排除非法證據(jù)為何這么難

葉竹盛

不久前，珠海中院認(rèn)定，已服刑16年的“強(qiáng)奸殺人犯”徐輝因證據(jù)不足，無(wú)罪釋放。這是繼8月福建“念斌案”改判無(wú)罪之后，又一起疑罪從無(wú)的案件。2013年初，隨著新《刑訴法》的生效實(shí)行，一系列旨在防范冤假錯(cuò)案的“新政”也隨之啟動(dòng)，直接成果便是促成了多起陳年舊案的改判。

最高院副院長(zhǎng)沈德詠2013年5月曾直言，之所以造成一些冤假錯(cuò)案，原因之一是法院受到了來(lái)自各方面的干預(yù)和壓力，“受訴法院面臨一些事實(shí)不清、證據(jù)不足、存在合理懷疑、內(nèi)心不確信的案件，特別是對(duì)存在非法證據(jù)的案件，法院在放與不放、判與不判、輕判與重判的問(wèn)題上往往面臨巨大的壓力”。

沈的發(fā)言指出了法院刑事審判中的兩個(gè)問(wèn)題，一個(gè)是疑罪的處理問(wèn)題，二是排除非法證據(jù)問(wèn)題，也就是簡(jiǎn)稱的“排非”。

徐輝和念斌兩案表明，對(duì)一些“疑案”，法院開始頂住壓力，遵守了疑案從無(wú)的法治原則。然而，兩起案件的審理法院在“排非”問(wèn)題上，態(tài)度都顯得遮遮掩掩，在判決書中避而不談。

疑罪從無(wú)與排除非法證據(jù)，這兩項(xiàng)同時(shí)被強(qiáng)調(diào)的司法改革，為何在實(shí)踐中卻受到了不一樣的對(duì)待？在全面推進(jìn)法治改革的背景下，兩者的不同際遇將解析怎樣的法治命運(yùn)？

“是什么力量讓一個(gè)根本就與犯罪無(wú)關(guān)的人承認(rèn)死罪呢？”念斌案的辯護(hù)律師在辯護(hù)詞這樣寫道。這句話之前，辯護(hù)人用了大量篇幅論證念斌遭受過(guò)刑訊逼供，并指出了審訊錄像中記錄了念斌因痛苦而咬舌的情節(jié)，以及審訊錄像存在明顯剪輯痕跡的現(xiàn)象。

鄧學(xué)平曾在江蘇常年擔(dān)任檢察官，并曾為所在檢察院起草一份排除非法證據(jù)的規(guī)定。他向《南風(fēng)窗》記者分析道，根據(jù)規(guī)定，口供是否非法取得的證明責(zé)任在檢方，而且是嚴(yán)格責(zé)任，也就是說(shuō)，如果檢方不能提出充分的證據(jù)證明相關(guān)供述并非刑訊逼供取得，無(wú)法排除刑訊逼供的可能性，相關(guān)供述就應(yīng)當(dāng)作為非法證據(jù)被排除掉。

然而，念斌案的無(wú)罪判決書中卻只字不提非法證據(jù)排除問(wèn)題，甚至在概括辯護(hù)人辯護(hù)意見時(shí)，也“略去”了刑訊逼供部分。但是法院也沒(méi)有采信念斌的供述。判決書認(rèn)定“念斌的庭前供述和辯解存在反復(fù)，庭前供述與其他證據(jù)不能相互印證，不足以采信”。

念斌的辯護(hù)律師張燕生透露，“之所以法院沒(méi)有直接使用‘排除使用’的字眼，是給偵查機(jī)關(guān)留面子”。因?yàn)樾逃嵄乒┒懦畋蟮目诠?，與口供本身存在合理性問(wèn)題，這是兩種性質(zhì)不同的做法。前者否定的是證據(jù)的合法性，說(shuō)明存在刑訊逼供的可能性，審訊人員難脫干系，而后者卻與審訊人員無(wú)關(guān)，只能說(shuō)明相關(guān)口供自相矛盾、不足為信。

法院對(duì)徐輝案的處理如出一轍。徐輝也同樣堅(jiān)稱受到了刑訊逼供，但是法院同樣是避重就輕，以“供述的諸多細(xì)節(jié)過(guò)于準(zhǔn)確，不合情理”為由，不采信徐輝的認(rèn)罪口供。

實(shí)際上，在2013年新《刑訴法》實(shí)施之前，“排非”就已有正式規(guī)定。2010年6月最高院和最高檢等中央司法機(jī)關(guān)聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》，但是這部規(guī)定卻幾乎沒(méi)有得到適用。據(jù)著名律師斯偉江觀察，該規(guī)定下發(fā)兩年后，仍無(wú)一例生效判決明確引用。

2013年，“排非”程序?qū)懭胄隆缎淘V法》。刑辯界聲望頗高的尚權(quán)律師事務(wù)所在新《刑訴法》實(shí)施一周年時(shí)，對(duì)其實(shí)施情況進(jìn)行過(guò)問(wèn)卷調(diào)查，結(jié)果發(fā)現(xiàn)公訴機(jī)關(guān)和法院經(jīng)常對(duì)律師的“排非”申請(qǐng)置之不理。接受申請(qǐng)的，也對(duì)檢方證明證據(jù)合法性的方式過(guò)于寬容，“排除非法證據(jù)的幾率非常微弱”。

這份調(diào)查結(jié)果也得到了相關(guān)數(shù)據(jù)的支持?！赌巷L(fēng)窗》記者通過(guò)最高院的裁判文書網(wǎng)檢索，未發(fā)現(xiàn)有法院最終排除非法證據(jù)的判決。根據(jù)上海市高院發(fā)布的數(shù)據(jù)，新《刑訴法》實(shí)施后的一年半內(nèi)，上?？偣矊徖砹?萬(wàn)多件刑事案件，但只啟動(dòng)了6件“排非”程序，最終只有兩件被排除。中國(guó)政法大學(xué)訴訟法教授楊宇冠在江蘇的調(diào)研則發(fā)現(xiàn)，蘇州市檢察院從2010年6月到2013年11月共辦理刑事案件4萬(wàn)多件，審判階段提出的12件“排非”申請(qǐng)中，法院僅排除了1件。

“排非”規(guī)則被強(qiáng)調(diào)的目的之一是根除刑訊逼供。鄧學(xué)平在任檢察官時(shí)，曾非常重視“排非”工作，在多起案件中排除了非法證據(jù)，但是他發(fā)現(xiàn)許多措施并無(wú)實(shí)際效果，比如當(dāng)發(fā)現(xiàn)存在刑訊逼供時(shí)，檢方一般會(huì)發(fā)出《糾正違法通知書》，但這種措施并不起作用。

鄧學(xué)平認(rèn)為“排非”在實(shí)踐中折戟的一個(gè)根本障礙是觀念上，“很多辦案人員認(rèn)為，出現(xiàn)冤案是不可避免的，把犯罪證明的標(biāo)準(zhǔn)提得那么高，要是放縱了罪犯，老百姓怎么會(huì)接受？”

根據(jù)刑訴法學(xué)者吳丹紅的研究，出于各種原因，中國(guó)公檢法各機(jī)關(guān)在實(shí)踐中對(duì)刑訊逼供都有相當(dāng)?shù)娜萑潭?。他舉例稱，曾有公安局某中隊(duì)長(zhǎng)先是因?yàn)樾逃嵄乒┍惶幏?，但事后卻又獲得晉升。還曾有檢察官在辦理一起嚴(yán)重的刑訊逼供案件時(shí)，遭到公安局領(lǐng)導(dǎo)率領(lǐng)刑警隊(duì)全體人員騎摩托到檢察院“抗議”。

《刑法》規(guī)定，刑訊逼供致人傷殘或死亡的，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是根據(jù)吳丹紅的統(tǒng)計(jì)，司法實(shí)踐中，只有少部分刑訊逼供者被最終定罪，并且他們所受到的刑罰大多低于法定刑，與從重處罰的《刑法》精神相悖。最近就爆出了一起惡性刑訊逼供案件，黑龍江7名辦案人員在7起案件中頻繁進(jìn)行刑訊逼供，并造成嫌犯死亡，7人受到的最高刑罰是兩年半有期徒刑。

檢察院是公安機(jī)關(guān)偵查行為的監(jiān)督者，法院是審判中“排非”的決定者，但兩者都不太積極。鄧學(xué)平觀察到司法人員一種微妙的心態(tài)，他們內(nèi)心對(duì)一些犯罪嫌疑人實(shí)際上是非常鄙夷的，沒(méi)必要為了這些人的權(quán)利去挑起公檢法之間的紛爭(zhēng)，一些人甚至非常抵觸“排非”程序。江蘇一名警察在微博上看到一起惡性案件的嫌犯申請(qǐng)“排非”程序時(shí)，評(píng)論說(shuō)“非法證據(jù)排除規(guī)則給了這些畜生多少機(jī)會(huì)”？

湖北省人民檢察院常務(wù)副檢察長(zhǎng)徐漢明曾撰文表示，要規(guī)范被告方濫用非法證據(jù)排除的行為，“對(duì)于被告方編造刑訊逼供等違法取證事實(shí)，否定偵查機(jī)關(guān)（部門）取證行為合法性的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)在庭審中依法予以揭露和抨擊，維護(hù)司法機(jī)關(guān)的權(quán)威；對(duì)于惡意攻擊偵查機(jī)關(guān)及其人員違法取證、情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依法追究其法律責(zé)任”。

司法機(jī)關(guān)對(duì)排非的普遍抵觸心理也影響到了律師的行為。鄧學(xué)平辭職后在上海當(dāng)律師，他與同行交流中發(fā)現(xiàn)，當(dāng)?shù)芈蓭熞话闱闆r下不輕易提出“排非”申請(qǐng)，一是認(rèn)為很難得到支持，二是擔(dān)心提出后“被報(bào)復(fù)”，“報(bào)復(fù)的方式很多，比如本來(lái)可以判三年的，就判到三年半；關(guān)押在看守所的，就搞點(diǎn)小動(dòng)作，干活時(shí)加重負(fù)擔(dān)”。在廣西執(zhí)業(yè)的李堅(jiān)律師曾為一起職務(wù)犯罪案辯護(hù)，她告訴《南風(fēng)窗》記者，該案因?yàn)樽C據(jù)不足等問(wèn)題被中院發(fā)回重審后，律師也提出了“排非”申請(qǐng)，重審法院雖然判決不采信部分可疑的供述，但是重審判決卻違背常規(guī)，各被告重審后被判的刑罰卻普遍比重審前還重。

除了“無(wú)心”適用“排非”，在鄧學(xué)平看來(lái)，“公安機(jī)關(guān)還是太強(qiáng)勢(shì)了”，法院“不愿把關(guān)系搞得太緊張”。斯偉江代理的“排非第一案”在二審角力期間，提出抗訴的檢察院以受賄罪抓捕了二審法院一位副庭長(zhǎng)。案件最終二審逆轉(zhuǎn)，斯偉江說(shuō)，“作為運(yùn)動(dòng)員的一方檢察官，有可以抓捕‘裁判’（法官）的權(quán)力，足以讓裁判吹哨時(shí)心驚肉跳”。刑訴法學(xué)者洪道德認(rèn)為，要真正落實(shí)“排非”規(guī)則，就要像最近一個(gè)司法改革五年綱要提出的那樣，要保持法院和法官的獨(dú)立性。

疑罪從無(wú)涉及的是司法理念的轉(zhuǎn)變，并不必然觸及具體機(jī)關(guān)和具體個(gè)人的利益，因此推行起來(lái)阻力較小。但是非法證據(jù)排除規(guī)則的嚴(yán)格適用則必然牽扯到具體的責(zé)任人，排除了一個(gè)非法證據(jù)，就意味著可能存在刑訊逼供者，意味著后續(xù)的責(zé)任追究。各方不論是出于陳舊的觀念，還是隱秘的心態(tài)，抑或是不甚順暢的權(quán)力關(guān)系，顯然都不愿意成為第一塊多米諾骨牌的推倒者。

著名刑訴法學(xué)者樊崇義說(shuō)，世界上任何一個(gè)法治國(guó)家，確立非法證據(jù)排除規(guī)則，嚴(yán)格依法辦案，都是必須要做的一件事，是依法治國(guó)的一個(gè)重要條件和歷程。十八屆三中全會(huì)發(fā)布的《關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》中，鄭重其事地寫入了“嚴(yán)格實(shí)行非法證據(jù)排除規(guī)則”，將其作為法治中國(guó)建設(shè)的一個(gè)重要方面。這么一項(xiàng)寫入重要?dú)v史文件中的制度，為何卻在實(shí)踐中艱難前行，甚至成了燙手山芋，令各方避猶不及呢？從非法證據(jù)排除規(guī)則在中國(guó)法治改革大潮中的起起伏伏中，我們或許可以解讀出法治在中國(guó)的運(yùn)途何在。