刑事指導(dǎo)性案例“指導(dǎo)性”要素分析與批判
——以“潘玉梅、陳寧受賄案”為樣本

楊開湘

(中南大學(xué) 法學(xué)院， 湖南 長(zhǎng)沙 410083)

刑事指導(dǎo)性案例“指導(dǎo)性”要素分析與批判
——以“潘玉梅、陳寧受賄案”為樣本

楊開湘

(中南大學(xué) 法學(xué)院， 湖南 長(zhǎng)沙 410083)

最高人民法院發(fā)布的刑事指導(dǎo)性案例要獲得“共同體共識(shí)”，就必須符合《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》的條件。從第一批刑事指導(dǎo)性案例開始，盡管每個(gè)案件裁判要點(diǎn)中包含了入選案件適用法律的基本意見，但是在定罪指導(dǎo)性、法律適用指導(dǎo)性和文書形式指導(dǎo)性等要素方面并不明確，因而難以最大程度地發(fā)揮指導(dǎo)性案例的應(yīng)有功能和價(jià)值。以“潘玉梅、陳寧受賄案”為樣本分析刑事指導(dǎo)性案例在指導(dǎo)性要素上如何加以改善的問題，或許能夠促進(jìn)我國(guó)刑事案例指導(dǎo)制度走向成熟。

指導(dǎo)性案例； 刑事指導(dǎo)性案例； 新型受賄； 指導(dǎo)性要素

我國(guó)的案例指導(dǎo)工作以《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》和《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》兩個(gè)規(guī)范性文件的公開發(fā)布為標(biāo)志，正式開始于2010年①?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》指明，在全國(guó)法院系統(tǒng)開展案例指導(dǎo)工作的目的是為了“總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，統(tǒng)一法律適用，提高審判質(zhì)量，維護(hù)司法公正”，其中第1條規(guī)定，“對(duì)全國(guó)法院審判、執(zhí)行工作具有指導(dǎo)作用的指導(dǎo)性案例，由最高人民法院確定并統(tǒng)一發(fā)布?！钡?條規(guī)定，“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照?！庇纱丝梢钥闯?，我國(guó)的案例指導(dǎo)制度一定程度上秉承和發(fā)展了現(xiàn)有司法解釋制度，卻意圖從另一個(gè)新的角度彌補(bǔ)現(xiàn)有司法解釋模式中要么作為抽象性條文解釋要么作為“請(qǐng)示、批復(fù)”的公文解答機(jī)制的不足，為司法改革發(fā)展一種創(chuàng)新措施。同樣，《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第2條規(guī)定，“檢察機(jī)關(guān)建立案例指導(dǎo)制度應(yīng)當(dāng)立足于檢察實(shí)踐，通過選編檢察機(jī)關(guān)辦理的在認(rèn)定事實(shí)、證據(jù)采信、適用法律和規(guī)范裁量權(quán)等方面具有普遍指導(dǎo)意義的案例，為全國(guó)檢察機(jī)關(guān)依法辦理案件提供指導(dǎo)和參考，促進(jìn)法律的統(tǒng)一公正實(shí)施。”該條規(guī)定與最高人民法院指導(dǎo)性案例發(fā)布的目的和方式大致相仿。這表明，最高兩院試圖通過建立一個(gè)成熟的案例指導(dǎo)制度達(dá)到促進(jìn)司法裁判統(tǒng)一性、約束法官自由裁量權(quán)、保障法律適用準(zhǔn)確性、規(guī)范和改進(jìn)裁判技術(shù)和裁判文書等多種目的，從而盡力完善我國(guó)現(xiàn)有司法制度。

案例指導(dǎo)制度中的案例與司法裁判實(shí)踐中的案例不同，在最高兩院發(fā)布的公文中均被稱為“指導(dǎo)性案例”。在我國(guó)奉行成文法的司法傳統(tǒng)里，在立法為中心輔之以司法解釋的規(guī)則適用體制中，指導(dǎo)性案例作為特殊的法律規(guī)則載體，是否應(yīng)當(dāng)具有或者實(shí)際具有規(guī)則創(chuàng)制功能，獲得“判例”地位，在案例發(fā)布前后就已經(jīng)成為理論研究的熱議主題[1-2]。國(guó)內(nèi)刑法學(xué)者認(rèn)為，法典化制度下的刑法本身帶有的“體系性缺陷”使其在司法過程中同時(shí)需要追求“適應(yīng)性”，以致于，通過規(guī)范化刑法解釋模式導(dǎo)入判例制度對(duì)“法律不斷的解釋和具體化，法律的內(nèi)涵越來越豐富，并且在與現(xiàn)實(shí)的交流中被緩慢地發(fā)展。”因此，作為“一種刑法解釋模式的判例制度是有其積極意義的，它無疑將會(huì)增強(qiáng)刑法的社會(huì)適應(yīng)性?！盵3]

事實(shí)上，以案例來指導(dǎo)執(zhí)法辦案是我國(guó)司法機(jī)關(guān)“一直堅(jiān)持的行之有效的做法”，1985年創(chuàng)刊的《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》、1989年創(chuàng)刊的《中華人民共和國(guó)最高人民法檢察院公報(bào)》一直延續(xù)發(fā)布司法實(shí)踐中的典型案例。最高兩院的業(yè)務(wù)部門也通過編選下發(fā)典型案例指導(dǎo)工作。但是，與指導(dǎo)性案例不同的是，最高司法機(jī)關(guān)過去通過公報(bào)以典型案例發(fā)布形式公布的案例在很大程度上往往“取決于個(gè)體的取舍”，“長(zhǎng)期停留在隨機(jī)的、偶發(fā)的層面”，因而這些案例本身是否具有“指導(dǎo)性”一直存在問題[4]②。

2011年11月20日，最高人民法院率先以“通知”形式發(fā)布第一批四個(gè)指導(dǎo)性案例，刑民事各兩例[5]。這是指導(dǎo)性案例作為法律文本第一次向社會(huì)公布，其獨(dú)特形式很快引起法律理論與實(shí)務(wù)界的高度關(guān)注。隨后，最高人民法院和最高人民檢察院又陸續(xù)多次發(fā)布多個(gè)案例，使指導(dǎo)性案例發(fā)布漸趨制度化。然而，形式的獨(dú)特性并不能掩蓋其中的問題。例如，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例由于概括的裁判要點(diǎn)位于判決書之外，從而其地位與功能從一開始就不甚明了，存在尷尬，難以達(dá)成“共同體共識(shí)”[6]。有鑒于此，尋找和確定指導(dǎo)性案例真正的法律要點(diǎn)或“指導(dǎo)性”裁判規(guī)則，排除尷尬，成為研究指導(dǎo)性案例制度至為關(guān)鍵的重要問題[7]。

罪刑法定原則支配下的刑事司法正當(dāng)性，較民事案件更受人矚目，也更特殊，因此，本文試圖討論刑事指導(dǎo)性案例的“指導(dǎo)性”問題，選取最高人民法院第一批指導(dǎo)性案例中的刑事案件“潘玉梅、陳寧受賄案”作為分析樣本，集中探討犯罪事實(shí)認(rèn)定、法律適用和文書形式三個(gè)方面的問題，從中尋找到可以成為刑事案件裁判“指導(dǎo)性”的基本要素，以期對(duì)深入研討指導(dǎo)性案例制度和刑事司法實(shí)務(wù)有所啟發(fā)。

一、指導(dǎo)性案例遴選的實(shí)質(zhì)條件分析

“潘玉梅、陳寧受賄案”是最高人民法院發(fā)布的第一批指導(dǎo)性案例第三號(hào)，是第一批刑事指導(dǎo)性案例之一。該案例何以在當(dāng)時(shí)全國(guó)各高級(jí)人民法院和最高人民法院審判業(yè)務(wù)部門選送推薦的一百多個(gè)案例中獲選，成為首批四個(gè)指導(dǎo)案例之一呢？除了各種或許帶有偶然性的因素之外[8]，至少說明該案件在形式上符合《規(guī)定》的基本遴選條件，并經(jīng)過審慎遴選程序最終入圍。

具體地說，《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第2條列舉式規(guī)定了最高人民法院選擇和發(fā)布指導(dǎo)性案例的條件，“本規(guī)定所稱指導(dǎo)性案例，是指裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力，并符合以下條件的案例：(一)社會(huì)廣泛關(guān)注的；(二)法律規(guī)定比較原則的；(三)具有典型性的；(四)疑難復(fù)雜或者新類型的；(五)其他具有指導(dǎo)作用的案例?！睆脑摋l規(guī)定看，我們將“裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力”視為指導(dǎo)性案例的形式條件，“符合以下條件”視為指導(dǎo)性案例的實(shí)質(zhì)條件。形式條件一般不會(huì)發(fā)生爭(zhēng)議，但是，實(shí)質(zhì)條件采取列舉式規(guī)定的方式究竟是要求“同時(shí)符合”還是“擇一符合”，會(huì)有解釋分歧。有刑法學(xué)者認(rèn)為，因?yàn)楸疽?guī)定的五項(xiàng)條件中含有兜底條件，因此從語義或邏輯上解釋只要符合其中之一即可判斷符合條件[9]。筆者同意這種觀點(diǎn)。

那么，“潘玉梅、陳寧受賄案”是否符合上述指導(dǎo)性案例的實(shí)質(zhì)條件和形式條件，筆者將從如下幾個(gè)角度進(jìn)行綜合分析，而且，借助這種分析，我們還能反觀《規(guī)定》第2條所列舉的條件是否存在某些弊端。

首先，從總體上說，“潘玉梅、陳寧受賄案”作為“已經(jīng)發(fā)生法律效力”的真實(shí)案件，符合形式條件，毫無疑義。但是是否符合實(shí)質(zhì)條件，則需要分析研究。解釋上，各個(gè)實(shí)質(zhì)條件的規(guī)定究竟是針對(duì)備選案件的基本事實(shí)還是針對(duì)備選案件中包含的法律關(guān)系或法律適用，則并不明確，易生歧義。例如，對(duì)照第2條(一)“社會(huì)廣泛關(guān)注的”條件，“潘玉梅、陳寧受賄案”基本犯罪事實(shí)中的“新型受賄”雖然屬于社會(huì)廣泛關(guān)注的腐敗類型，但是，該案本身在發(fā)布之前則未必是社會(huì)廣泛關(guān)注的單個(gè)犯罪案件。據(jù)此可以認(rèn)為，說“潘玉梅、陳寧受賄案”符合指導(dǎo)性案例條件，并非因?yàn)榘讣聦?shí)本身為社會(huì)廣泛關(guān)注，而是因?yàn)閺陌讣谐橄蟪鰜淼摹耙话闶聦?shí)”中包含的“合辦”公司受賄、低價(jià)購房受賄等“新型受賄”方式為社會(huì)廣泛關(guān)注，需要刑法評(píng)價(jià)，從而認(rèn)定其具有嚴(yán)重社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)以受賄罪進(jìn)行處罰。這在最高人民法院《關(guān)于發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例的通知》中的說明得到印證：將本案作為指導(dǎo)性案例，“對(duì)于依法懲治受賄犯罪，有效查處新形勢(shì)下出現(xiàn)的新類型受賄案件，推進(jìn)反腐敗斗爭(zhēng)深入開展具有重要意義?！?/p>

其次，該案是否同時(shí)符合《規(guī)定》第2條第(二)項(xiàng)“法律規(guī)定比較原則的”條件?！芭擞衩贰㈥悓幨苜V案”定罪為受賄罪，該罪在我國(guó)現(xiàn)行刑法第385條第一款中有明確的法定概念，“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪?！边@一規(guī)定雖然沒有列舉式的規(guī)定受賄罪客觀行為的各種表現(xiàn)形式，但筆者認(rèn)為，該條不應(yīng)屬于“法律規(guī)定比較原則”的條文，而只能說這是社會(huì)快速發(fā)展的客觀情勢(shì)不斷變化必然出現(xiàn)的立法滯后。由于我國(guó)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展帶來社會(huì)急劇轉(zhuǎn)型，貪污受賄犯罪的形式和手段不斷變化，致使刑事立法難以跟上變化的步伐，諸多形式的“隱性受賄”難以通過立法得以認(rèn)定。以至于，從我國(guó)1979年刑法單獨(dú)規(guī)定受賄罪以來，1988年《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》、1995年《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》、1997年現(xiàn)行刑法等，使受賄罪的內(nèi)涵和外延不斷明確和擴(kuò)展，但即使如此，刑事司法實(shí)踐仍然難以應(yīng)對(duì)新的受賄犯罪手段和形式的變化和翻新。2007年最高兩院聯(lián)合作出司法解釋《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，專門針對(duì)若干新型受賄手段明確定罪問題進(jìn)一步進(jìn)行彌補(bǔ)。可以看到，“潘玉梅、陳寧受賄案”裁判要點(diǎn)中所述的主要罪狀實(shí)際上完全符合該司法解釋的規(guī)定，并在案例公布中被寫入裁判理由，即認(rèn)為“潘玉梅、陳寧作為國(guó)家工作人員，分別利用各自的職務(wù)便利，為他人謀取利益，收受他人財(cái)物的行為均已構(gòu)成受賄罪?！庇纱丝磥?，該案實(shí)際上成為“重申司法解釋型”的指導(dǎo)案例[9]，不能歸于條件(二)所說的原則性規(guī)定。

再次，“潘玉梅、陳寧受賄案”中的受賄罪更符合《規(guī)定》第2條的第(四)項(xiàng)條件，視為受賄罪中的“新類型”更加合理。最高人民法院發(fā)布本案所依據(jù)的法條是刑法第385條第一款受賄罪的基本構(gòu)成要件，但是案件事實(shí)并不完全符合條文內(nèi)容，所以，裁判要點(diǎn)的四項(xiàng)內(nèi)容是在第385條基礎(chǔ)上的新表達(dá)，特別是裁判要點(diǎn)指出，潘玉梅、陳寧構(gòu)成受賄罪的犯罪事實(shí)是，作為國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，并與請(qǐng)托人以“合辦”公司的名義獲取“利潤(rùn)”，沒有實(shí)際出資和參與經(jīng)營(yíng)管理的，以受賄論處。顯而易見，這種表達(dá)并不符合刑法規(guī)定的受賄罪罪狀，而是一種擴(kuò)張解釋，擴(kuò)大了第385條第一款受賄罪的范圍，即在第385條第二款基礎(chǔ)上進(jìn)一步將新型受賄手段“以受賄論處”予以擴(kuò)張。也可以說，這種解釋實(shí)際上直接來自2007年最高兩院聯(lián)合解釋第三條對(duì)刑法規(guī)定的擴(kuò)張解釋。但無論如何，本案件符合“新類型”條件，入選指導(dǎo)性案例能夠?yàn)楦骷?jí)審判機(jī)關(guān)審判類似案件提供參照。

二、刑事指導(dǎo)性案例之定罪指導(dǎo)性

潘玉梅、陳寧受賄案作為指導(dǎo)性案例在定罪上需要討論的核心問題可以概括為“變相受賄”(特殊受賄)如何構(gòu)成。

指導(dǎo)性案例潘玉梅、陳寧受賄案對(duì)我國(guó)刑法規(guī)定的受賄罪之入罪構(gòu)成要件有所擴(kuò)展，換句話說，該案例擴(kuò)大了或者說擴(kuò)展解釋了“受賄”行為及其入罪要件。雖然說，這種以“事后法”定罪的做法從根本上違反了刑法上的“罪刑法定原則”，但是考慮到貪污賄賂等腐敗問題是我國(guó)自改革開放以來一直困擾中國(guó)社會(huì)的主要問題，并且隨著社會(huì)發(fā)展而出現(xiàn)各種不同形式的受賄變種之背景，形式上符合“社會(huì)廣泛關(guān)注”之條件，因此，適當(dāng)?shù)男淌铝⒎ǖ臄U(kuò)展和刑事司法的擴(kuò)張解釋顯得有其必要性和相對(duì)正當(dāng)性。社會(huì)是不斷發(fā)展的，法律也不能停滯不前，“沒有一部法律能夠忍受將自己的適用范圍嚴(yán)格限制在與立法者當(dāng)時(shí)考慮的立法狀況相適應(yīng)的案件中，因?yàn)榉刹⒉皇且恍]有生命的符號(hào)，而是活生生的仍然在發(fā)展的精神。這種精神與生活關(guān)系一起發(fā)展，并且合理地調(diào)整自己從而得到進(jìn)一步的適用，只要這種適用不會(huì)摧毀它所鑄造的形式?！盵10]可見，在法律解釋理論上應(yīng)當(dāng)容許司法過程中適當(dāng)?shù)牟昧慷宫F(xiàn)有法律適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的新需要。

從文義上說，“受賄”最基本的含義是接受賄賂，賄賂本意為“用財(cái)物收買別人，進(jìn)行不正當(dāng)?shù)幕顒?dòng)”。在我國(guó)刑法理論中，通說認(rèn)為，構(gòu)成受賄罪的客觀方面表現(xiàn)為“利用職務(wù)上的便利，索取或者收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為?！盵11]636但是事實(shí)上，在我國(guó)刑事立法和司法解釋上，對(duì)受賄罪的定性(客體)和定義曾經(jīng)經(jīng)歷了多次變化和發(fā)展，性質(zhì)和內(nèi)涵上呈現(xiàn)出不斷變化和擴(kuò)張的趨勢(shì)。首先，關(guān)于受賄罪的客體，1979年刑法第一百八十五條規(guī)定受賄罪，類罪上歸于瀆職罪，旨在保護(hù)國(guó)家機(jī)關(guān)的正常管理活動(dòng)。1997年現(xiàn)行刑法將“貪污賄賂罪”規(guī)定為獨(dú)立的類罪，旨在保護(hù)國(guó)家廉政建設(shè)制度和國(guó)家公務(wù)人員的職務(wù)廉潔，其中也當(dāng)然涵蓋了“國(guó)家機(jī)關(guān)的正常管理活動(dòng)”。其次，在受賄罪的定義上，1979年刑法規(guī)定，“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受賄賂的，”構(gòu)成受賄罪?，F(xiàn)已廢止的1982年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》對(duì)1979年刑法典關(guān)于受賄罪的規(guī)定作了修訂，規(guī)定“國(guó)家工作人員索取、收受賄賂的，比照刑法第一百五十五條貪污罪論處，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑或死刑。”現(xiàn)已廢止的1988年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》第四條、第五條對(duì)受賄罪的構(gòu)成要件和法定刑又作出了重大修訂：其一，把受賄罪的主體由1979年刑法典明定的“國(guó)家工作人員”擴(kuò)展至“國(guó)家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他從事公務(wù)的人員?！逼涠?，明確規(guī)定了構(gòu)成受賄罪的兩種行為方式，一是在利用職務(wù)的便利索取他人財(cái)物的情況下，不論是否為他人謀取利益，均構(gòu)成受賄罪；二是在利用職務(wù)上的便利非法收受他人財(cái)物而為他人謀利益的情況下，“為他人謀利益”成為受賄罪的一個(gè)必備要件。其三，明確規(guī)定了國(guó)家工作人員等在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)歸個(gè)人所有的，以受賄罪論處。在1997年現(xiàn)行刑法第三百八十五條中，法律規(guī)定，“國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪。國(guó)家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，以受賄論處?！痹?000年最高人民法院的《關(guān)于國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益離退休后收受財(cái)物行為如何處理問題的批復(fù)》[法釋(2000)21號(hào)]中，受賄罪進(jìn)一步被擴(kuò)展解釋為，“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，并與請(qǐng)托人事先約定，在其離退休后收受請(qǐng)托人財(cái)物，構(gòu)成犯罪的，以受賄罪定罪處罰?！本C上可見，我國(guó)刑法對(duì)受賄罪的行為界定經(jīng)歷了不斷累加和擴(kuò)大的過程，首先是單純收受賄賂行為一種，進(jìn)而到索賄加受賄行為兩種，再到索賄加受賄再加約定受賄行為三種[12]597③。同時(shí)，現(xiàn)行刑法將非法收受回扣、手續(xù)費(fèi)的行為作為特殊情形列入受賄行為，這是第三百八十五條第一款規(guī)定受賄罪基本行為要件之外，在第二款中作為特殊行為規(guī)定的條款，因此屬于“特殊受賄”或者“變相受賄”。

與直接收受財(cái)物的典型受賄行為不同，所謂變相受賄可以理解為，形式上并非直接收受財(cái)物，但是實(shí)質(zhì)上完成了賄賂財(cái)物的轉(zhuǎn)移和接收行為，盡管方式特殊卻不離權(quán)錢交易的本質(zhì)。本案在裁判要點(diǎn)中將“‘合辦公司’受賄”和“低價(jià)購房受賄”兩種行為界定為變相受賄或特殊受賄，定罪上“以受賄論處”，這對(duì)今后審判相似性案件在定罪上是具有指導(dǎo)意義的。例如，裁判理由中論證的“‘合辦公司’受賄”，潘玉梅、陳寧二人分別利用各自職務(wù)便利，為陳某低價(jià)取得創(chuàng)業(yè)園區(qū)的土地等提供了幫助，在此期間，二人與陳某商議合作成立多賀公司用于開發(fā)上述土地，公司注冊(cè)資金全部來源于陳某，既未實(shí)際出資，也未參與公司的經(jīng)營(yíng)管理，卻最終獲取公司“利潤(rùn)”。這與正常的公司經(jīng)營(yíng)中的營(yíng)業(yè)活動(dòng)與利潤(rùn)取得是完全不同、甚至完全背離的，認(rèn)定為變相受賄符合法律精神。

三、刑事指導(dǎo)性案例法律適用上的指導(dǎo)性

本案在法律適用上需要討論的問題是刑法的溯及力問題及其司法解釋適用問題。

從公開發(fā)布的潘玉梅、陳寧受賄案基本案情和裁判結(jié)果看，終審判決生效于2009年11月30日，而判決書所認(rèn)定的兩共同被告之主要犯罪事實(shí)發(fā)生在2000年至2006年12月。正是在這個(gè)時(shí)間交錯(cuò)段里，我國(guó)刑法與司法解釋對(duì)受賄行為的法律認(rèn)定發(fā)生了很大變化。根據(jù)行為實(shí)施時(shí)的刑法規(guī)定和解釋，本案被告人作為“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益”的部分行為當(dāng)然構(gòu)成受賄罪，并無疑義，但是，對(duì)于“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，并與請(qǐng)托人以‘合辦’公司的名義獲取‘利潤(rùn)’，沒有實(shí)際出資和參與經(jīng)營(yíng)管理的”部分行為，依照刑法第三百八十五條的規(guī)定則未必構(gòu)成受賄罪。但是，本案審判期間已有新的司法解釋出臺(tái)，那就是2007年7月8日的法發(fā)(2007)22號(hào)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見〉的通知》。在該《通知》中，最高兩院聯(lián)合作出解釋，明確了若干種新型受賄方式的定罪問題，其中包括國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以交易形式收受賄賂；利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益而收受干股；國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，由請(qǐng)托人出資，“合作”開辦公司或者進(jìn)行其他“合作”投資的；利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，通過賭博方式收受請(qǐng)托人財(cái)物的④;利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，要求或者接受請(qǐng)托人以給特定關(guān)系人安排工作為名，使特定關(guān)系人不實(shí)際工作卻獲取所謂薪酬等等。潘玉梅、陳寧受賄案認(rèn)定中的幾個(gè)關(guān)鍵問題“‘合辦’公司受賄、低價(jià)購房受賄、承諾謀利”正好符合2007年《通知》中列舉的受賄行為類型，如直接適用該《通知》，則構(gòu)成受賄罪。

但是，罪刑法定原則要求刑事案件之裁判不能溯及既往，我國(guó)刑法的溯及力問題規(guī)定在第十二條第一款，采取從舊兼滌輕原則。依照該原則，潘玉梅、陳寧受賄行為發(fā)生在2007年《通知》發(fā)布之前，但在該司法解釋發(fā)布在后，審判已經(jīng)開始但尚未結(jié)束，根據(jù)我國(guó)刑法之從舊兼從輕原則，本案定罪上不能適用該司法解釋。

但是我們注意到，潘玉梅、陳寧受賄案在“裁判理由”上對(duì)被告人“受賄”行為的分析和論證雖未引用2007年《通知》相關(guān)條款，但卻與上述司法解釋有著驚人的相似乃至相同，而其所依據(jù)的“相關(guān)法條”只有《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十五條第一款而沒有最高兩院2007年《通知》，應(yīng)該說，是出于對(duì)刑法溯及力的遵守而產(chǎn)生了一種法律引用技術(shù)上的顧慮。如果本諸嚴(yán)格的罪刑法法原則和我國(guó)刑法溯及力規(guī)定，本案適用“舊法”即1997《刑法》，那么第三百八十五條第一款所稱之“非法收受他人財(cái)物”在法條文字所具有的含義上難以與本案事實(shí)完全切合。相反，如果本案適用“新法”即2007年《通知》，那么本案認(rèn)定的“合辦”公司和低價(jià)購房的受賄事實(shí)完全符合第一條、第三條規(guī)定，但是卻違背了刑法溯及力規(guī)定。這是本案適用法律上的悖論。也有國(guó)內(nèi)學(xué)者認(rèn)為，“禁止溯及既往的要求，僅僅適用于法律，不適用于司法判決和司法解釋。司法判決和司法解釋是法官在具體案件情況下對(duì)法律的適用，本身并不是法律?！盵13]41究竟如何看待這種觀點(diǎn)還有待討論。

綜上所述，我們認(rèn)為本案沒有適用2007年《通知》，因而未違反溯及力規(guī)定。它是刑事審判實(shí)踐中形成的指導(dǎo)性案例⑤。然而，本案作為指導(dǎo)性案例在適用法律上引申出一個(gè)新問題，那就是，將來出現(xiàn)相似“變相受賄”案件時(shí)，審判人員是直接援引法發(fā)2007年《通知》還是參照這一指導(dǎo)性案例呢？如果其“裁判要點(diǎn)”已經(jīng)為司法解釋所涵蓋，那么它就是一種重復(fù)，從而隨之失去作為刑事指導(dǎo)性案例的意義[7]。

四、刑事指導(dǎo)性案例文書形式上的指導(dǎo)性

本案在文書形式上需要注意兩個(gè)問題，一是判決書的結(jié)構(gòu)，二是案情表述方式。

裁判文書是法院審理特定案件的過程、依據(jù)、理由、結(jié)論的書面載體，是作為國(guó)家公共權(quán)力組成部分的司法權(quán)公正運(yùn)作的基本形式要素，以公文格式公布判決主文和判決理由乃是法治國(guó)家審判公開的題中之義。最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)性案例在性質(zhì)上雖然不是相關(guān)案件的判決書，也不具有普遍的規(guī)范約束力，但是最高人民法院要求“各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照”，因此，其形式意義和價(jià)值不可忽視。

我國(guó)刑事案件的裁判文書，從1992年6月最高人民法院下發(fā)《法院訴訟文書樣式(試行)》，到1999年4月最高人民法院下發(fā)《法院刑事訴訟文書樣式》(樣本)，其基本格式已經(jīng)規(guī)范化，其中一審公訴案件適用普通程序用刑事判決書最為典型地體現(xiàn)了刑事訴訟文書結(jié)構(gòu)：“首部、正文、尾部”。然而必須看到，這種傳統(tǒng)的三段式文書使一個(gè)真實(shí)刑事案件的判決徒具形式，而真正承載法律論證、法官個(gè)性等司法核心內(nèi)容的形式要素欠缺，判決的公開性不能得到充分體現(xiàn)。因此，規(guī)范化文書樣式“仍未走出格式化的窠臼”，只是取代了老八股文的“新八股”而已[14]。同時(shí)，真實(shí)判決書也與常見的學(xué)理性案例分析不同，在結(jié)構(gòu)上不要求進(jìn)一步的法理評(píng)說。然而，最高法院發(fā)布的第一批指導(dǎo)性案例在形式上具有很大創(chuàng)新，突破了三段論結(jié)構(gòu)，在表達(dá)形式上有別于司法實(shí)踐中的裁判文書格式，其結(jié)構(gòu)具有特殊性。所發(fā)布的每一個(gè)案例都統(tǒng)一分成案件名稱(案由)、關(guān)鍵詞、裁判要點(diǎn)、相關(guān)法條、基本案情(事實(shí))、裁判結(jié)果(主文)、裁判理由七個(gè)部分，最關(guān)鍵的是將裁判要點(diǎn)和裁判理由⑥予以公開，極大地彌補(bǔ)了現(xiàn)行實(shí)際判決書形式要素上的不足，或可為將來判決書改革提供指導(dǎo)性。除此之外，指導(dǎo)性案例是否還可以增加另一些形式要素，例如統(tǒng)一格式的案件編號(hào)、審判法院名稱、審理日期和判決日期等，據(jù)此實(shí)現(xiàn)指導(dǎo)性案例的系統(tǒng)性目的和便于將來的檢索、查閱、參照和研究，仍是值得注意的地方。

另一方面，刑事判決書中的基本案情表述也是指導(dǎo)性案例的重要形式要素之一。判決書中的基本案情就是案件事實(shí)，在刑事案件中就是被告人的犯罪事實(shí)。不同于民事訴訟之辯論主義，以公訴為主的刑事訴訟中有關(guān)犯罪的基本事實(shí)是通過國(guó)家專門機(jī)關(guān)帶有強(qiáng)制性的偵查行為獲得的，法定的“事實(shí)清楚”在偵查終結(jié)和審查起訴程序環(huán)節(jié)就已經(jīng)存在，為后續(xù)的審判程序奠定了基礎(chǔ)。根據(jù)《法院刑事訴訟文書樣式》(樣本)的意見，公訴案件的事實(shí)部分包括，公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)，被告人對(duì)犯罪事實(shí)的供述、辯解和自行辯護(hù)意見，辯護(hù)人的辯護(hù)意見，最后合成人民法院經(jīng)審理查明的案件事實(shí)。根據(jù)刑事訴訟之直接言詞原則，審判過程必須有所有訴訟參與人在場(chǎng)，而且法院與當(dāng)事人之間的交流與溝通必須以言詞形式進(jìn)行，由此獲得作為裁判依據(jù)的“事實(shí)”，顯然，這種事實(shí)并非客觀事實(shí)，而是法律事實(shí)，即通過法庭審理而獲得的具有法律意義的事實(shí)合成。基于這個(gè)道理，刑事判決書中對(duì)基本案情的表述應(yīng)該是間接陳述式的(It is said)，或者來源于公訴意見，或者來源于辯護(hù)意見，需要在判決書中明確寫出“經(jīng)審理查明”字樣。這一點(diǎn)在《樣式》(樣本)所列舉典型的一審公訴案件適用普通程序用判決書、二審改判用刑事判決書、二審維持原判用刑事裁定書中，都要求法院寫明“經(jīng)審理查明”字樣。

在刑事指導(dǎo)性案例潘玉梅、陳寧受賄案中，我們所看到的基本案情表述是直接陳述式的，沒有“經(jīng)審理查明”的文字。例如第二段“2004年2月至10月，被告人潘玉梅、陳寧分別利用擔(dān)任邁皋橋街道工委書記、邁皋橋辦事處主任的職務(wù)之便，為南京某置業(yè)發(fā)展有限公司在邁皋橋創(chuàng)業(yè)園購買土地提供幫助，并先后4次各收受該公司總經(jīng)理吳某某給予的50萬元?！边@或許是符合通知形式的公文要求。與此不同，在裁判理由部分卻多次引用審理法院生效裁判中的辯護(hù)意見，逐一說明理由，采取間接表述。這些形式問題究竟如何統(tǒng)一，將是未來我國(guó)指導(dǎo)性案例制度走向成熟的臺(tái)階之一。

研究結(jié)論

指導(dǎo)性案例制度尚屬我國(guó)司法制度中的新事物，需要全方位地研究才能促使其走向完善。本文以一個(gè)刑事指導(dǎo)性案例為樣本分析其入選條件，主張刑事指導(dǎo)性案例必須在事實(shí)、法律、形式上具備基本的“指導(dǎo)性要素”。這是刑事指導(dǎo)性案例獲得司法“共同體共識(shí)”的基礎(chǔ)條件。從最高人民法院案件遴選和公布過程沒有完全準(zhǔn)確地與《規(guī)定》條件對(duì)位，從而目前發(fā)布的多批次案例能否真正體現(xiàn)“指導(dǎo)性”，或許存在疑問。

注釋：

①2005年10月26日最高人民法院發(fā)布的《人民法院第二個(gè)五年改革綱要》中就已經(jīng)提出“建立和完善案例指導(dǎo)制度”，但實(shí)際上并未制度化。

②同時(shí)值得關(guān)注的是，運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)公開裁判文書成為近年來司法能公開措施的新渠道、新平臺(tái)。2010年11月8日最高人民法院發(fā)布《關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》，并在2013年11月13日以同名文件予以修改更新，自2014年1月1日實(shí)施，“在互聯(lián)網(wǎng)設(shè)立中國(guó)裁判文書網(wǎng)，統(tǒng)一公布各級(jí)人民法院的生效裁判文書。”隨著裁判文書上網(wǎng)工作的制度化，我國(guó)形成了典型案例發(fā)布、指導(dǎo)性案例發(fā)布、裁判文書網(wǎng)上公布三種不同形式并存且性質(zhì)各異的案例公開制度。由此而來，對(duì)指導(dǎo)性案例制度的研討便有了形式上可以比對(duì)和參照的對(duì)象。

③比較法上可以看到的三分法立法例有日本和德國(guó)，日本收賄罪之行為被界定為“收受或者要求或者約定賄賂”。亦可參見徐久生、莊敬華譯《德國(guó)刑法典》第331條，中國(guó)方正出版社2004年版。

④來自2005年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定。

⑤我們認(rèn)為其符合《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第二條“指導(dǎo)性案例”條件范圍。

⑥刑事訴訟與民事訴訟在裁判理由上存在區(qū)別，民事訴訟基于當(dāng)事人進(jìn)行主義而強(qiáng)調(diào)雙方當(dāng)事人所提出的請(qǐng)求，在判決書上除了寫明裁判理由之外還需要闡明訴訟的構(gòu)成要件(事實(shí)與爭(zhēng)議標(biāo)的)，而刑事訴訟只需寫明判決理由。

[1]陳興良.案例指導(dǎo)制度的法理考察[J].法制與社會(huì)發(fā)展,2012(3):73-80.

[2]陳興良.我國(guó)案例指導(dǎo)制度功能之考察[J].法商研究.2012(2):13-19.

[3]周少華.法典化制度下刑事判例的制度功能[J].環(huán)球法律評(píng)論,2010(6):118-129.

[4]孫謙.建立刑事司法案例指導(dǎo)制度的探討[J].中國(guó)法學(xué),2010(5):76-87.

[5]最高人民法院.最高人民法院關(guān)于發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例的通知[N].人民法院報(bào),2011-12-21(4).

[6]張騏.再論指導(dǎo)性案例效力的性質(zhì)與保證[J].法制與社會(huì)發(fā)展,2013(1):91-105.

[7]張騏.指導(dǎo)性案例中具有指導(dǎo)性部分的確定與適用[J].法學(xué),2008(10):89-101.

[8]林維.刑事案例指導(dǎo)制度：價(jià)值、困境和完善[J].中外法學(xué),2013(3):499-516.

[9]周光權(quán).刑事案例指導(dǎo)制度：難題與前景[J].中外法學(xué),2013(3):481-498

[10][德]克勞斯·羅克辛.德國(guó)刑法學(xué)總論(第1卷)[M].王世洲，譯.北京：法律出版社,2005.

[11]高銘暄，馬克昌主編.刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社,2000.

[13]王世洲.現(xiàn)代刑法學(xué)(總論)[M].北京:北京大學(xué)出版社，2011.

[14]傅郁林.民事裁判文書的功能與風(fēng)格[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2000(4):123-133.

AnAnalysisandCommentonGuidingFactorsofLeadingCriminalCasesBasedontheBriberyCaseofPanYumeiandChenNing

YANG Kai-xiang

(LawSchoolofCentralSouthUniversity,Changsha,Hunan410083)

The leading criminal cases issued by The Supreme People’s Court must satisfy every condition regulated inRegulationsonthePracticeofLeadingCasesif they can reach a consensus of the legal community.From the beginning of the first batch of leading criminal cases,each selected case has its basic legal advice in the judgment point,but there are some ambiguities in guiding factors concerning the conviction,legal application and the type of document.As a result,they do not achieve the functions and values which we expect the leading cases ought to achieve at utmost.Based on the bribery case of Pan Yumei and Chen Ning,the author of this paper discusses how the leading cases can at best be improved in terms of the guiding factor.We hope that the study can push the system of leading criminal cases in China more perfectly.

leading case; leading criminal case; new type of bribery; guiding factor

2014-07-10

楊開湘，1968年生，男，湖南溆浦人，教授，博士，研究方向：刑事訴訟法學(xué)。

D912.1

A

1671-9743(2014)08-0059-06