正當(dāng)性與合法性之辨

周濂

在一九三零年的一次演講中，希特勒立下“合法性”誓言，發(fā)誓要放棄暴力手段，轉(zhuǎn)而訴諸自由民主制的合法程序來通向權(quán)力之巔：“國家社會主義運動將以合憲的方式達(dá)成目標(biāo)。憲法所提供的只是方法，而非目標(biāo)。我們將通過合乎憲法的方式贏得議會中的絕對多數(shù)，到那個時候，我們就可以根據(jù)我們的理念來重塑德國?！?/p>

希特勒做到了這一點。在一九三零年秋天的大選中，納粹黨的席位從一九二八年的十二個增加到一百零七個，一躍成為議會第二大黨；一九三二年四月的選舉中，納粹黨與德意志國家主義者結(jié)成的聯(lián)盟控制了大約兩百個席位，成為相對多數(shù)派；一九三三年一月三十日，希特勒被總統(tǒng)興登堡任命為德國總理；同年二月二十八日，希特勒利用一天前發(fā)生的“國會縱火案”發(fā)布“人民與國家保護(hù)令”，懸置了魏瑪憲法中關(guān)于個人自由的條文。

短短三年之間，希特勒合法地上臺，合法地宣布例外狀態(tài)，合法地終結(jié)魏瑪共和國，合法地宣告第三帝國的誕生，在此期間，魏瑪共和國的憲法和法律制度束手無策，毫無還手之力。

自由民主制的敵人竟然能夠利用合法的手段從內(nèi)部推翻自由民主制本身，魏瑪共和國的失敗在法學(xué)界和政治理論界引發(fā)了經(jīng)久不衰的爭論，其中最引人注目的一個論題就是“合法性”（legality）與“正當(dāng)性”（legitimacy）之辨。

簡而言之，在“外在正當(dāng)化”資源（無論是父權(quán)制、自然法、神圣意志，還是傳統(tǒng)特定人群的自然優(yōu)越性或者政治生活的自然性）被耗盡的現(xiàn)代性背景下，曾經(jīng)可以互換使用的正當(dāng)性與合法性發(fā)生了斷裂，如果僅僅訴諸程序主義的構(gòu)想，就有可能使“正當(dāng)性萎縮成合法性”，喪失超驗的或者道德的維度。因為人定法既可以是“良法”也可以是“惡法”，如果只有合法性這一維度，缺少正當(dāng)性的掣肘，則希特勒以及二十世紀(jì)層出不窮的各色專制政府和極權(quán)政府都有可能以合法性之名大行其道。因此，在人定法無法再從“一種更高的法中獲得自身的正當(dāng)性”的今天，嚴(yán)格區(qū)分合法性與正當(dāng)性至關(guān)重要。

令人深思的是，合法性與正當(dāng)性之辨并非對魏瑪失敗的后見之明，恰恰相反，早在希特勒上臺之前，就有三位杰出的魏瑪公法學(xué)家和政治理論家激辯過相關(guān)問題，他們分別是日后變身為納粹桂冠法學(xué)家的卡爾·施米特，實證主義法學(xué)家漢森·凱爾森以及社會民主立場的赫爾曼·海勒。

如何理解這場思想論戰(zhàn)的理論價值和歷史意義，它對于魏瑪時期的現(xiàn)實政治究竟有何影響，是加拿大政治哲學(xué)家大衛(wèi)·戴岑豪斯在《合法性與正當(dāng)性》中試圖回答的主要問題。全書共分五章，除最后一章探討魏瑪對于當(dāng)代英美政治哲學(xué)和法哲學(xué)的教訓(xùn)外，戴岑豪斯把論述重點集中在魏瑪時代的理論危機上，這是因為作者確信，只有把問題帶入“生死攸關(guān)”的情境下，“才能使政治哲學(xué)和法哲學(xué)得到最好的理解”。

流俗觀點認(rèn)為，身為納粹德國的桂冠法學(xué)家，施米特從骨子里就是一個納粹的死忠粉，但是戴岑豪斯告訴我們，至少在一九三三年之前，施米特不是納粹黨的支持者，他“并不希望在建構(gòu)具體秩序時，納粹在其中起到任何作用”。

施米特把魏瑪共和國的癥結(jié)歸咎于自由主義理論，他把凱爾森鎖定為首要的理論敵人，認(rèn)為“必須揭露這個自由主義幻想家的理論，以促成真正的德國式的法律思想”。在一九三二年出版的同名著作《合法性與正當(dāng)性》中，施米特批判自由主義的中立性原則是“自我顛覆”的原則，由于它拒絕區(qū)分?jǐn)秤?，秉持“機會均等”的理念，從而使敵人有可能利用合法的渠道去攫取權(quán)力，一旦敵人獲得權(quán)力，就能夠“在進(jìn)入合法性的大門之后關(guān)閉此扇大門，而那些在門外猛敲大門的政治反對黨，則被當(dāng)作普通刑事罪犯”。必須承認(rèn)，這一論斷對于魏瑪?shù)谋罎⒑图{粹的上臺都極具先見之明。

但是正如戴岑豪斯所指出的，施米特的危險性在于，雖然起初他并不認(rèn)同納粹黨，但是“一旦希特勒真正掌權(quán)，施米特和其他保守派沒有任何哲學(xué)思想為依據(jù)來反對他，只能對希特勒表示歡迎”。施米特會對希特勒表示歡迎，不僅出于“懦弱的個人動機”，更是因為“施米特在一九三二年以前的思想，與其在最高產(chǎn)的納粹期間所發(fā)表的眾多論文著作之間，并不存在任何的斷裂”。換言之，是理論上的親和性而非哲人自保的沖動，讓施米特最終投向了法西斯。

戴岑豪斯以施米特最為臭名昭著的文章《元首保衛(wèi)法律》為例，證明施米特?fù)泶飨Ｌ乩眨驹蚓驮谟诤笳叩乃魉鶠橥耆鲜┟滋氐幕菊卫砟睿骸跋Ｌ乩諈^(qū)分了敵友，謀殺事件即是證明，他還明確地把自己設(shè)為最高權(quán)力淵源和所有權(quán)力與法律的法官，而且掃除了魏瑪時代的自由主義和議會主義神話。最重要的是，他將自己樹立為實質(zhì)性同質(zhì)性統(tǒng)一體之德國人民的代表，實現(xiàn)了施米特格外重視的民主同一性。不僅如此，那些為希特勒之愿景（某些方面已經(jīng)變成現(xiàn)實）而激動不已的群眾歡呼，毫無疑問正是實現(xiàn)了從缺席到在場。”

然而正如戴岑豪斯所言，我們要徹底地否定施米特的價值立場，但這并不意味著我們可以無視施米特的問題意識以及他對自由民主理論的挑戰(zhàn)。決斷、主權(quán)、例外狀態(tài)和政治性，施米特思想中的這些關(guān)鍵詞都是自由民主理論必須正面考量和應(yīng)對的問題。

在某種意義上，無論施米特、凱爾森還是海勒都接受了馬克斯·韋伯對于現(xiàn)代性的診斷—這是一個“除魅”的時代。

面對諸神競爭、僵持不下的多元主義格局，擺在他們面前的選擇有兩條：要么選擇道德實在論、重返一元論，要么投靠價值虛無主義和相對主義。前者意味著不合時宜地堅守前現(xiàn)代的“外在正當(dāng)化”道路；后者意味著接受正當(dāng)性的心理學(xué)解釋，從此正當(dāng)性很可能淪為粉飾太平而任意涂抹的“道德口紅”，因為人民對于統(tǒng)治秩序之正當(dāng)性的相信，極有可能建立在“對間接制裁的恐懼和服從，同時也建立在對個體無力感的體認(rèn)和別無選擇（即受到束縛的個人想象力）而造成的唯命是從上”。如果對上述選擇都不滿意，那就只能篳路藍(lán)縷，在道德實在論與價值虛無主義之間努力走出第三條道路。

凱爾森選擇了第二條道路，他堅決反對任何對法律做形而上學(xué)的、神學(xué)的以及倫理與政治的理解，主張法律是由規(guī)范組成的系統(tǒng)，所以他任由“正當(dāng)性萎縮成合法性”，這當(dāng)然是一條自廢武功的不歸路。

施米特主張“正當(dāng)性產(chǎn)生自合法性”，表面上在走第三條道路，骨子里仍是一個改頭換面的價值虛無主義者，因為他的根本邏輯是，既然政治的神學(xué)基礎(chǔ)已經(jīng)無可挽回地失落了，正當(dāng)性的唯一基礎(chǔ)就只能是區(qū)分?jǐn)秤训闹鳈?quán)決斷，這種從神學(xué)的絕望迅速擺蕩到?jīng)Q斷主義的兩極化思考模式，不僅隱含著最危險的虛無主義傾向，而且讓施米特最終倒向?qū)Α胺ㄎ魉箯娙恕钡膿泶鳌?/p>

相比之下，只有海勒真正在走第三條道路。海勒批評凱爾森不加區(qū)分地把所有國家視為“法治國”從而成為“專制最好的領(lǐng)路人”，為避免重蹈凱爾森的覆轍，海勒從施米特身上得到啟發(fā)，認(rèn)識到?jīng)Q斷與主權(quán)對于政治的重要性，試圖“為高度政治性的法治概念做辯護(hù)，以便在面對法西斯右翼的進(jìn)攻時能夠捍衛(wèi)和發(fā)展民主”。為實現(xiàn)上述目的，海勒一方面堅持代議制民主的基本制度與價值，另一方面又試圖把正當(dāng)性概念納入法律體系之中，在合法性中重新發(fā)掘正當(dāng)性，為自由民主制夯實地基、筑起高墻。

作為堅定的社會民主主義者，海勒不認(rèn)為存在所謂“民主制的危機”，因為即便像施米特這樣的反理性主義者，為了要賦予獨裁者以正當(dāng)性，也仍然需要披上“人民主權(quán)”的外衣，用“民主”去粉飾專制體制。由此可見，真正的危機不在于“民主制”而在于“民主的主要媒介—議會制”。議會制雖然問題多多，但是海勒認(rèn)為它作為民主的技術(shù)性媒介仍舊是必不可缺的：“議會民主制的基礎(chǔ)是相信人民具有理性的本質(zhì)，人民能夠用理性來控制激情，通過公共的、理性的議會程序來解決政治沖突，而不是通過暴力和訴諸神意的干預(yù)?！睋Q言之，議會制需要的是改進(jìn)而非顛覆，“只要民主制還存在，議會制就是適合的形式”。

施米特思想的分裂性表現(xiàn)在，“一方面渴望政治（當(dāng)然是他所理解的敵友之分的政治觀）充滿生命力，另一方面又不計代價地追求穩(wěn)定與秩序”，這種分裂性讓施米特最終成為納粹德國的同路人。與之相比，海勒承認(rèn)“政治意味著沖突”，但是他反對以暴力作為解決糾紛的方式，堅持以“辯論原則”為核心的議會制民主；海勒關(guān)注秩序的維護(hù)，但他不是為了秩序而秩序，而是強調(diào)維護(hù)秩序的要旨在于維護(hù)“法律秩序”。反映在例外狀態(tài)上，施米特念念不忘的是主權(quán)者的決斷時刻，而海勒卻始終堅守憲法和法律的至高無上性：“無論政治沖突的嚴(yán)重程度如何，宣告緊急狀態(tài)的目的必須是恢復(fù)到常規(guī)的、憲法的狀態(tài)下，該宣告行為才是有效的。這種對緊急狀態(tài)的理解就意味著，緊急狀態(tài)的定義及其解決方式，都應(yīng)以法律為依據(jù)?！贝麽浪拐J(rèn)為，面對魏瑪時期的正當(dāng)性/合法性危機，海勒的社會民主立場是最有希望的一種解決方案。

中國文人向來有“一言以興邦、一言以喪邦”的自我幻想，戴岑豪斯不一樣，他雖然濃墨重彩地分析魏瑪時期的理論危機，但絕不會倒果為因地認(rèn)為是理論的危機引發(fā)了現(xiàn)實的危機。正如他所說，魏瑪共和國的失敗不可以歸咎于凱爾森的法律實證主義，也無法歸罪于施米特的法西斯理論。同樣的，戴岑豪斯雖然對海勒的理論贊賞有加，但也不認(rèn)為它能夠阻擋猖獗的法西斯浪潮。

作為一場失敗的民主試驗，魏瑪共和國可謂先天不足、后天失調(diào)，一九一九年魏瑪誕生之初就籠罩在“背后一刀”的陰謀論敘事之中，普通民眾深信“一戰(zhàn)”失利本可避免，魏瑪憲法和民主政府是出賣民族利益的產(chǎn)物，強烈的民族屈辱感讓人們越發(fā)懷念曾經(jīng)的帝國榮耀，并呼喚政治強人的來臨。此后，魏瑪共和國長期處于動蕩不安中，無論共產(chǎn)黨、納粹黨還是普通的德國民眾，對魏瑪體制都表現(xiàn)得極為冷淡甚至積極反對。也正因如此，戴岑豪斯才會支持如下斷言：“魏瑪?shù)母締栴}既不是憲法的問題，也不在于法律理論，而是因為缺少足夠多擁護(hù)民主的人?！眰€人認(rèn)為，這是目前為止對于魏瑪失敗最為精到的解釋。

政治正當(dāng)性的核心問題，一言以蔽之，就是政治秩序的穩(wěn)定性和社會凝聚力的問題。這個道理不難理解。雖說政治的母題是強制與服從，但是正如盧梭所說：“即使最強者也不能總是強大得足以永遠(yuǎn)做主人，除非他把權(quán)力轉(zhuǎn)化為權(quán)利以及把服從轉(zhuǎn)化為義務(wù)?！边@一轉(zhuǎn)化的過程不是別的，就是政治權(quán)力正當(dāng)化的過程。

當(dāng)施米特說“所有的法律秩序都建立在決斷而不是規(guī)范的基礎(chǔ)上”，他的確說出了一部分的真理，但是正如揚·維爾納-米勒在《危險的心靈》中所指出的，自由主義者能夠接受，政治秩序最初建立于決斷之上；自由主義者也能接受，政治秩序在面臨真實的生死存亡時刻時需要引入決斷。就此而言，當(dāng)魏瑪憲法處于生死攸關(guān)的危機時，的確需要當(dāng)時的社會民主黨“拿起武器來捍衛(wèi)魏瑪憲法”。但是，僅有決斷是不夠的，自由主義者不會認(rèn)為一個民主制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)在根本上是奠立在決斷之上的，恰恰相反，自由主義者認(rèn)為現(xiàn)代政治的正當(dāng)性基礎(chǔ)只可能奠立在對所有公民的公共證成之上。正是這種公共證成使得政治正當(dāng)性具有了超越程序合法性的道德維度，也正是這種公共證成讓自由民主制擁有比極權(quán)體制更加穩(wěn)定的秩序，因為它能夠持續(xù)產(chǎn)出自我支持的公共政治文化和政治心理。

政治意味著沖突，如果有人相信終有一天沖突會消失，人類終將在一系列問題上達(dá)成和諧完美的共識，那么這是一個過于天真的幻象。但是認(rèn)識到?jīng)_突永難被超越，絕不意味著我們就應(yīng)該接受施米特的政治觀—政治就是敵友之分，就是通過斗爭實現(xiàn)高度的“政治同質(zhì)性”。事實上，成熟的自由民主制，包括成熟的人類心靈，都會認(rèn)識到即使沖突永遠(yuǎn)存在，我們?nèi)匀粦?yīng)該盡一切努力借助民主的程序和法律的技藝將沖突去暴力化。

有人以偏賅全，將魏瑪?shù)氖∫暈樽杂擅裰髦圃诒举|(zhì)上軟弱無力的鐵證，這些人一定忘記了，無論第一次世界大戰(zhàn)還是第二次世界大戰(zhàn)，自由民主國家都是勝利者，時至今日這個星球上最強盛的國家—無論你是喜歡還是討厭—也還是自由民主國家。曾經(jīng)有學(xué)生在課堂上追問羅爾斯的哈佛同事伯頓·德雷本，如果羅爾斯遭遇希特勒，他將如何用他的正義理論說服希特勒？德雷本沉默片刻，告訴這個學(xué)生，對于希特勒這樣的人，我們根本不會試著和他說理，而是“給他一槍”。換言之，自由民主制不是沒有自己的牙齒，它只是不常使用它罷了。

辯論與獨裁是對立的兩極。相比膩膩歪歪、議而不決的議會民主制，顯然那種不由分說、斬釘截鐵的獨裁專制更得施米特的賞識，借用最近在中國學(xué)界流行的話語，這就是所謂的“男子氣概”和“政治成熟”的體現(xiàn)。但是在我看來，那些在政治舞臺上追求高光時刻和戲劇化場面的人其實是“除魅時代”殘余的野蠻人，他們不信任人類通過理性對話達(dá)成共識的能力，不欣賞法律程序可能帶來的公平正義，不相信政治權(quán)力可以被關(guān)在籠子里，他們眼中的世界是一個危機四伏的世界，例外狀態(tài)永遠(yuǎn)多于常態(tài)政治，主權(quán)決斷永遠(yuǎn)高于憲法和法律，為了確保政治的嚴(yán)肅性，為了不墮入到自由主義挖掘的深淵，就必須要由元首、領(lǐng)袖或者國父這些“地上的上帝”來拯救人類，總之，除非至高權(quán)威以某種人格化的形象出現(xiàn)，他們就無法思考也無法行動。

列奧·施特勞斯曾經(jīng)不無遺憾地感嘆說，因為納粹德國和法西斯制度的出現(xiàn)，使得“本遭懷疑的民主政治儼然又成為黃金時代”。這個判斷大致不差。伯頓·德雷本就曾經(jīng)底氣十足地宣稱：“我們不是在為這樣一個社會（自由民主社會）做辯護(hù)。我們理所當(dāng)然地認(rèn)為在今天只有傻子才不愿意生活在這樣的社會里面。羅爾斯的一大優(yōu)點就在于他不會浪費時間去討論獨裁政體或極權(quán)政體?！绷_爾斯是幸運的，因為他無需再和獨裁政體的支持者纏斗不休。但是即便如此，他仍需為自由主義的正當(dāng)性而殫精竭慮，因為政治秩序的穩(wěn)定性和社會凝聚力絕非一朝一夕之功。

戴岑豪斯此書看似與中國問題無關(guān)，細(xì)想?yún)s是休戚相關(guān)。因為任何一個政治制度，都必須直面“生死攸關(guān)”的正當(dāng)性質(zhì)問：在建立了基本的政治秩序之后，這個制度能否繼續(xù)自我產(chǎn)生出對自己的充分支持，它能夠依據(jù)什么樣的政治價值來贏得公民對它的忠誠？如果可以，那是因為什么，如果不可以，我們又能夠期待什么？

（《合法性與正當(dāng)性》，〔加〕大衛(wèi)·戴岑豪斯著，劉毅譯，商務(wù)印書館二零一三年版）