了政府應(yīng)當(dāng)及時、準(zhǔn)確公開突發(fā)事件信息和應(yīng)對措施，并規(guī)定了相應(yīng)的行政責(zé)任，這實際上是賦予公民“知情權(quán)”的體現(xiàn)。因此，有關(guān)立法應(yīng)當(dāng)將侵犯公民知情權(quán)的行政應(yīng)急行為納入到司法審查范圍。

(二)司法裁判法律適用：應(yīng)急管理規(guī)范的效力確定

司法裁判法律適用是法官將現(xiàn)有法律規(guī)則適用于具體案件并做出裁判的過程。我國《行政訴訟法》確立的法律適用規(guī)則主要包括兩方面，即人民法院審理行政案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例為依據(jù)，參照行政規(guī)章。行政應(yīng)急行為一般以應(yīng)急管理法律、法規(guī)為依據(jù)，人民法院在裁判過程中應(yīng)著重對這一類規(guī)則的處理和適用。目前，我國在應(yīng)急管理領(lǐng)域中已存在大量立法，初步形成了不同位階的應(yīng)急管理法律體系⑥。這種立法體系雖然覆蓋面較廣、種類繁多，但是也容易出現(xiàn)同一位階或不同位階之間應(yīng)急管理法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定不一致甚至直接沖突的現(xiàn)象。人民法院在司法裁判過程中對這一問題應(yīng)當(dāng)按照一般法律沖突規(guī)則進(jìn)行處理，即遵循“上位法優(yōu)于下位法”、“特別法優(yōu)于一般法”、“新法優(yōu)于舊法”的原則進(jìn)行法律適用。例如《水污染防治法》為法律，而《<水污染防治法>實施細(xì)則》為行政法規(guī)，如果就同一事項規(guī)定不一致，應(yīng)優(yōu)先適用《水污染防治法》；再如《突發(fā)事件應(yīng)對法》為應(yīng)急管理的一般法律，而《防震減災(zāi)法》為特別法律，就同一事項應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用特別法，即《防震減災(zāi)法》；另外，一些新法在附則部分可能對舊法進(jìn)行“默示廢除”，即舊法與新法規(guī)定不一致的，應(yīng)適用新法。凡此種種問題應(yīng)當(dāng)引起法院的注意和重視。

值得注意的是，目前我國各級人民政府的行政應(yīng)急行為有相當(dāng)一部分是依據(jù)“應(yīng)急預(yù)案”做出的，從而形成我國應(yīng)急管理領(lǐng)域內(nèi)“兩條腿走路”走路的模式：“一是以應(yīng)急預(yù)案體系為基礎(chǔ)來組織和協(xié)調(diào)各項突發(fā)事件應(yīng)對工作；二是以《突發(fā)事件應(yīng)對法》以及有關(guān)的調(diào)整突發(fā)事件應(yīng)對的法律、法規(guī)的規(guī)定來規(guī)范突發(fā)事件應(yīng)對中的各種組織管理和法律問題?！盵11]“應(yīng)急預(yù)案”主要有以下特點：第一，制定主體多元化，種類數(shù)量龐雜。目前我國已制定了135萬多件應(yīng)急預(yù)案，其制定主體包括國務(wù)院、國務(wù)院各部委、地方各級人民政府和中央企業(yè)等[12]。第二，法律地位不明確。大量應(yīng)急預(yù)案的涌現(xiàn)是在我國應(yīng)急管理法律體系尚不健全的情況下產(chǎn)生的，為彌補(bǔ)應(yīng)急管理法律、法規(guī)的“真空地帶”，各級人民政府不得不將應(yīng)急預(yù)案“上升”為應(yīng)急管理法律體系的一部分，從而形成當(dāng)前“以案代法”的不正?，F(xiàn)象[13]。但是，從本質(zhì)上講，應(yīng)急預(yù)案并不構(gòu)成法律規(guī)范的一部分，雖然其制定主體主要是各級人民政府，但是并不符合行政法規(guī)、部門規(guī)章或地方政府規(guī)章的制定權(quán)限及程序，不是真正意義上的“法”。第三，與應(yīng)急管理法律的頻繁沖突。應(yīng)急預(yù)案雖然應(yīng)當(dāng)以應(yīng)急管理法律、法規(guī)為依據(jù)，但是很多預(yù)案與其是不一致的，“這不僅發(fā)生概念上的違法，而且造成政府應(yīng)急工作部門與政府業(yè)務(wù)主管部門的職權(quán)范圍不清，適用平時行政管理法與適用應(yīng)急法的關(guān)系不清，最高等級應(yīng)急與其他等級應(yīng)急的關(guān)系不清?！盵14]可見，如果行政應(yīng)急行為依據(jù)這種“法律地位不明確”、“與應(yīng)急管理法律規(guī)范直接沖突”的應(yīng)急預(yù)案做出的話，若發(fā)生行政爭議，人民法院將如何在司法審查中認(rèn)定其適用效力？⑦筆者認(rèn)為，將各級政府部門制定的“應(yīng)急預(yù)案”定性為“其他行政規(guī)范性文件”較為適宜，因為在我國目前的行政規(guī)范體系中，“應(yīng)急預(yù)案”必然不屬于行政法規(guī)和行政規(guī)章的一部分，其只能劃入“其他行政規(guī)范性文件”的范疇，而且無論從性質(zhì)上還是從作用上看，“應(yīng)急預(yù)案”與政府通知、公告、“紅頭文件”等其他行政規(guī)范性文件基本類似，在適用效力上也無本質(zhì)區(qū)別。因此，正如筆者在前文所論述的，法院可以對這樣一類“其他行政規(guī)范性文件”進(jìn)行“附帶性司法審查”，對違反應(yīng)急管理法律法規(guī)的應(yīng)急預(yù)案不予適用，而直接依據(jù)或參照合法有效的法律、法規(guī)、規(guī)章進(jìn)行裁判。

(三)司法審查標(biāo)準(zhǔn)：合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的確立

《行政訴訟法》第五條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！痹摲ǖ谑粭l所規(guī)定的行政訴訟受案范圍也主要采取了違法侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。可見，目前我國司法審查標(biāo)準(zhǔn)主要是一種“合法性審查”，而不追問行政行為是否具有合理性與正當(dāng)性。但是在行政應(yīng)急過程中，我們常常會發(fā)現(xiàn)某項行政行為雖具有合法性，屬于行政應(yīng)急法制所規(guī)定的應(yīng)對措施范疇，但是該種措施明顯選擇不當(dāng)或者或超過了必要的限度，造成行政相對人基本權(quán)益的過度損害。如果在這種情況下法院繼續(xù)堅持合法性審查標(biāo)準(zhǔn)，那么相對人將陷入“控告無門”的境地，不合理的行政應(yīng)急行為也將得不到及時糾正?；诖?，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在行政應(yīng)急行為合法性司法審查標(biāo)準(zhǔn)之外，發(fā)展合理性(或正當(dāng)性)司法審查標(biāo)準(zhǔn)，以充分保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》第十一條規(guī)定：“有關(guān)人民政府及其部門采取的應(yīng)對突發(fā)事件的措施，應(yīng)當(dāng)與突發(fā)事件可能造成的社會危害的性質(zhì)、程度和范圍相適應(yīng)；有多種措施可供選擇的，應(yīng)當(dāng)選擇有利于最大程度地保護(hù)公民、法人和其他組織權(quán)益的措施?！痹摋l規(guī)定的立法意圖非常明確，即對于違反比例原則的行政應(yīng)急行為也應(yīng)當(dāng)賦予相對人救濟(jì)渠道，以確保行政應(yīng)急措施與突發(fā)事件的性質(zhì)、危害程度基本相適應(yīng)，這實際上可以成為行政應(yīng)急行為合理性司法審查標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)之一。

對于在司法審查過程中如何判斷行政應(yīng)急行為的合理性，合理性的具體標(biāo)準(zhǔn)又如何確定，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)與常態(tài)行政行為合理性審查標(biāo)準(zhǔn)有所區(qū)別。常態(tài)行政行為的合理性主要是確立一種兩者兼顧、基本平衡的利益衡量標(biāo)準(zhǔn)，即行政權(quán)的行使主要是基于公共利益，但也應(yīng)當(dāng)充分考慮個人利益，在兩者中間找出最佳的平衡點[15]。例如行政行為應(yīng)當(dāng)合理考慮相關(guān)因素、不專斷。但是在突發(fā)事件或者緊急狀態(tài)下，危機(jī)的及時控制要求行政應(yīng)急行為暫時向公共利益傾斜，私人利益在很大程度上應(yīng)當(dāng)向公共利益讓步，這時行政應(yīng)急行為可能表現(xiàn)出一定的專橫和擅斷，但我們不能因此而認(rèn)定其是不合理的。進(jìn)一步而言，司法審查對于行政應(yīng)急行為的不合理性所要求的標(biāo)準(zhǔn)和程度比常態(tài)行政行為要更高，即達(dá)到“明顯”不合理的程度。所謂“明顯”不合理是指在考慮應(yīng)對公共危機(jī)的迫切需求的前提下，行政應(yīng)急行為包含顯而易見且較為嚴(yán)重的不合理因素。具體而言，可以分為實體上的和程序上的兩種不合理情形：就實體上來講，主要考察行政應(yīng)急裁量權(quán)是否符合法律、法規(guī)的授權(quán)目的，即是否出于合理的正當(dāng)動機(jī)；行政應(yīng)急措施是否選擇恰當(dāng)或者過度侵犯相對人基本權(quán)利；應(yīng)急裁量權(quán)的行使是否符合情理；行政應(yīng)急主體是否實施了顯示公正的嚴(yán)厲制裁[16]。就程序上來講，主要指行政應(yīng)急行為是否違反“最低限度的程序正義”。即程序是否公正，是否相同情況同等對待，不同情況區(qū)別對待；程序是否理性，是否包含較強(qiáng)的恣意和輕率的因素；程序是否人道，是否尊重當(dāng)事人的人性尊嚴(yán)；程序是否透明，是否保障程序的公開和相對人的知情權(quán)。對于違反上述情形的行政應(yīng)急行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不合理的行政應(yīng)急行為，并通過相應(yīng)的司法審查途徑(例如變更判決)予以糾正。

(四)證明責(zé)任及標(biāo)準(zhǔn)：“復(fù)合型”與“二元化”的定位

《行政訴訟法》第32條規(guī)定，被告對做出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，即行政訴訟采取一種“舉證責(zé)任倒置”的責(zé)任配置方式：被告須證明行政行為的合法性，承擔(dān)的是一種實體性的、最終的舉證責(zé)任，與敗訴風(fēng)險直接聯(lián)系；而原告僅須在推進(jìn)訴訟程序的進(jìn)行上承當(dāng)舉證責(zé)任，更多地屬于一種程序性的、初步的證明責(zé)任[17]。也有學(xué)者在考慮原、被告舉證責(zé)任具有性質(zhì)和后果上的差別之后，認(rèn)為“被告舉證是法律規(guī)定的責(zé)任，原告舉證則是法律賦予的權(quán)利”[18]。筆者認(rèn)為，這種誤解立法意圖的認(rèn)識并不準(zhǔn)確，原被告的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)是一種權(quán)、義復(fù)合型的責(zé)任形式，對于行政應(yīng)急行為司法審查而言，其舉證責(zé)任更應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)這種權(quán)利、義務(wù)并舉的責(zé)任性質(zhì)：對于原告來講，如果是針對授益行政應(yīng)急行為提起的訴訟，其應(yīng)當(dāng)證明遭受公共危機(jī)損害的事實(例如屬于地震災(zāi)害受災(zāi)群眾)、屬于政府應(yīng)急救助的對象、自己曾提出救助申請的事實以及有關(guān)政府部門不履行救助義務(wù)的事實⑧。如果是負(fù)擔(dān)性行政應(yīng)急行為，原告應(yīng)當(dāng)證明行政機(jī)關(guān)的應(yīng)急行為侵犯自己合法權(quán)益或者遭受某種程度損害的事實。對于被告而言，考慮到行政應(yīng)急行為在應(yīng)對公共危機(jī)時難免會超越常態(tài)法律體系、克減公民某些權(quán)利或省略某些程序環(huán)節(jié)，因此對被告行政機(jī)關(guān)的證明責(zé)任不可提出過高要求，其證明責(zé)任主要包括：發(fā)生突發(fā)事件或緊急狀態(tài)的事實；行政應(yīng)急行為的做出是應(yīng)突發(fā)事件或緊急狀態(tài)而做出的，即具有目的正當(dāng)性；行政應(yīng)急行為具有應(yīng)急管理法律、法規(guī)的授權(quán)，符合其實體性或程序性的規(guī)定。

在行政訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)上，我國《行政訴訟法》第54條和第61條基本確立了“案件事實清楚、證據(jù)確實充分”的單一證明標(biāo)準(zhǔn)，這實際上是一種類似于刑事訴訟的“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)。而目前學(xué)界的主流觀點是基于行政案件存在多樣性的問題，行政訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)根據(jù)行政案件類型多樣的實際區(qū)別適用。鑒于民事訴訟一般采取“優(yōu)勢證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)”，而刑事訴訟采取“排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)”，而行政訴訟案件大多介于兩者之間，即其證明要求高于民事訴訟而低于刑事訴訟，因此相當(dāng)一部分學(xué)者主張“以明顯優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)為原則”、“以優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)和排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)為補(bǔ)充”的多元化行政訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)[19]。在行政應(yīng)急行為司法審查的證明標(biāo)準(zhǔn)上，因發(fā)生嚴(yán)重影響國家、集體或公共利益的危機(jī)事件(例如地震、洪澇、暴動等)，行政機(jī)關(guān)需要迅速采取緊急措施以消除危機(jī)狀態(tài)從而維護(hù)公共利益，行政應(yīng)急行為無需遵循一般的程序規(guī)則即可對相對人的人身或財產(chǎn)予以限制，這是法律賦予行政機(jī)關(guān)的一種特定的行政緊急處置權(quán)。如果在這種緊急情況下要求行政機(jī)關(guān)必須達(dá)到嚴(yán)格證明標(biāo)準(zhǔn)，即要等到收集到了確實充分的證據(jù)才能采取行政應(yīng)急行為，可能將使公共利益遭受無法挽回的損失。因此司法審查自然不能對行政機(jī)關(guān)要求過高的證明標(biāo)準(zhǔn)，“在緊急情況下，行政機(jī)關(guān)做出具體行政行為只要達(dá)到優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)即可，即收集的證據(jù)能夠使行政機(jī)關(guān)確信相對人的行為極有可能違反行政管理秩序?！盵20]可見，對于緊急狀態(tài)下行政機(jī)關(guān)所采取的行政強(qiáng)制措施、應(yīng)急征用和征調(diào)等行政應(yīng)急行為，人民法院在司法審查過程中一般應(yīng)以“優(yōu)勢證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)”來判斷其是否具有合法性。而對于應(yīng)急救助、安置、保障等授益行政行為，由于其并非為相對人設(shè)定人身或財產(chǎn)上的克減義務(wù)，也并不完全具備緊急性、無可挽回性等負(fù)擔(dān)性行政應(yīng)急行為的基本特征，因此對這一類行政應(yīng)急行為應(yīng)當(dāng)采取略高的證明標(biāo)準(zhǔn)——“明顯優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)”，即被告提供的證據(jù)相較于原告的證據(jù)比民事訴訟中的一般優(yōu)勢而言具有更為明顯的優(yōu)勢，并且被告的證據(jù)應(yīng)具有清楚的邏輯關(guān)系和一定的說服力。在這種量化的證據(jù)優(yōu)勢的情況下，才可認(rèn)定被告行政應(yīng)急行為的合法性。

三、行政應(yīng)急行為司法審查的程序性建構(gòu)

行政應(yīng)急行為司法審查的程序性問題主要包括司法審查管轄法院、訴訟主體資格的確定、訴訟時間及時效、判決形式，它們在推進(jìn)實體性問題的司法審查上起到了前提性和基礎(chǔ)性的作用，例如若無法確定訴訟各方的主體資格，則難以判定舉證責(zé)任的分擔(dān)。因此，在行政應(yīng)急行為司法審查的程序性建構(gòu)上不能脫離其實體性問題而片面地進(jìn)行研究。

(一)管轄法院：指定管轄的適用

目前我國行政訴訟法確立的一審案件基本管轄原則是“由最初做出具體行政行為機(jī)關(guān)所在地法院管轄”。在涉及行政應(yīng)急行為的案件管轄上，有人提出這樣的疑問：“對不同的行政應(yīng)急行為以及受害主體，在原司法體制基礎(chǔ)上，適用不同的管轄，還是統(tǒng)一規(guī)定管轄法院的級別與主體?！盵21]筆者認(rèn)為，行政訴訟法在行政案件的級別管轄上已有根據(jù)不同類型和程度區(qū)別適用的案件管轄體系，在實踐中已較為成熟和完善。而在地域管轄上之所以確立“原告就被告”的原則，主要是考慮“被告行政機(jī)關(guān)所在地，通常也就是原告所在地以及違法行為發(fā)生地，根據(jù)‘行政機(jī)關(guān)所在地’來確定并無沖突和矛盾。因為行政機(jī)關(guān)的職權(quán)有著地域的界限，它只能對所管轄范圍內(nèi)的人和事進(jìn)行處理”[17]。行政應(yīng)急行為也無外乎如是，無須因為某種非常態(tài)行政行為而去建立一套新的管轄體系和規(guī)則，在現(xiàn)有的案件管轄體系內(nèi)，行政應(yīng)急行為完全有適用的余地。值得注意的是，一些行政應(yīng)急行為可能由兩個以上不同地域的人民政府共同做出，這時可能發(fā)生相應(yīng)地域的人民法院管轄權(quán)積極爭議或消極推諉的情況；另外在某種極端的情況下，例如自然災(zāi)害的發(fā)生導(dǎo)致行政應(yīng)急行為發(fā)生地的人民法院被完全摧毀，這時會出現(xiàn)司法監(jiān)督的客觀不能的情況。對于這兩種情形，根據(jù)《行政訴訟法》第二十二條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由它(們)的上一級或共同上一級法院指定管轄法院。

(二)訴訟主體資格：原、被告的身份確定

行政應(yīng)急行為司法審查的訴訟主體資格主要涉及原告和被告資格的確定。就原告而言，根據(jù)行政訴訟法司法解釋第12條的規(guī)定，必須與具體行政行為有“法律上的利害關(guān)系”，即行政應(yīng)急行為對相對人的合法權(quán)益已經(jīng)或者將要產(chǎn)生不利影響。因此，如果是授益性行政應(yīng)急行為，原告法律上的利益應(yīng)當(dāng)受到應(yīng)急行政主體“不作為”行為的實際影響。如果是負(fù)擔(dān)性行政應(yīng)急行為，原告必須是認(rèn)為自己的合法權(quán)益遭受應(yīng)急行政主體的侵犯，其法律上的利益受到實質(zhì)性的減損。這里的原告既可以是公民，也可以是法人或其他組織。值得注意的是，行政應(yīng)急行為在很多情況下作用范圍較廣，其對象并不限于單個人或組織，因此其可能侵害的利益也較為廣泛，例如緊急狀態(tài)下在特定區(qū)域內(nèi)實行交通管制、在傳染病爆發(fā)期內(nèi)對特定人群實施強(qiáng)制隔離，這種情況下可能出現(xiàn)原告數(shù)量眾多而法院疲于逐一應(yīng)付的情況。這時應(yīng)當(dāng)采取《行訴解釋》第14條規(guī)定的“訴訟代表人”制度，由當(dāng)事人共同推選1至5名訴訟代表人作為原告參加訴訟。

就被告而言，主要指做出和實施行政應(yīng)急行為的行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)組織，即被告必須享有法律、法規(guī)賦予的應(yīng)急職權(quán)，具備行政主體資格。因此對于一些民間團(tuán)體、志愿者組織、企事業(yè)單位等在參加災(zāi)害救助過程中的行為侵犯公民合法權(quán)益的，不可將其列為行政訴訟被告，一般應(yīng)按照民事糾紛進(jìn)行處理。即使這些組織或團(tuán)體是行政機(jī)關(guān)委托從事相關(guān)應(yīng)急救助工作的，也應(yīng)當(dāng)將委托主體——行政機(jī)關(guān)作為行政訴訟被告，由行政機(jī)關(guān)就委托應(yīng)急事項承擔(dān)法律后果。再者，根據(jù)《突發(fā)事件應(yīng)對法》第七條第一款的規(guī)定，有些應(yīng)急措施是由兩個以上人民政府以共同名義作出的，這時主要以共同名義為標(biāo)準(zhǔn)[22]，將它們列為共同被告。另外，我們在實踐中往往看到一些應(yīng)急措施是由所謂的“應(yīng)急指揮中心”做出的，該種臨時機(jī)構(gòu)是否具有行政訴訟主體資格？根據(jù)《突發(fā)事件應(yīng)對法》第八條第二款的規(guī)定，突發(fā)事件應(yīng)急指揮機(jī)構(gòu)由縣級以上地方各級人民政府設(shè)立，統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、協(xié)調(diào)本級人民政府各有關(guān)部門和下級人民政府開展突發(fā)事件應(yīng)對工作。可見，應(yīng)急指揮機(jī)構(gòu)享有法律授予的應(yīng)急職權(quán)，屬于法律、法規(guī)授權(quán)組織，其可以作為行政訴訟的被告。但考慮到它是一種應(yīng)對公共危機(jī)的臨時機(jī)構(gòu)，若被撤銷后將發(fā)生被告主體資格轉(zhuǎn)移的問題，即由“繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)”或“撤銷其的行政機(jī)關(guān)”作為行政訴訟被告。

(三)訴訟時間及時效：司法權(quán)與行政權(quán)的平衡

行政應(yīng)急行為的訴訟時間主要是關(guān)于原告在何時起訴而法院在何時受理較為適宜的問題。不少學(xué)者認(rèn)為，公民、法人或者其他組織認(rèn)為其合法權(quán)益遭受行政應(yīng)急行為侵犯的，應(yīng)當(dāng)在緊急狀態(tài)消除或危機(jī)應(yīng)對措施結(jié)束之后向人民法院提起訴訟，而法院也應(yīng)當(dāng)考慮應(yīng)對危機(jī)的迫切性而決定延期受理或?qū)徖?。因為在危機(jī)應(yīng)對過程中，若司法權(quán)對行政權(quán)加以干涉和制止的話，必然會破壞行政應(yīng)急措施的有效進(jìn)行，從而危害緊急狀態(tài)的消除和社會秩序的恢復(fù)[23]。在國務(wù)院法制辦公室委托清華大學(xué)公共管理學(xué)院起草的《中華人民共和國緊急狀態(tài)和應(yīng)急管理法專家建議稿》(2004)第79條中也規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對于行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)授權(quán)的組織在實行緊急狀態(tài)期間侵犯其合法權(quán)益的違法具體行政行為，有權(quán)提起行政訴訟，在國家賠償法規(guī)定的賠償范圍內(nèi)通過司法程序請求行政賠償和刑事賠償。人民法院認(rèn)為在緊急狀態(tài)和應(yīng)急處理期間受理和審理有困難的，可以延期受理或者延期審理?！盵24]筆者認(rèn)為，司法權(quán)和行政權(quán)在行政應(yīng)急過程中應(yīng)當(dāng)保持一定的協(xié)調(diào)與平衡，刻意追求或過分強(qiáng)調(diào)行政應(yīng)急權(quán)的效率化和公共利益的優(yōu)先性，將可能導(dǎo)致司法權(quán)缺乏對行政應(yīng)急行為的及時和有效監(jiān)督，法律不能剝奪相對人在行政應(yīng)急過程中尋求司法救濟(jì)的權(quán)利。特別是對于一些授益性行政應(yīng)急行為，如果行政機(jī)關(guān)不及時履行保護(hù)公民人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，相對人對于這種“不作為”應(yīng)當(dāng)享有立即提起行政訴訟的權(quán)利，而無須等待應(yīng)急狀態(tài)的結(jié)束?；诖?，立法上不應(yīng)當(dāng)對原告的起訴時機(jī)和法院的受理時間做出刻意限定，而應(yīng)交由人民法院根據(jù)個案中危機(jī)的嚴(yán)重程度、應(yīng)急措施的迫切性等客觀情況來判定是否存在受理和審理上的暫時困難，從而決定是否延期受理或?qū)徖怼?/p>

在訴訟時效上，因突發(fā)事件和緊急狀態(tài)的產(chǎn)生，例如自然災(zāi)害、公共危機(jī)事件等，常常會發(fā)生相對人無法在行政訴訟法規(guī)定的訴訟時效內(nèi)行使訴權(quán)的情況，這時可以通過“訴訟時效延長”的規(guī)定加以解決。根據(jù)《行政訴訟法》第四十條：“公民、法人或者其他組織因不可抗力或者其他特殊情況耽誤法定期限的，在障礙消除后的十日內(nèi)，可以申請延長期限，由人民法院決定。”法院應(yīng)著重對“不可抗力”和“其他特殊情況”進(jìn)行審查，一般來講，基于突發(fā)事件和緊急狀態(tài)的特殊性，只要相對人能夠證明客觀事由的存在，并且不存在主觀上拖延訴訟的惡意，人民法院就應(yīng)當(dāng)決定延長起訴期限。

(四)判決形式：變更判決的適用

根據(jù)《行政訴訟法》和《行訴解釋》有關(guān)規(guī)定，目前司法實踐中存在六種行政訴訟判決形式：維持判決、撤銷判決、履行判決、變更判決、確認(rèn)判決和駁回原告訴訟請求判決。在行政應(yīng)急行為的司法審查上，維持判決和駁回原告訴訟請求判決與一般行政行為的判決適用情形基本一致，不再贅述，這里著重對另外四種判決形式的特殊適用情況進(jìn)行分析：

第一，確認(rèn)判決對撤銷判決和履行判決的補(bǔ)充。撤銷判決一般適用于行政應(yīng)急行為在實體上或程序上的部分或全部違法，例如超越或濫用應(yīng)急管理法律、法規(guī)所授予的職權(quán)，或者違反應(yīng)急管理程序規(guī)定。在作出撤銷判決的同時，人民法院可以判決被告行政機(jī)關(guān)重新做出行政應(yīng)急行為。但是這里可能產(chǎn)生一個問題，基于危機(jī)事件的突發(fā)性和迅捷性，在相對人提起行政訴訟時，“如果應(yīng)急行政行為已執(zhí)行完畢，撤銷判決已無實際內(nèi)容；如果應(yīng)急行政行為沒有執(zhí)行完畢，尚處在繼續(xù)狀態(tài)，出于公共利益的考慮法院一般也不會批準(zhǔn)暫停應(yīng)急行政行為的執(zhí)行并做出撤銷判決。”[9]這時人民法院應(yīng)當(dāng)采取確認(rèn)判決的形式，確認(rèn)被訴行政應(yīng)急行為違法，并責(zé)令被告采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施，造成損害的，應(yīng)當(dāng)判決被告承擔(dān)賠償責(zé)任。在適用履行判決時同樣會產(chǎn)生這樣的問題，如果被告在應(yīng)急狀態(tài)下不履行或拖延履行法定的救助或保障義務(wù)，但是相對人提起訴訟時，應(yīng)急狀態(tài)和應(yīng)急措施已經(jīng)全部結(jié)束，這時判決被告履行其法定職責(zé)已無實際意義。這種情況下也應(yīng)當(dāng)適用確認(rèn)判決，確認(rèn)被告的“不作為”行為違法，相對人據(jù)此可以提出相應(yīng)的行政賠償請求。

第二，變更判決適用范圍的拓展。目前司法實踐中的變更判決只適用于行政處罰行為，即行政處罰行為顯示公正的，人民法院可以在判決中直接予以改變。這實質(zhì)上是對行政行為的一種合理性審查，突破了行政訴訟合法性審查標(biāo)準(zhǔn)的“樊籬”。但是該種合理性審查只適用于行政處罰的原因在于：行政處罰在行政管理中被大量運用，種類多、影響大，可以對相對人合法權(quán)益造成直接和更大的侵害，并且該種權(quán)力的裁量范圍過大，缺乏有效的制約機(jī)制[17]。行政應(yīng)急行為同樣存在上述特點，并且基于其過于寬泛的裁量權(quán)和程序的簡易性，同時缺乏較為完善的應(yīng)急管理法律、法規(guī)的制約，可能對相對人的合法權(quán)益造成更大程度的損害。因此，應(yīng)當(dāng)拓展當(dāng)前變更判決的適用情形，人民法院對于明顯不合理的行政應(yīng)急行為也應(yīng)當(dāng)在判決中予以變更，因為這不僅是確立行政應(yīng)急行為合理性司法審查標(biāo)準(zhǔn)的最終保障，也是回應(yīng)《突發(fā)事件應(yīng)對法》第十一條所體現(xiàn)的行政應(yīng)急措施比例原則的根本要求。

四、結(jié)語

行政應(yīng)急行為在應(yīng)對現(xiàn)代社會日益頻發(fā)和突變的公共危機(jī)時無可避免地蘊含著一些常態(tài)行政行為所不具備的“個性”，在應(yīng)急管理法律體系和實質(zhì)法治主義的框架內(nèi)，我們可以為這種擺脫形式規(guī)則主義束縛的行政行為尋找到合法性源流。這就意味著司法審查對行政應(yīng)急行為的干預(yù)和介入必然具有某些特殊的目標(biāo)和規(guī)則：其一，在確保行政應(yīng)急行為有效應(yīng)對突發(fā)危機(jī)的前提下，又要制約其權(quán)力濫用的可能性，以保障相對人“不可克減的基本權(quán)利”；其二，在充分尊重行政機(jī)關(guān)對于危機(jī)“事實問題”專業(yè)判斷的基礎(chǔ)上，又要通過對“法律問題”的審查和適用來緩和政府的“專斷”和“非理性”。因此，“司法權(quán)威”和“司法謙抑”在行政應(yīng)急行為所搭建的天平上應(yīng)保持一定的協(xié)調(diào)與平衡，正如有學(xué)者所言：“克制的美德和拒絕的勇氣，正是法院建立自己崇高地位的開端?！盵25]而欲在司法審查中實現(xiàn)這種平衡，就必然要求立法者在法律制度(例如《突發(fā)事件應(yīng)對法》、《行政訴訟法》等)的改革和完善上有所作為[26]，以期通過法律制度的有效供給能夠滿足行政應(yīng)急行為司法審查對于理性和均衡的需求，這也是現(xiàn)代行政法治國家建設(shè)的基本趨勢和經(jīng)驗的一種內(nèi)在體現(xiàn)。

注釋

① 目前學(xué)界對于行政應(yīng)急行為司法審查的研究并不多見，筆者查閱到的論文中僅有2篇是專門探討該問題的，但是相關(guān)分析并不全面，其余論文都是在“應(yīng)急行為法治化”的總體框架下對司法審查附帶性地提及，內(nèi)容大多簡單粗略，未詳加論證。至于探討該問題的專著書籍更是難覓蹤跡。

② “國家行為是指國務(wù)院、中央軍事委員會、國防部、外交部等根據(jù)憲法和法律的授權(quán)，以國家名義實施的有關(guān)國防和外交事務(wù)的行為，以及經(jīng)憲法和法律授權(quán)的國家機(jī)關(guān)宣布緊急狀態(tài)、實施戒嚴(yán)和總動員等行為。”張樹義主編：《行政訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2007年第1版，第23頁。

③ 一般認(rèn)為，在應(yīng)急狀態(tài)下，行政機(jī)關(guān)承擔(dān)著化解公共危機(jī)、穩(wěn)定社會秩序的重要責(zé)任，行政應(yīng)急權(quán)無可避免地呈現(xiàn)出擴(kuò)張的趨勢，可以對憲法和法律規(guī)定的公民的一些基本權(quán)利加以限制和禁止。再者，由于公共危機(jī)事件的突發(fā)性和無序性，行政機(jī)關(guān)往往沒有充足的時間和充分的信息來對行政措施進(jìn)行討論、決定和反復(fù)修改，行政行為的作出和執(zhí)行無須遵循一些正常的程序規(guī)則，例如調(diào)查取證、聽取陳述和申辯等等。

④ 有學(xué)者認(rèn)為我國具體行政應(yīng)急行為可以劃分為四類：應(yīng)急救助與安置；應(yīng)急保障與保護(hù)；應(yīng)急征用與征調(diào)；應(yīng)急控制、限制和禁止。前兩類屬于授益性行政行為，其爭議主要由行政不作為引起，應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟受案范圍。后兩類屬于負(fù)擔(dān)性行政行為，使用頻率最高，對相對人權(quán)益影響最大、最強(qiáng)烈，納入行政訴訟受案范圍應(yīng)無爭議。參見代正群：《我國行政應(yīng)急行為的司法審查研究》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2009年第3期。

⑤ 例如在抗擊非典的過程中，某市防治指揮部發(fā)出緊急通知，要求全市零售企業(yè)一律停止銷售治療發(fā)熱、咳嗽類藥品。如有前來藥店詢問者，一律勸其到公布的發(fā)熱門診就診。通知特別要求各類藥品監(jiān)督管理部門要加大檢查力度，違者當(dāng)場責(zé)令其關(guān)門停業(yè)，暫扣藥品經(jīng)營許可證，并就地張貼停業(yè)公告。截止當(dāng)日，該市發(fā)生了4例非典疑似病例，M藥店因違反通知的有關(guān)規(guī)定而受到處罰。黎映桃、胡鐵民：《緊急狀態(tài)與行政權(quán)的能動舒展——對SARS時期一個案例的中西憲政比較思考》，載《理論與改革》2003年第5期。

⑥ 憲法層面的主要是關(guān)于戰(zhàn)爭狀態(tài)和緊急狀態(tài)的決定和宣布，如第六十七條、第八十條、第八十九條。此外還包括憲法第三十三條至四十九條所規(guī)定的對公民基本權(quán)利的保護(hù)。法律層面的除應(yīng)對一般性突發(fā)事件的《突發(fā)事件應(yīng)對法》外，還包括一些應(yīng)對各類突發(fā)事件的專門立法，例如《防洪法》、《防震減災(zāi)法》等。行政法規(guī)層面的主要是對法律進(jìn)行細(xì)化的實施條例，例如《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》、《破壞性地震應(yīng)急條例》等。地方性法規(guī)層面的主要是根據(jù)本地特殊情況進(jìn)行實施性立法，數(shù)量最為龐大。另外還有國務(wù)院各部委制定的部門規(guī)章以及一些地方人民政府制定的地方政府規(guī)章也進(jìn)行了相關(guān)應(yīng)急性立法。王萬華：《略論我國社會預(yù)警和應(yīng)急管理法律體系的現(xiàn)狀及其完善》，載馬懷德主編：《應(yīng)急管理法治化研究》，法律出版社2010年第1版，第133-134頁。

⑦ 實踐中曾發(fā)生過類似案例，在“許智坤等不服三明市梅列區(qū)人民政府行政強(qiáng)制拆除案”中，被告三明市梅列區(qū)人民政府根據(jù)《地質(zhì)災(zāi)害防治條例》和三明市人民政府防汛指揮部關(guān)于市區(qū)防汛的應(yīng)急預(yù)案，組織相關(guān)職能部門對某地段居民進(jìn)行避災(zāi)疏散，同時要求原告必須在某時全部搬出，否則將組織拆除房屋。一、二審法院都認(rèn)定“具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決維持”。但是對于該應(yīng)急預(yù)案的司法適用效力并未進(jìn)行評價。阮嘯：《應(yīng)急預(yù)案的法律本體研究——以一則行政強(qiáng)制拆除案為例》，載《社科縱橫》2009年第1期。

⑧ 授益性行政應(yīng)急行為包括應(yīng)急救助、安置和應(yīng)急保障保護(hù)，例如我國《防震減災(zāi)法》第35條就規(guī)定：“地震災(zāi)區(qū)的縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)組織民政和其他有關(guān)部門和單位，迅速設(shè)置避難場所和救濟(jì)物資供應(yīng)點，提供救濟(jì)物品，妥善安排災(zāi)民生活，做好災(zāi)民的轉(zhuǎn)移和安置工作?！庇蛇@類行政應(yīng)急行為發(fā)生的行政訴訟，主要是行政機(jī)關(guān)的不作為，行政相對人應(yīng)當(dāng)證明這種“不作為”事實的存在。參見代正群：《我國行政應(yīng)急行為的司法審查研究》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2009年第3期。

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DiscussionupontheJudicialReviewoftheAdministrativeEmergencyAction

PENG Hua

(Law School,China University of Political Science and Law,Beijing 100088,China)

Differing with the judicial review of normal administrative action,the administrative emergency action needs to seek the source of legality by referring to legislative intention and basic value of the rule of the law.As to the substantivity issue of the judicial review of the administrative action,there is a need to expand the current scope of the accepted case of the administrative litigation,develop the reasonable standard of review,ascertain the legal status of emergency management legislation and establish diverse and plural standards of proof.In the aspect of procedural issues,it is essential to make clear the jurisdiction of the court as well as qualification of parties in actions,design limitation of action with public and private interest balanced,extend the application scope of the alteration judgment,which aims to fully secure the counterpart’s interests on the premise of assuring the efficiency in dealing with public crisis by administrative bodies.

Administrative emergency action; Judicial review; Judicial restraint doctrine; Substantial rule of law; Review of reasonableness

2013-10-24

彭華(1988-)，男，湖南衡陽人，碩士研究生。主要研究方向：行政法學(xué)。

DF3

A

1672-4860(2014)01-0041-11