反壟斷：下一個是誰？

宋鑫陶

12.35億元只是到目前為止的最大罰單，也許不久，發(fā)改委就會開出更大的罰單。誰會是下一個？在公眾紛紛呼吁要徹查的水電、石油、天然氣、銀行、房地產(chǎn)等領(lǐng)域，許多人已經(jīng)在翹首以盼。

2014年8月20日，國家發(fā)改委向12家日系企業(yè)零部件供應商總共開出了12.35億元的罰單，原因是它們操作產(chǎn)品供應價格。這是我國自反壟斷法實施6年來，所開出的最大罰單。日立、電裝、愛三、三菱電機、三葉、矢崎、古河、住友等8家日本汽車零部件生產(chǎn)企業(yè)合計被罰8.3196億元，不二越、精工、捷太格特、NTN4等4家日本軸承生產(chǎn)企業(yè)被罰4.0344億元，其中日立和不二越因為主動配合調(diào)查，而被免除處罰。

罰單一出，引發(fā)的“回聲”并不是來自涉案企業(yè)，它們不僅以“靜默”的姿態(tài)集體接受了這一罰單，還快速出臺了整改措施，相反，國內(nèi)民眾的疑問則紛至沓來：外資車企為何在這一時段頻遭反壟斷調(diào)查？下一個被調(diào)查的會是誰？這是否宣告著外企“超國民待遇”時代的結(jié)束？

6年成績單

2008年8月1日，《中華人民共和國反壟斷法》（簡稱“《反壟斷法》”）開始施行。在市場經(jīng)濟國家，《反壟斷法》有著“經(jīng)濟憲法”、“經(jīng)濟基本法”或“自由企業(yè)的大憲章”的美譽，足見其在市場經(jīng)濟法律體系中的地位和作用。

作為維護市場經(jīng)濟秩序，規(guī)范市場行為的重要法律，目前世界上已經(jīng)有100多個國家制定了反壟斷法，美國走在前列。1890年，美國就通過了《謝爾曼法》，用以來管治破壞競爭的企業(yè)，正是這部法律奠定了美國反壟斷法的基礎(chǔ)和準則。

相較于美國長達120多年的反壟斷法歷史，我國的反壟斷法起步非常晚。1994年，我國《反壟斷法》開始起草；2007年8月30日，該法在我國人大常委會第十屆第二十九次會議上通過；2008年8月1日，開始施行。從起草算起，不過20年時間。從《反壟斷法》真正實施開始算，也才6年，但這6年卻走過了一段曲折的路。

“在國外，反壟斷法是一部深入人心的法律，即便是在飯桌上，凡說到價格聯(lián)盟，企業(yè)都避之不及。”我國商務部反壟斷局局長尚明曾經(jīng)感慨說。但反壟斷法在我國實施起來，則有一定難度。因為我國還不是一個完全的市場經(jīng)濟國家，而反壟斷法是一部市場經(jīng)濟的“憲法”，移植之后既需要一個適應的階段，也會遇到一些融合的問題。

如果翻看這6年來《反壟斷法》實施的成績單，不難發(fā)現(xiàn)，前幾年執(zhí)法部門鮮有動作，而近兩年則開始頻頻出手，這也許意味著其在度過了初期的適應階段后，開始發(fā)揮應有的效應。

2013年之前，也就是在《反壟斷法》實施之后4年多的時間里，相關(guān)執(zhí)法部門只開出了一張罰單，也是我國首張反壟斷罰單，時間是2011年11月14日。作為當時我國僅有的兩家正常生產(chǎn)抗高血壓藥物復方利血平的主要原料藥鹽酸異丙嗪的企業(yè)，山東濰坊順通醫(yī)藥有限公司和濰坊市華新醫(yī)藥貿(mào)易有限公司分別與兩家鹽酸異丙嗪生產(chǎn)企業(yè)簽訂了《產(chǎn)品代理銷售協(xié)議書》，壟斷了鹽酸異丙嗪在國內(nèi)的銷售，致使其價格從178元/公斤被哄抬～2600元，公斤，并導致相關(guān)制藥企業(yè)停產(chǎn)。因為觸犯了《反壟斷法》的規(guī)定，國家發(fā)改委對山東順通沒收違法所得并處罰款合計687.7萬元，對山東華新沒收違法所得并處罰款合計15.26萬元。

201 3年被稱為我國的反壟斷元年，因為正是從這一年開始，反壟斷案例集中爆發(fā)。2013年1月4日，韓國三星、LG、以及我國臺灣地區(qū)的奇美、友達、中華映管和瀚宇彩晶等六家大型液晶面板生產(chǎn)企業(yè)因操縱市場價格，被罰3.53億元；1月22日，茅臺和五糧液因價格壟斷分別被罰2.47億元和2.02億元；8月7日，美贊臣、合生元、多美滋、雅培、恒天然、美素佳兒等六家乳粉企業(yè)因價格壟斷，被罰6.6873億元；8月12日，上海黃金飾品行業(yè)協(xié)會和老鳳祥、豫園商城等5家金店也因壟斷價格，總計被罰1009.37萬元；9月29日，海南省和云南省的39家旅游業(yè)相關(guān)單位因為締結(jié)業(yè)內(nèi)價格同盟，被罰1800多萬元。

進入2014年，執(zhí)法部門絲毫沒有手軟。5月29日，依視路、尼康、博士倫等7家眼鏡商因價格壟斷被罰1900多萬元。而就在發(fā)改委向12家日系企業(yè)零部件供應商開出史上最大罰單之前的一周，發(fā)改委就已經(jīng)給寶馬在我國的4家經(jīng)銷商貼出了162.67萬元的罰單，理由是統(tǒng)一收取PDI檢測費（即新車檢測費）構(gòu)成價格壟斷。據(jù)悉，奧迪和奔馳也不會幸免，而且奧迪可能因此將面臨高達2億元的處罰。

12.35億元只是到目前為止的最大罰單，也許不久，發(fā)改委就會開出更大的罰單。這12家日系企業(yè)之后，誰會是下一個，似乎更為人所關(guān)注。在公眾紛紛呼吁要徹查的水電、石油、天然氣、銀行、房地產(chǎn)等領(lǐng)域，許多人已經(jīng)在翹首以盼。

反壟斷的中國特色

什么是反壟斷？反壟斷是針對壟斷而言的，它禁止壟斷和貿(mào)易限制，是“當一個公司的營銷呈現(xiàn)壟斷或有壟斷趨勢的時候，國家政府或國際組織的一種干預手段?！?/p>

要反壟斷，首先要有判斷壟斷的依據(jù)和標準。我國《反壟斷法》規(guī)定的壟斷行為包括三種：一是，經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議；二是，經(jīng)營者濫用市場支配地位；三是，具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。

《反壟斷法》針對的是壟斷行為，而不是壟斷地位，并不是為了反壟斷而反壟斷。雖然一家公司所占有的市場份額的大小和它的高定價，通常被認為是判斷企業(yè)是否具有壟斷地位的直接經(jīng)濟依據(jù)，但因為技術(shù)先進、管理效率高和產(chǎn)品質(zhì)量好等原因使得企業(yè)擴大規(guī)模，形成了壟斷地位，卻并不觸犯大多數(shù)反壟斷法。

60多年前，美國最高法院漢德法官在的美國鋁公司案例中所說的一段話，也可以對如何判定壟斷提供一種依據(jù)：“在市場中具有壟斷地位的企業(yè)再試圖取得壟斷地位，那么就是非法的。因為并沒有外力迫使其在競爭對手出現(xiàn)前不斷地擴大規(guī)模，而堅稱自己從不排斥競爭，但其坐擁人力資源，總是用新方法限制競爭對手，我們想不出來有什么比這個還更能排斥競爭對手。壟斷結(jié)構(gòu)本身對市場潛在競爭者的排斥，也就成了判斷壟斷的重要的因素之一。”endprint

此次，發(fā)改委處罰的12家日系企業(yè)，就是因為它們在長達十余年的時間里，多次達成并實施價格壟斷協(xié)議，從而觸犯了《反壟斷法》。這種同行之間構(gòu)成價格聯(lián)盟，從而共同控制相應產(chǎn)品或服務的價格的壟斷行為，屬于“橫向壟斷”。

還有一種壟斷行為，叫“縱向壟斷”，指的是在上下游、不具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者與交易相對人之間達成排除、限制競爭的協(xié)議的行為。我國首例縱向壟斷案發(fā)生在2013年8月1日，強生（上海）醫(yī)療器材有限公司和強生（中國）醫(yī)療器材有限公司因為違反限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議和停止縫線產(chǎn)品供貨等一系列行為，構(gòu)成壟斷，被判賠償北京銳邦涌和科貿(mào)有限公司經(jīng)濟損失53萬元。

事實上，《反壟斷法》實施6年來，人們對執(zhí)法部門交付的“成績單”并不滿意，特別是在與人們生活休戚相關(guān)的石油、水電等領(lǐng)域。這一方面與我國市場機制本身就不完善，很多領(lǐng)域競爭不充分，在被政府過多干涉的領(lǐng)域，反壟斷法難以有效實施有關(guān)。另一方面則在于我國反壟斷法實施較晚，在法律相關(guān)內(nèi)容和執(zhí)法機構(gòu)設(shè)置上不夠完善。

據(jù)悉，早在2011年4月，發(fā)改委就對中國電信和中國聯(lián)通的互聯(lián)網(wǎng)專線接入價格進行了反壟斷調(diào)查，并證實兩者都存在明顯的市場壟斷行為。結(jié)果是，兩家企業(yè)只進行了整改和降價，發(fā)改委并沒有為此開出罰單。雖然個中原因外界不得而知，但相關(guān)執(zhí)法機構(gòu)所存在的執(zhí)法透明度不高、執(zhí)法力量薄弱、執(zhí)法經(jīng)驗欠缺等問題，一直被人們所詬病。

眾所周知，對于反壟斷調(diào)查，最難的是獲取證據(jù)，特別是從“同盟者”內(nèi)部。所以，為了更好地推進《反壟斷法》的實施，展開反壟斷調(diào)查，我國《反壟斷法》也設(shè)置了相關(guān)“寬恕”條款：“經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告達成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰?！北热纾谶@次“史上最大罰單”中，日立是汽車零部件價格壟斷案中，第一家主動報告達成壟斷協(xié)議有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，被免除處罰：不二越是軸承價格壟斷案中，第一家主動報告達成壟斷協(xié)議有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，也因此被免除處罰。

在執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)置上，我國更有著鮮明的中國特色。美國因為歷史原因有兩個反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，其他國家和地區(qū)都只有一個反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，或者是一個主要的機構(gòu)來承擔反壟斷執(zhí)法工作，但在我國，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)則有三家，外界戲言“三龍治水”。而且美國和歐洲國家動輒都有近千人的專業(yè)執(zhí)法隊伍，我國執(zhí)法人員的隊伍則根本無法與之相提并論。

“三龍”分別指的是工商總局、國家發(fā)改委和商務部。工商總局負責查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、濫用行政權(quán)力排除限制競爭，國家發(fā)改委負責查處價格壟斷，商務部負責經(jīng)營者集中審查。

三家機構(gòu)雖然各司其責，但業(yè)務上難免存在交叉點。中國政法大學教授、反壟斷法修改審查專家小組成員時建中就說，“（我國）反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的職能劃分不是非常嚴格，在調(diào)查價格壟斷行為中可能會發(fā)現(xiàn)非價格壟斷行為，同樣，在調(diào)查非價格壟斷行為并不排除會發(fā)現(xiàn)與價格壟斷有關(guān)的行為，如果一個案子派生成兩個，那么這既對執(zhí)法成本是一種浪費，對于企業(yè)來說還要配合兩家機構(gòu)，成本也會太高。”所以，建立一個獨立的、統(tǒng)一的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也是大勢所趨。

還是一部“年輕”的法律

有人說，中國當前階段的反壟斷調(diào)查主要是向外企“開火”，但事實顯然不是這樣。從近兩年反壟斷處罰的對象來看，國內(nèi)外企業(yè)都有，而且國內(nèi)企業(yè)所受的處罰力度并不小于外企。

“所有的企業(yè)都在一個大池子里，都要遵守同樣的市場規(guī)則?！痹谏虅詹繃H貿(mào)易經(jīng)濟合作研究院國際市場研究部副主任白明看來，“實施反壟斷并不意味著我們擠壓外資在華的發(fā)展空間，但像以前那樣給予外企‘超國民待遇的情況的確需要扭轉(zhuǎn)了。”

改革開放以來，特別是上世紀90年代我國市場經(jīng)濟體制確立以來，為了吸引外資，地方政府在稅收政策、土地價格等方面提供了諸多有別于國內(nèi)企業(yè)的優(yōu)惠政策，使其享受著“超國民待遇”。比如稅收“三免兩減半”（企業(yè)創(chuàng)辦前三年所得稅全免，后兩年減半）、免除土地使用費等等優(yōu)惠政策，在各地層出不窮。外資一方面助推了中國經(jīng)濟的飛速增長，但更從其增長成果中獲利豐厚。

雖然國務院宣布，自2010年12月1日起統(tǒng)一內(nèi)外資企業(yè)和個人城市維護建設(shè)稅和教育費附加制度，意味著外資“超國民待遇”時代的結(jié)束，但在個別城市，外資仍然享有著有別于當?shù)貒鴥?nèi)企業(yè)的特殊優(yōu)惠政策。即使不再享有這一待遇的外企，還有很多也殘留著“超國民思維”，以至于罔顧法律法規(guī)以求利益最大化，破壞市場競爭，構(gòu)成壟斷。

著名經(jīng)濟學家吳敬璉在近日的公開演講中就說，要讓市場在資源配置中起決定性作用，除了依靠思想教育，還要建立一個統(tǒng)一開放、競爭有序的市場體系，這是體制基礎(chǔ)。

不論是《反壟斷法》的實施，還是最近一系列大罰單的開出，它的根本目的是為了還市場一個公平的競爭環(huán)境，也還消費者一個更好的消費環(huán)境。從長遠來看，它不是為了打擊和懲罰違法的外資和國內(nèi)企業(yè)，而恰恰是對它們的保護。一個規(guī)范化的、倡導公平競爭的市場，才是所有企業(yè)想要的。

仍以這次“史上最大的罰單”為例，它的目的“不應是僅僅讓大多數(shù)跨國及本土車企將零整比降到可容忍的范圍內(nèi)，而是要形成對定價機制和流程管控的長效制度成果?！?/p>

一個日趨完善的市場經(jīng)濟，離不開相關(guān)法律的支撐。無論是實踐層面，還是理論層面，我國《反壟斷法》還很“年輕”，將來還有很長、很難的路要走。endprint