外商投資管理邁入新階段

周銳

2014年6月17日，由中國國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布的《外商投資項目核準(zhǔn)和備案管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）正式施行。這意味著中國在加入WTO初期制定的《外商投資項目核準(zhǔn)暫行管理辦法》在運行10年后宣告終結(jié)，中國對外商投資的管理開始進(jìn)入新階段。

從全面核準(zhǔn)到普遍備案

相比于此前的暫行管理辦法，此番外商投資新規(guī)最大的不同，就是管控范圍縮小，管理部門下沉。

過去10年間，中國對外商投資項目采取事無巨細(xì)的管理模式。政府主要從維護(hù)經(jīng)濟(jì)安全、保障公共利益、市場準(zhǔn)入和資本項目管理等方面進(jìn)行全面核準(zhǔn)。

此番頒布的投資新規(guī)改革了外商投資項目管理方式，將項目全面核準(zhǔn)改為有限核準(zhǔn)和普遍備案相結(jié)合的管理方式。

其中，除《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中有中方控股要求的鼓勵類項目和限制類項目，以及屬于《政府核準(zhǔn)的投資項目目錄（2013年本）》第一至十一項所列的外商投資項目實行核準(zhǔn)制外，其余外商投資項目均實行備案制。

業(yè)內(nèi)人士表示，在限制類項目之外，此次新規(guī)并沒有把鼓勵類項目放入備案的范圍，這顯示政府對放開外商投資的管控仍較為謹(jǐn)慎，不過，這已經(jīng)是朝著負(fù)面清單管理邁出的重要一步。

除了從全面核準(zhǔn)到普遍備案的變化，《管理辦法》對外商投資項目核準(zhǔn)、備案的條件也進(jìn)行了大量簡化，不再對項目的市場前景、經(jīng)濟(jì)效益和產(chǎn)品技術(shù)方案等應(yīng)由企業(yè)自主決策的內(nèi)容進(jìn)行審查，注重讓市場發(fā)揮配置資源的決定性作用，賦予企業(yè)投資自主權(quán)，努力提高外商投資便利化水平。

在管控范圍縮小的同時，管理機(jī)構(gòu)也呈現(xiàn)出下沉的態(tài)勢?！豆芾磙k法》規(guī)定所有需要備案的外商投資項目均由地方政府投資主管部門負(fù)責(zé)，絕大多數(shù)外商投資項目將實現(xiàn)屬地化管理。

適應(yīng)外商投資新特點

發(fā)改委表示，之所以對外商投資管理規(guī)定作出調(diào)整，是因為隨著經(jīng)濟(jì)全球化的不斷深化、中國經(jīng)濟(jì)社會的全面發(fā)展及開放型經(jīng)濟(jì)體系的日益完善，外商對華投資出現(xiàn)新情況和新特點。

具體分析，這些新情況和新特點在兩個方面表現(xiàn)得較為明顯。

其一是中國利用外資需要新的增長點。中國商務(wù)部最新發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，2014年1-6月，日本、美國、歐盟和東盟等主要經(jīng)濟(jì)體對華投資均出現(xiàn)不同程度的下降。

面對一些外媒關(guān)于“中國利用外資的黃金時代已經(jīng)結(jié)束”的觀點，中國商務(wù)部新聞發(fā)言人沈丹陽給予了駁斥，他表示，雖然上半年一些國家或地區(qū)對中國投資下降，但也有很多國家對華投資是增長的。數(shù)據(jù)表明，多數(shù)外資企業(yè)仍然看好中國的投資環(huán)境和商機(jī)。

雖然中國的投資環(huán)境和商機(jī)仍具有吸引力，但中國利用外資進(jìn)入低速平穩(wěn)期的趨勢已然顯現(xiàn)。

內(nèi)地著名媒體人胡舒立就撰文對未來中國的投資環(huán)境或?qū)⒊霈F(xiàn)的“兩分圖景”表達(dá)了擔(dān)憂：一方面，允許外資進(jìn)入的領(lǐng)域競爭激烈，高度飽和，人力成本的提高將使部分外資轉(zhuǎn)向其他發(fā)展中國家；另一方面，外資被限制進(jìn)入的部門，因缺乏競爭而效率低下，由國有資本盤踞，既得利益固化。她表示，要避免這兩種情況出現(xiàn)，中國需要進(jìn)一步打開外商投資之門。

其二是配合中國對外投資的需要。最近幾年，中國資本流出量已經(jīng)開始逐漸追近資本流入量。相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，2012年，中國已成為世界第三大對外投資國，僅次于美國和日本。

上海外國語大學(xué)國際金融貿(mào)易學(xué)院院長章玉貴表示，中國從資本凈流入狀態(tài)向資本凈流出狀態(tài)切換，是中國由貿(mào)易與制造大國向產(chǎn)業(yè)與資本強(qiáng)國邁進(jìn)過程中的現(xiàn)象性反映，某種程度上亦有助于中國提升對全球資源的配置能力。但為了避免資本凈流出趨勢加劇國內(nèi)產(chǎn)業(yè)空心化，中國迫切需要有一大批企業(yè)適時走出去，盡快嵌入全球產(chǎn)業(yè)與資本體系，提升中國對全球資本的影響力與控制力。

從當(dāng)前情況看，中國企業(yè)在加快走出去的過程中，遇到了各國形式各樣的管制和阻力。這一麻煩在未來也將呈上升趨勢。而解決問題的一個可行的路徑，就是通過投資協(xié)定的談判來實現(xiàn)兩個市場對等開放。

目前，中國與美國、歐盟已經(jīng)開始的“雙邊投資協(xié)定”（BIT）談判，中國的市場準(zhǔn)入問題將會是這些談判中的焦點，中國對外商投資管制的放寬也將成為中國政府為本國企業(yè)爭取利益的籌碼。

新思路：從政策洼地到“自由牧場”

值得注意的是，政府此番對外商投資管理規(guī)則的升級并非單兵突進(jìn)，而是整體改革思路在具體領(lǐng)域的彰顯。

改革開放以來，從深圳到上海浦東，中國諸多經(jīng)濟(jì)特區(qū)吸引外資的競爭力都體現(xiàn)在中央賦予的優(yōu)惠所帶來的政策洼地。這種模式也被其他諸多城市效仿。這些城市通過壓低要素價格、忽視環(huán)境成本，強(qiáng)行制造“洼地”，在一些地方外資甚至享受到超國民待遇。

但這種靠“政策胡蘿卜”吸引投資的做法在中國經(jīng)濟(jì)增長遭遇資源環(huán)境瓶頸、人口紅利開始衰減、經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型迫在眉睫的大環(huán)境下顯然已經(jīng)不再適用。

在上海自貿(mào)區(qū)的探索中，官方就已經(jīng)釋放了改變的思路：不通過“政策胡蘿卜”來作為吸引投資的籌碼，而是致力于通過減少管控，創(chuàng)造一個“自由牧場”來增強(qiáng)自身的吸引力。

中國財政部部長樓繼偉不久前也痛斥中國區(qū)域性稅收優(yōu)惠政策過多，影響了公平競爭和統(tǒng)一市場環(huán)境建設(shè)。他表示，今后，除專門的稅收法律、法規(guī)外，起草其他法律、法規(guī)、發(fā)展規(guī)劃和區(qū)域政策都不得突破國家統(tǒng)一財稅制度、規(guī)定稅收優(yōu)惠政策；未經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，不能對企業(yè)規(guī)定財政優(yōu)惠政策。

除了政策的公平，讓內(nèi)資和外資享受公平的待遇也是政府政策目標(biāo)之一。中共十八屆三中全會通過的《決定》中明確提出，要實行統(tǒng)一的市場準(zhǔn)入制度、統(tǒng)一內(nèi)外資法律法規(guī)，探索對外商投資實行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單的管理模式。

對此，《管理辦法》在準(zhǔn)入管理上對外商投資探索試行國民待遇，即除《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中有中方控股（含相對控股）要求的鼓勵類項目和限制類項目外，其余外商投資項目管理方式與內(nèi)資項目一致。從準(zhǔn)入管理的程序和要求方面看，外商投資項目核準(zhǔn)管理在申報材料、核準(zhǔn)條件及程序等方面的要求與內(nèi)資項目也基本一致。

挑戰(zhàn)：如何切實維護(hù)國家安全

此番發(fā)布的外商投資管理新規(guī)在放松管制的同時，也在一些地方加強(qiáng)了監(jiān)管力度，其中最引人關(guān)注的，就是把國家安全審查納入外商投資項目管理體系，要求實現(xiàn)相關(guān)管理制度有機(jī)結(jié)合，在深化改革和擴(kuò)大開放的同時，切實維護(hù)國家安全。

國家安全審查并非世界各國的普遍做法。自美國在上世紀(jì)80年代啟動這一制度后，目前也只有德國、加拿大等國加入其中。

近年來，美國外國投資委員會（CFIUS）曾否決過中海油收購優(yōu)尼科（Unocal）、華為收購三葉系統(tǒng)等中國投資項目，引發(fā)了巨大的爭議。

事實上，中國也有自己的與國家安全相關(guān)的外商投資管理辦法，中國國務(wù)院辦公廳在2011年曾發(fā)布《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》。但過去3年里，該規(guī)定一直處于空置狀態(tài)，沒有一例和國家安全審查相關(guān)的案件披露。

這一局面出現(xiàn)的原因并非是“有法不依”而是“沒有必要”。過去10年間，中國政府從維護(hù)經(jīng)濟(jì)安全、保障公共利益、市場準(zhǔn)入和資本項目管理等方面，對外商投資項目進(jìn)行全面核準(zhǔn)。既然所有外商投資項目都需要政府點頭，國家安全審查機(jī)制自然也無法發(fā)揮作用。

不過，外商投資新規(guī)的實施改變了這一狀況。審核范圍的縮小、審核層級的下降，意味著中國國家安全審查機(jī)制將成為政府守住外商投資管理底線的首要屏障。伴隨著對外商投資的國家安全審查走上臺面，業(yè)內(nèi)呼吁政府參照CFIUS，盡快做大跨部門的外商投資常設(shè)性國家安全審查機(jī)構(gòu)。

不過在學(xué)習(xí)CFIUS的同時，必須注意的是，該機(jī)構(gòu)近年來頻繁陷入將經(jīng)濟(jì)問題無端政治化、惡化投資環(huán)境的爭議，而這一點是中國必須考慮的因素。

對于如何繼續(xù)吸引外資，中國政府在以上海自貿(mào)區(qū)為代表的探索中嘗試了新的思路，不通過“政策胡蘿卜”制造資金洼地，而是通過放松管制增加資金的積極性。

在這種情況下，如果中國對外商投資的國家安全審查仍像現(xiàn)在一樣呈現(xiàn)出細(xì)節(jié)模糊、領(lǐng)域?qū)挿旱牟煌该魈攸c，必然會影響外商對中國投資環(huán)境的判斷。

因此，除了在機(jī)構(gòu)和執(zhí)法上參考CFIUS外，不少專家認(rèn)為中國最應(yīng)該借鑒的是其對國家安全審查的可視化努力。

要提高透明度，首先需要有明確的規(guī)則。美國在2007年通過《外國投資與國家安全法》，被認(rèn)為在一定程度上提高了CFIUS審查的問責(zé)性與公信力，中國未來也需要把國家安全審查納入法治框架內(nèi)。

其次是強(qiáng)調(diào)程序正義。2012年3月，三一重工的子公司收購了位于美國俄勒岡州海軍軍事基地附近的4座風(fēng)力發(fā)電廠項目，但在后續(xù)施工中卻被美國總統(tǒng)奧巴馬叫?！趭W巴馬簽發(fā)的總統(tǒng)令中，叫停的原因是“涉嫌威脅美國國家安全”。

當(dāng)?shù)貢r間7月15日，美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦巡回上訴法院裁定，中國企業(yè)三一重工告贏了奧巴馬。

這次勝利雖然讓中國企業(yè)出了口惡氣，讓美國方面栽了個小跟頭，但值得注意的是，這一判決并不能改變受阻的交易，其更多地表明了美國司法體系對程序正義的關(guān)注，實際上是為美國泛政治化的國家安全審查做了辯護(hù)。

考慮到“威脅國家安全”是一個寬泛而模糊的說法，如何提高該審查機(jī)制的透明度未來將成為一個國家彰顯其良好外商投資環(huán)境的必要條件。因此專家提醒，在做好機(jī)構(gòu)配置的同時，圍繞著國家安全審查的相關(guān)立法也須及時跟上。