自貿(mào)區(qū)背景下公司最低注冊(cè)資本制度

劉亞楠

(華東政法大學(xué)，上海200042)

一、問(wèn)題的提出

2013年7月3日，國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議通過(guò)了《中國(guó)(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《方案》”)，根據(jù)該《方案》，上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)將在人民幣資本項(xiàng)目、稅收、外匯等諸多方面實(shí)行改革。而在之后國(guó)家工商總局印發(fā)的《關(guān)于支持中國(guó)(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)的若干意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《意見(jiàn)》”)和《關(guān)于中國(guó)(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)內(nèi)企業(yè)登記管理的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《規(guī)定》”)中均提出了取消有限責(zé)任公司、一人有限責(zé)任公司和股份有限公司最低注冊(cè)資本的要求。①見(jiàn)《關(guān)于支持中國(guó)(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)的若干意見(jiàn)》;《關(guān)于中國(guó)(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)內(nèi)企業(yè)登記管理的規(guī)定》第六條:“除法律、行政法規(guī)、國(guó)務(wù)院決定對(duì)特定行業(yè)注冊(cè)資本最低限額另有規(guī)定的外，取消有限責(zé)任公司最低注冊(cè)資本3萬(wàn)元、一人有限責(zé)任公司最低注冊(cè)資本10 萬(wàn)元、股份有限公司最低注冊(cè)資本500 萬(wàn)元的規(guī)定;取消公司設(shè)立時(shí)全體股東(發(fā)起人)的首次出資額及比例的規(guī)定;取消公司全體股東(發(fā)起人)的貨幣出資金額占注冊(cè)資本比例的規(guī)定;取消公司股東(發(fā)起人)繳足出資期限的規(guī)定。”然而在我國(guó)對(duì)于公司最低注冊(cè)資本制度的爭(zhēng)論由來(lái)已久，究竟最低注冊(cè)資本廢除的合理性何在和廢除后應(yīng)當(dāng)以何替代制度來(lái)保障公司債權(quán)人利益的問(wèn)題亟待我們深思和解決。

二、廢除最低注冊(cè)資本制度的合理性

(一)廢除最低注冊(cè)資本的理論基礎(chǔ)

最低注冊(cè)資本限額是公司資本信用的集中體現(xiàn)。資本信用一如江平教授認(rèn)為的包括了公司注冊(cè)資本的信用、公司的全部資產(chǎn)信用等在內(nèi)的宏觀角度的理解〔1〕，一如絕大多數(shù)學(xué)者采用的將資本信用、資產(chǎn)信用分離開(kāi)，從微觀角度對(duì)此兩者進(jìn)行具體分析，本文采用后一角度進(jìn)行分析。

在資本制度上，公司法貫穿了資本確定、維持、不變的基本原則，規(guī)定有設(shè)立公司的最低資本額的條件和增加資本、減少資本的嚴(yán)格法律程序;同時(shí)配套以驗(yàn)資程序、股東出資責(zé)任等制度，以公司資本奠定公司的經(jīng)營(yíng)能力和責(zé)任能力，以公司資本作為公司債權(quán)人利益的基本保障，此所謂典型的資本信用。然而資本不過(guò)是公司資產(chǎn)演變的一個(gè)起點(diǎn)，是一段歷史，是一種觀念和象征，是一個(gè)靜止的符號(hào)或數(shù)字。資本信用及其對(duì)債權(quán)的保障其實(shí)不過(guò)是一個(gè)理論和立法上的構(gòu)思和假設(shè)〔2〕，起不到立法者所想達(dá)到的保護(hù)債權(quán)人利益的目的。人們對(duì)于資本的盲目信賴(lài)沖淡和誤導(dǎo)了人們應(yīng)有的監(jiān)管意識(shí)和風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)。近乎虛幻地相信似乎只要交易相對(duì)方營(yíng)業(yè)執(zhí)照上注冊(cè)資本巨大則對(duì)方償債能力就強(qiáng)，注冊(cè)資本真實(shí)到位則己方的權(quán)益就有了保障，這不得不說(shuō)是一個(gè)童話(huà)般的誤區(qū)〔3〕。

而實(shí)際上我們判斷公司信用除了公司資本信用，更重要的是公司資產(chǎn)信用，公司設(shè)立的特征就在于公司股東責(zé)任的有限性和公司獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，而公司恰恰是以其全部資產(chǎn)對(duì)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，故而公司信用的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是公司資產(chǎn)。從公司的資產(chǎn)負(fù)債表來(lái)看，會(huì)計(jì)基本恒等式為:資產(chǎn)=負(fù)債+所有者權(quán)益，其中所有者權(quán)益是企業(yè)資產(chǎn)扣除負(fù)債后的剩余權(quán)益，故而資產(chǎn)負(fù)債表的平衡(balance)就體現(xiàn)在資產(chǎn)和負(fù)債之間，與負(fù)債對(duì)應(yīng)并構(gòu)成其基本擔(dān)保的從來(lái)就是公司的資產(chǎn)，而不是資本，資本只是公司資產(chǎn)的來(lái)源之一并構(gòu)成資產(chǎn)的一部分，和負(fù)債沒(méi)有必然、直接的聯(lián)系。“以資本為公司的信用基礎(chǔ)，顯然是不恰當(dāng)?shù)匕研庞没A(chǔ)從資產(chǎn)游移到了資本上，這是一種實(shí)在的錯(cuò)位和錯(cuò)覺(jué)?！薄?〕

從債權(quán)人保護(hù)也即公司償債能力上看〔5〕，靜態(tài)意義上“公司償債能力并不取決于公司賬面凈資產(chǎn)，而是取決于可以即時(shí)變現(xiàn)的賬面凈資產(chǎn)占多大比例”〔6〕，就是說(shuō)即使關(guān)注時(shí)點(diǎn)的話(huà)也應(yīng)當(dāng)是關(guān)注債權(quán)到期時(shí)公司可變現(xiàn)的凈資產(chǎn)的多少而不是債權(quán)成立乃至公司成立時(shí)的賬面資產(chǎn);動(dòng)態(tài)意義上公司償債能力取決于公司經(jīng)營(yíng)能力，經(jīng)營(yíng)能力越強(qiáng)，公司資產(chǎn)越多狀況越良好，公司的償債能力就越強(qiáng)，反之亦然。這種公司經(jīng)營(yíng)的不確定性體現(xiàn)出的資本與現(xiàn)實(shí)的脫節(jié)更能反映出資本無(wú)法負(fù)擔(dān)起債權(quán)人利益保護(hù)的重任，無(wú)法有效反映公司信用的強(qiáng)弱，相對(duì)方基于公司資本的交易從一開(kāi)始就有著極高的資不抵債的風(fēng)險(xiǎn)。

(二)最低注冊(cè)資本的發(fā)展趨勢(shì)

最低資本限額制度產(chǎn)生以后，在兩大法系的發(fā)展截然不同。參見(jiàn)下表:

法系國(guó)別 最低注冊(cè)資本限額 改革時(shí)間 改革具體內(nèi)容 特色(替代)制度英美法系英存在，但僅限于公眾公司1993年公眾公司的最低資本授權(quán)的最低資本為50000 英鎊，并且在公眾公司設(shè)立的時(shí)候，公司必須至少已經(jīng)募集到12500 英鎊。規(guī)定了廣泛意義上的最低資本，其目的是為了防止公司以很低的資本開(kāi)展經(jīng)營(yíng)。美 基本廢除 1969年 《示范公司法》取消了最低注冊(cè)資本限額的要求。嚴(yán)格限制盈余分配、追究董事非法分配責(zé)任、刺破公司面紗;同時(shí)股東更多考慮的是他們已經(jīng)支付的對(duì)價(jià)的價(jià)值是否等于他們已經(jīng)獲得的股份的價(jià)值。大陸法系德 部分存在 2008年一般有限公司謹(jǐn)守25000 歐元的最低限額，但新形式的經(jīng)營(yíng)者公司無(wú)須受到最低限額的約束。引入了新的有限責(zé)任公司形式，即有限責(zé)任經(jīng)營(yíng)者公司，放棄了對(duì)最低注冊(cè)資本的要求?！?〕日 已經(jīng)廢除 2005年 《2005年公司法》采納了廢除最低資本的建議，不再規(guī)定最低資本的要求。設(shè)立公司時(shí)在公司章程里可以不規(guī)定公司設(shè)立時(shí)發(fā)行股份的總數(shù)，但是要規(guī)定應(yīng)出資額或者其下限。臺(tái)灣地區(qū)已經(jīng)廢除 2009年放棄原先要求的設(shè)立公司所要求的有限公司最少為新臺(tái)幣二十五萬(wàn)元，股份有限公司為新臺(tái)幣五十萬(wàn)元的規(guī)定?！?〕規(guī)定了董事責(zé)任制度:公司業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人對(duì)于業(yè)務(wù)之執(zhí)行，如有違反法令致他人損害時(shí)，對(duì)他人應(yīng)與公司連帶負(fù)賠償責(zé)任。中 存在 2005年 全面降低了有限責(zé)任公司、股份有限公司和一人有限責(zé)任公司的最低注冊(cè)資本。上海自貿(mào)區(qū)試行全面取消最低注冊(cè)資本制度。(地區(qū))

雖限于篇幅無(wú)法完整展現(xiàn)各國(guó)注冊(cè)資本歷次變革全貌，但仍可窺一斑。最初在大陸法系國(guó)家，如法國(guó)、德國(guó)、日本等都明確規(guī)定了公司的最低資本限額。公司設(shè)立之時(shí)資本是否達(dá)到法定的最低數(shù)額，不僅是公司獲取法人資格的一個(gè)標(biāo)志，而且也是是否對(duì)公司采用法人人格否認(rèn)的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。英美法系不同于大陸法系國(guó)家嚴(yán)格限定公司最低資本數(shù)額的立法模式，對(duì)公司資本限額的規(guī)定采取了適度寬松的模式。比如在英國(guó)，1993年修訂公司法之前法律并沒(méi)有強(qiáng)制規(guī)定公司最低資本限額，后來(lái)增加了有關(guān)條款也是為了與歐共體第二號(hào)指令第6 條保持統(tǒng)一，盡管這樣，法律也僅是規(guī)定了公眾公司的最低資本限額。再比如說(shuō)美國(guó)受《標(biāo)準(zhǔn)公司法》的影響，到上個(gè)世紀(jì)80年代末，美國(guó)許多州都取消了最低注冊(cè)資本限額制度。兩大法系在最低資本限額制度上所反映出來(lái)的差異，根本原因在于兩大法系國(guó)家中各自不同的法律觀念和制度背景。大陸法系國(guó)家在公司抽象法人格觀念的影響下，更多地強(qiáng)調(diào)公司資產(chǎn)對(duì)債權(quán)人債務(wù)的擔(dān)保，表現(xiàn)在公司法上就是規(guī)制嚴(yán)格的公司最低資本限額，而英美法系國(guó)家則認(rèn)為公司是一種投資工具，在這樣的理念影響下，公司法的宗旨就是為投資者提供盡可能多的便利條件，表現(xiàn)在立法上就是放棄對(duì)最低資本限額的規(guī)制?！?〕同時(shí)英美法系有“法官造法”的權(quán)利，盡管沒(méi)有最低資本制度，但在司法實(shí)踐中仍然可以通過(guò)判例來(lái)彌補(bǔ)這一法律空白，而大陸法系法官只能依照成文法來(lái)審判，故而要求高得多的縝密程度。

但是從表中仍然能看出最低注冊(cè)資本制度的廢除是大勢(shì)所趨。而我國(guó)2005年的《公司法》在修改后相當(dāng)程度上仍然繼續(xù)采納了“以資本為信”的理念。但是最低注冊(cè)資本限額的降低表明了對(duì)債權(quán)人保護(hù)的理念開(kāi)始從“資本信用”向“資產(chǎn)信用”過(guò)渡，這種理念的轉(zhuǎn)變，改變了公司債權(quán)人在過(guò)去的巿場(chǎng)交易中只關(guān)注公司注冊(cè)在營(yíng)業(yè)執(zhí)照上靜止的資本數(shù)額而不關(guān)注公司真實(shí)資產(chǎn)變動(dòng)的狀態(tài)，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)公司債權(quán)人利益更加全面的保護(hù)?！?0〕

(三)我國(guó)最低注冊(cè)資本制度現(xiàn)狀

在我國(guó)現(xiàn)行《公司法》中規(guī)定了有限責(zé)任公司、股份有限公司和一人有限公司的最低注冊(cè)資本限額，分別為3 萬(wàn)元、500 萬(wàn)元和10 萬(wàn)元。①見(jiàn)《公司法》第二十六條第二款:“有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的最低限額為人民幣三萬(wàn)元。法律、行政法規(guī)對(duì)有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定”;第八十一條第三款:“股份有限公司注冊(cè)資本的最低限額為人民幣五百萬(wàn)元。法律、行政法規(guī)對(duì)股份有限公司注冊(cè)資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定”;第五十九條第一款:“一人有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本最低限額為人民幣十萬(wàn)元。股東應(yīng)當(dāng)一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額。”此外，諸如金融業(yè)、證券業(yè)等對(duì)資金管制較嚴(yán)，最低資本限額要求較高的行業(yè)有其特殊性，由于本文以一般行業(yè)的最低注冊(cè)資本金為研究對(duì)象，在此不再贅述。而在近些年的公司實(shí)踐中不難發(fā)現(xiàn)，對(duì)于公司最低注冊(cè)資本的盲目信任和崇拜的弊端逐漸顯現(xiàn)。

1．最低注冊(cè)資本“泡沫”嚴(yán)重。因?yàn)橥顿Y者的誠(chéng)信度和資本實(shí)力良萎不齊，為了達(dá)到公司設(shè)立經(jīng)營(yíng)的目的，比如為了獲得某種資質(zhì)或經(jīng)營(yíng)資格或更高層級(jí)的企業(yè)名稱(chēng)冠名，無(wú)論在貨幣出資還是非貨幣出資領(lǐng)域都存在著大量的瑕疵出資現(xiàn)象。許多人為了設(shè)立公司，就拼命地作假，搞虛假驗(yàn)資證明或者是事后抽逃出資。〔11〕很有可能公司注冊(cè)資本很高，但公司實(shí)際資本根本達(dá)不到要求。在此情況下，出于人的本性，虛假出資、虛報(bào)注冊(cè)資本、抽逃出資成為一種近乎“制度化”〔12〕的普遍性現(xiàn)象。

2．公司登記制度有機(jī)可乘。公司登記制度存在諸多不合理之處給了不合格企業(yè)渾水摸魚(yú)之機(jī)。首先，目前公司登記制度散見(jiàn)于《企業(yè)登記程序規(guī)定》、《合伙企業(yè)登記管理辦法》、《公司登記管理?xiàng)l例》等文件，普遍位階較低，在很大程度上影響了公司登記制度的權(quán)威性，“立法的復(fù)雜性與分散性不可避免地造成規(guī)范性文件間的重疊、交叉，甚至沖突?！薄?3〕其次，我國(guó)在公司登記的審查方式上一直奉行實(shí)質(zhì)審查制度，由登記機(jī)關(guān)工作人員審查材料是否真實(shí)、合法、有效，但考慮到登記機(jī)關(guān)工作人員作為一個(gè)普遍個(gè)體，必然會(huì)受到各自的經(jīng)歷、心理素質(zhì)、價(jià)值觀念甚至是心情等偶發(fā)性因素的影響;何況登記機(jī)關(guān)工作人員也只能對(duì)送審材料進(jìn)行審查，無(wú)法對(duì)于企業(yè)的真實(shí)具體情況有一個(gè)全面的認(rèn)識(shí)。再次，我國(guó)立法缺乏登記機(jī)關(guān)致第三人利益受損的相關(guān)救濟(jì)措施，對(duì)登記機(jī)關(guān)有關(guān)人員故意或工作失誤引起的登記瑕疵應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任缺少系統(tǒng)的規(guī)定?！?4〕這會(huì)導(dǎo)致登記人員在登記時(shí)的懈怠和馬虎，消極怠工，進(jìn)一步放縱了虛假登記的存在，加重了公司注冊(cè)登記的“泡沫”。

(四)我國(guó)保留最低注冊(cè)資本制度成因和反思

1．制度成因。既然最低資本額制度無(wú)法實(shí)現(xiàn)保護(hù)債權(quán)人利益的初衷，但為何我國(guó)公司法遲遲不肯廢除這一制度呢?筆者認(rèn)為原因主要有兩點(diǎn):一是路徑依賴(lài)，二是立法者意圖將此制度作為國(guó)家管制公司的渠道。

路徑依賴(lài)類(lèi)似于物理學(xué)中的慣性，是指制度變遷過(guò)程中，存在報(bào)酬遞增和自我強(qiáng)化機(jī)制，這種機(jī)制使制度變遷一旦走上某一途徑，其既定方向和軌道在以后的發(fā)展中會(huì)得到自我強(qiáng)化?！?5〕即使這一路徑在今天看來(lái)并非最優(yōu)的選擇，但是擺脫它需要付出巨大的成本，甚至得不償失。我國(guó)的法律變革根植于公司法幾百年固有的背景框架之中，外生性的公司制度催生和推動(dòng)了內(nèi)在的經(jīng)濟(jì)制度。然而筆者認(rèn)為，此種路徑依賴(lài)是可以被克服的，在自貿(mào)區(qū)的背景下，我們對(duì)于改革已經(jīng)有了高度自覺(jué)性，從思想上做好了轉(zhuǎn)變的準(zhǔn)備;同時(shí)公司制度畢竟在中國(guó)扎根不深，并未形成維護(hù)該路徑的利益集團(tuán)，這使得我們有了較大的選擇空間;具體制度上我們可以借鑒離我們較近、制度相似的日本、臺(tái)灣地區(qū)，二者分別在2005年、2009年廢除了最低注冊(cè)資本制度。綜上所述，筆者認(rèn)為我國(guó)構(gòu)建公司路徑是可以有效擺脫的。

在我國(guó)歷史上，國(guó)家是公司制度供給者，也是公司制度的最主要實(shí)踐者。我國(guó)公司制度也是政府主導(dǎo)建立的典型。公司制度的形成主要不是源于私人自發(fā)，而是來(lái)自國(guó)家的有意強(qiáng)加。〔16〕在公司制度建立時(shí)，國(guó)家更多考慮的是公司建立的嚴(yán)肅性以保證市場(chǎng)秩序，提示人們?cè)O(shè)立公司并非“免費(fèi)午餐”。國(guó)家管制的理想通道應(yīng)當(dāng)符合以下條件:能夠清晰體現(xiàn)國(guó)家管制的存在;管制措施能夠被有效實(shí)施;管制成本能夠?yàn)閲?guó)家承受?！?7〕法定資本最低限額要求是公司設(shè)立條件中最符合以上條件的、能夠體現(xiàn)政府權(quán)威的硬約束之一。故如若最低注冊(cè)資本制度廢除，實(shí)則意味著國(guó)家立法思維和原則的轉(zhuǎn)變，意味著國(guó)家在擺脫政府主導(dǎo)局面、充分發(fā)揮市場(chǎng)作用的道路上又邁出了重要一步。

2．價(jià)值反思。

筆者認(rèn)為，任何關(guān)于統(tǒng)一普適的最低注冊(cè)資本限額的規(guī)定都是武斷的，不能起到保護(hù)債權(quán)人利益的作用，甚至對(duì)于特定行業(yè)的發(fā)展有消極扼殺的作用，因?yàn)榱⒎ㄕ邲](méi)有考慮特定行業(yè)對(duì)資本的特定要求。就像對(duì)《歐盟公司法第二指令》所規(guī)定的公司法定資本最低限額持批評(píng)立場(chǎng)的學(xué)者指出:“25000 歐元這一數(shù)值是沒(méi)有意義的，因?yàn)榕c公司可能承擔(dān)的債務(wù)無(wú)關(guān)，也與公司所營(yíng)事業(yè)的種類(lèi)無(wú)關(guān)。很明顯，對(duì)一個(gè)高負(fù)債的運(yùn)輸放射性廢物的公司與一個(gè)低負(fù)債的軟件設(shè)計(jì)公司有同樣的最低資本額要求是沒(méi)有道理的。”〔18〕但實(shí)際上公司的經(jīng)營(yíng)越來(lái)越多元化，對(duì)不同行業(yè)的公司最低注冊(cè)資本進(jìn)行不同的限制，似乎也沒(méi)有多少科學(xué)性和可操作性。

然而，廢除最低注冊(cè)資本限額制度不等于廢除注冊(cè)資本制度。這只是將股權(quán)資本的出資幅度交由股東自治決定。誠(chéng)信的投資者就可以根據(jù)所設(shè)公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的性質(zhì)和規(guī)模投入公司所需資本。如此一來(lái)，低收入階層可以自由創(chuàng)設(shè)公司;誠(chéng)信公司及其股東為了彰顯自身的經(jīng)濟(jì)實(shí)力也會(huì)自覺(jué)投入數(shù)額不菲的股權(quán)資本?！?9〕這個(gè)對(duì)于需要啟動(dòng)資金較少的行業(yè)發(fā)展和有技術(shù)有能力但暫無(wú)太多資金的創(chuàng)業(yè)者尤為有利，這也是自貿(mào)區(qū)公司登記制度改革的重要目標(biāo)之一。

換一角度想，即使是狹義的資本信用與資產(chǎn)信用也并非截然對(duì)立，資本信用注重股東出資的真實(shí)性，要求資本必須與公司章程規(guī)定一致。資產(chǎn)信用不僅著眼于股東的出資行為，更強(qiáng)調(diào)公司的實(shí)有資產(chǎn)——即公司運(yùn)作中是否存在資產(chǎn)的不當(dāng)減少?？梢?jiàn)，無(wú)論是資產(chǎn)信用還是資本信用，都關(guān)注股東出資是否完整?！?0〕公司成立之初的注冊(cè)資本，即股東們的實(shí)際出資構(gòu)成公司的原始資本信用基礎(chǔ)，在維護(hù)注冊(cè)資本完整的同時(shí)，一定程度上也有利于資產(chǎn)信用的形成。畢竟注冊(cè)資本是資產(chǎn)最基本和最初的來(lái)源。

三、替代制度的建立

最低注冊(cè)資本制度的取消是我國(guó)從法定資本制到折中資本制重大轉(zhuǎn)變的契機(jī)，一方面代表了立法者立法理念和認(rèn)知理念的重大變革，指明了立法方向;另一方面也需要我們思考在無(wú)最低注冊(cè)資本制度之后以何制度來(lái)平衡公司、股東和債權(quán)人的利益，來(lái)平衡安全與效率二者的關(guān)系。

(一)立法聯(lián)動(dòng)修改

上海自貿(mào)區(qū)商事登記制度改革在現(xiàn)有工商登記制度上有了很大突破，例如:《公司法》第26 條和第29 條規(guī)定的實(shí)收資本登記制度，商事主體在進(jìn)行工商登記時(shí)必須提交驗(yàn)資報(bào)告;《公司法》、《外商投資企業(yè)法》中規(guī)定經(jīng)營(yíng)范圍為法定登記事項(xiàng)，且《公司登記管理?xiàng)l例》中，企業(yè)年檢是法定制度，不按規(guī)定進(jìn)行年檢的企業(yè)還會(huì)受到行政處罰。上海自貿(mào)區(qū)雖然為新一輪改革開(kāi)放的排頭兵，又有《意見(jiàn)》和《規(guī)定》的支持，但實(shí)際上自貿(mào)區(qū)此次商事登記改革已從實(shí)質(zhì)上突破了《公司法》關(guān)于商事登記的諸多原則性規(guī)定，其合法性及合憲性基礎(chǔ)尚有缺陷。

除《公司法》外，還有相當(dāng)多的相關(guān)法律法規(guī)需要聯(lián)動(dòng)修改，比如和公司登記息息相關(guān)的《企業(yè)登記程序規(guī)定》、《合伙企業(yè)登記管理辦法》、《公司登記管理?xiàng)l例》、公司法司法解釋相關(guān)條文;比如《證券法》，“《公司法》與《證券法》是一般法與特別法的關(guān)系，兩法必須聯(lián)動(dòng)修改，同步實(shí)施，不宜顧首不顧尾。兩法之關(guān)系，猶如自然人之雙手?！薄?1〕

對(duì)于《刑法》相關(guān)條文筆者認(rèn)為也有修改之必要，現(xiàn)行法律和行政法規(guī)明確規(guī)定有限公司注冊(cè)資本應(yīng)當(dāng)實(shí)繳，同時(shí)對(duì)虛假出資和抽逃注冊(cè)資本都有明確規(guī)定。改革后，政府部門(mén)不再監(jiān)管企業(yè)實(shí)繳資本情況，因此對(duì)于虛假出資和抽逃注冊(cè)資本的認(rèn)定有可能產(chǎn)生變化;但是，注冊(cè)資本認(rèn)繳制并沒(méi)有否認(rèn)商事主體的注冊(cè)資本實(shí)繳情況，如果企業(yè)存在兩虛一逃的情況，仍可按照現(xiàn)有的刑法進(jìn)行處罰。

(二)社會(huì)誠(chéng)信制度的建立

此次自貿(mào)區(qū)試行改革以“寬進(jìn)嚴(yán)管”為原則，強(qiáng)調(diào)監(jiān)管理念的更新，強(qiáng)調(diào)由事前監(jiān)管到事中事后監(jiān)管的轉(zhuǎn)變。而其中最為核心的就是社會(huì)誠(chéng)信制度的建構(gòu)。由于目前對(duì)于誠(chéng)信體系尚無(wú)充分合理的構(gòu)想，筆者就此結(jié)合《規(guī)定》提出一些自己的看法。

1． 建立公司資產(chǎn)信息公示制度。①參見(jiàn)《關(guān)于中國(guó)(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)內(nèi)企業(yè)登記管理的規(guī)定》第五條第一款:“……公司應(yīng)當(dāng)將股東認(rèn)繳出資額或者發(fā)起人認(rèn)購(gòu)股份、出資方式、出資期限、繳納情況通過(guò)市場(chǎng)主體信用信息公示系統(tǒng)向社會(huì)公示。公司股東(發(fā)起人)對(duì)繳納出資情況的真實(shí)性、合法性負(fù)責(zé)?！背浞掷霉ど唐髽I(yè)年度檢驗(yàn)和日常監(jiān)管，公司登記機(jī)關(guān)以適當(dāng)方式公示公司報(bào)送的年度報(bào)告或?qū)ｍ?xiàng)審計(jì)報(bào)告等會(huì)計(jì)材料，加大公司資信狀況的透明度，促進(jìn)公司資產(chǎn)信用的培育。當(dāng)然在此公示過(guò)程中對(duì)于股份有限公司和有限責(zé)任公司之間的披露義務(wù)具體為何還有待繼續(xù)探究，不過(guò)若有限公司制度繼續(xù)存在，基于有限責(zé)任公司的人合性和封閉性筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將有限公司的披露義務(wù)比照股份公司適度降低，否則無(wú)以體現(xiàn)有限公司的特征。

同時(shí)為了公示制度的有效推進(jìn)，應(yīng)當(dāng)推行電子營(yíng)業(yè)執(zhí)照和全程電子化登記管理，使之與紙質(zhì)營(yíng)業(yè)執(zhí)照具有同等法律效力。當(dāng)然電子化進(jìn)程也需要相關(guān)立法的及時(shí)更新予以保障。

2． 建立公司資產(chǎn)信息服務(wù)制度。應(yīng)允許債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的資產(chǎn)信息實(shí)施實(shí)時(shí)跟蹤，對(duì)保障交易安全有著積極的作用。在維護(hù)債務(wù)人公司商業(yè)秘密的前提下，應(yīng)賦予債權(quán)人向相關(guān)政府部門(mén)或單位就債務(wù)人公司的土地、房產(chǎn)、機(jī)動(dòng)車(chē)、股權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等資產(chǎn)進(jìn)行調(diào)查和收集信息的權(quán)利，從而保護(hù)市場(chǎng)交易安全和債權(quán)人的利益。同時(shí)應(yīng)當(dāng)建立一個(gè)便捷暢通的信息查詢(xún)渠道和詳實(shí)的數(shù)據(jù)庫(kù)系統(tǒng)以供債權(quán)人和其他利益相關(guān)者能隨時(shí)査詢(xún)所需的交易信息。例如，在美國(guó)有一類(lèi)專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)調(diào)查企業(yè)資信的公司，通過(guò)D＆B 數(shù)據(jù)庫(kù)記錄公司的資信情況?！?2〕

3．建立公司信用評(píng)估制度。應(yīng)指定政府部門(mén)或相關(guān)機(jī)構(gòu)匯集司法機(jī)關(guān)、職能部門(mén)、金融機(jī)構(gòu)等單位的信息，借助科學(xué)的評(píng)估方法和評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)公司信用狀況進(jìn)行客觀評(píng)定，從而形成社會(huì)對(duì)公司的監(jiān)督機(jī)制，推進(jìn)社會(huì)信用體系的建立，促進(jìn)良好的市場(chǎng)秩序的建立。將有違規(guī)行為的市場(chǎng)主體列入經(jīng)營(yíng)異常的“黑名錄”②參見(jiàn)《關(guān)于中國(guó)(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)內(nèi)企業(yè)登記管理的規(guī)定》第十六條:“登記機(jī)關(guān)建立經(jīng)營(yíng)異常名錄制度，將未按規(guī)定期限公示年度報(bào)告或者通過(guò)登記的住所(經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所)無(wú)法取得聯(lián)系等的企業(yè)載入經(jīng)營(yíng)異常名錄……超過(guò)三年未履行年度報(bào)告公示義務(wù)的，登記機(jī)關(guān)將其永久載入經(jīng)營(yíng)異常名錄，不得恢復(fù)正常記載狀態(tài)，并列入嚴(yán)重違法企業(yè)名單?！保蛏鐣?huì)公布，使其“一處違規(guī)、處處受限”，提高企業(yè)“失信成本”。

甚至可以考慮建立一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的具有民事主體資格的征信機(jī)構(gòu)。其任務(wù)是負(fù)責(zé)收集公司的履約狀況及履約能力等信息，有償提供信息服務(wù)。征信機(jī)構(gòu)按地域設(shè)置公司應(yīng)定期(如每年)向其住所地的征信機(jī)構(gòu)報(bào)告其凈資產(chǎn)數(shù)額及凈資產(chǎn)的構(gòu)成，由征信機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)審查信息是否真實(shí)，并向征信機(jī)構(gòu)的客戶(hù)負(fù)責(zé)。若有不實(shí)或虛假信息，由征信機(jī)構(gòu)向客戶(hù)在不實(shí)數(shù)額內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任，賠償客戶(hù)損失，由于此損失不易計(jì)算，公司債權(quán)人亦即征信機(jī)構(gòu)的客戶(hù)可以與征信機(jī)構(gòu)約定，若信息不實(shí)或虛假出資，才由征信機(jī)構(gòu)對(duì)公司債權(quán)人在公司無(wú)力履行債務(wù)時(shí)承擔(dān)一定數(shù)額的補(bǔ)充賠償責(zé)任?！?3〕

(三)建立股東保證制度

誠(chéng)然，最低資本的取消，意在建立社會(huì)范圍內(nèi)的誠(chéng)信體系，但在改革初期，筆者認(rèn)為適當(dāng)?shù)氖虑氨O(jiān)管仍為必要。在此英國(guó)的立法值得借鑒，英國(guó)法律對(duì)封閉性公司低額度的準(zhǔn)入門(mén)檻并沒(méi)有影響公司商業(yè)活動(dòng)的開(kāi)展，因?yàn)檫@些封閉性公司的股東往往以個(gè)人擔(dān)保機(jī)制來(lái)增加公司的信用度，使自己成為優(yōu)質(zhì)的交易對(duì)象。由此，誕生了一種新的公司類(lèi)型:保證有限公司〔24〕，即指股東對(duì)公司債務(wù)所承擔(dān)的清償責(zé)任按其所承諾的出資的一定比例(如5 倍或10 倍)確定。即使投資者沒(méi)有實(shí)際繳納出資，即使沒(méi)有嚴(yán)格的驗(yàn)資程序，仍然不會(huì)對(duì)債權(quán)人的利益實(shí)現(xiàn)構(gòu)成任何威脅。保證有限公司一方面降低了政府監(jiān)控的巨大成本，另一方面又增強(qiáng)了公司的信譽(yù)，保護(hù)債權(quán)人利益的同時(shí)可以豐富公司的交易機(jī)會(huì)，一舉多得。我國(guó)可以吸收保證有限公司制度之精華，考慮股東強(qiáng)制保證義務(wù)的引進(jìn)，投資者以其所保證的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，并且依然可以把投資風(fēng)險(xiǎn)控制在可以預(yù)見(jiàn)的范圍，對(duì)于放開(kāi)注冊(cè)資本限額之后的公司發(fā)展有著很強(qiáng)的借鑒意義。

(四)規(guī)定盈余分配的最低限額

盡管在2005年修改《公司法》后我國(guó)資本制度有了一定程度的松動(dòng)，但是在相當(dāng)程度上，我國(guó)的資本制度還是以政府主導(dǎo)型的。在這樣的立法思想指導(dǎo)下，我國(guó)法律把資本維持的要求放在了公司營(yíng)利之前，要求公司成立之初便擁有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，以保證交易相對(duì)人或者說(shuō)債權(quán)人的利益能夠得到實(shí)現(xiàn)?！?5〕導(dǎo)致了公司為了達(dá)到資本數(shù)額要求而閑置大筆資金甚至虛假出資、抽逃出資。

而在那些已經(jīng)取消法定最低注冊(cè)資本制度的國(guó)家，他們對(duì)資本維持的要求則是建立在公司營(yíng)利之后。公司章程中明確表示，公司營(yíng)利之后需留存一定數(shù)額的資金作為公司的資本。比如日本新《公司法》對(duì)公司的盈余分配進(jìn)行規(guī)制:即公司凈資產(chǎn)沒(méi)有達(dá)到300 萬(wàn)日元時(shí)不得進(jìn)行盈余分配(新公司法第458 條)。如果公司違反公司法有關(guān)盈余分配的規(guī)定，公司的董事等相關(guān)的高級(jí)管理人員要負(fù)損害賠償責(zé)任，得到分配的股東也要把分配所得歸還給公司，但不知情股東除外?！?6〕又如在美國(guó)，所有的州都規(guī)定，如果公司“無(wú)償債能力”或如果向股東支付紅利會(huì)使公司無(wú)償債能力的話(huà)，那么向股東分紅的行為將是被禁止的。許多州允許從“盈余”而非“資本”中支付紅利?！?7〕按照這類(lèi)的制定法，紅利通?？梢詮臓I(yíng)業(yè)盈余中支付，資本分配可以從資本盈余中支付。在取消公司最低限額后，借鑒此類(lèi)制度，可以在相當(dāng)程度上保證公司自身的生存能力和交易相對(duì)方的債權(quán)利益。

四、結(jié)語(yǔ)

正如劉俊海教授所言:“完善的公司法律制度是增強(qiáng)民族經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)力的必要條件，是衡量一國(guó)或者地區(qū)資本市場(chǎng)現(xiàn)代化的試金石，更是構(gòu)建和諧社會(huì)的重要基礎(chǔ)?！薄?8〕在全球競(jìng)爭(zhēng)如此激烈的今天，我國(guó)需要取消最低資本制度以充分發(fā)揮公司的制度優(yōu)勢(shì)。當(dāng)然這只是第一步，更重要的是在之后的改革中以賦權(quán)性規(guī)則、選擇性規(guī)則、許可性規(guī)則構(gòu)建的事后監(jiān)控模式取代義務(wù)性規(guī)則、約束性規(guī)則、強(qiáng)制性規(guī)則形成的事先管制模式的整體制度的建構(gòu)，給予公司最大程度的自治空間。因此，我們需立足實(shí)際，充分相信市場(chǎng)，全面放松管制，以市場(chǎng)之手替代國(guó)家之手。我們有理由期待，自貿(mào)區(qū)最低注冊(cè)資本制度的大膽取消將會(huì)引領(lǐng)我國(guó)公司法展開(kāi)更深層次的探索與制度創(chuàng)新。

〔1〕江平．現(xiàn)代企業(yè)的核心是資本企業(yè)〔J〕．中國(guó)法學(xué)，1997(6)．

〔2〕〔4〕趙旭東．從資本信用到資產(chǎn)信用〔J〕．法學(xué)研究，2003(5):113，119．

〔3〕劉燕．對(duì)我國(guó)企業(yè)注冊(cè)資本的思考〔J〕．中外法學(xué)，1997(3):35．

〔5〕張家勇．公司最低資本限額法律意義探析〔J〕．西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)，2003(4)．

〔6〕江平主編．新編公司法教程〔M〕．北京:法律出版社，1994．741．

〔7〕〔德〕格茨·懷克，克里斯蒂娜·溫德比西勒．德國(guó)公司法(第21 版)〔M〕．殷盛譯．北京:法律出版社，2010． 293．

〔8〕〔15〕閆明．我國(guó)有限公司最低資本額制度改革研究〔D〕．天津:天津大學(xué)，2010．17．

〔9〕胡果威．美國(guó)公司法〔M〕．北京:法律出版社，1999．44．

〔10〕盧圣品．對(duì)公司法降低注冊(cè)資本限額的合理性分析〔J〕．科技廣場(chǎng)，2007(12)．

〔11〕〔25〕竇洪靜．論最低注冊(cè)資本限額制度的廢除〔D〕．北京:中央民族大學(xué)，2012．

〔12〕鄭寶明，姚清水．試論公司注冊(cè)資本制度的改革與完善〔J〕．中國(guó)工商管理研究，2013(1)．

〔13〕折喜芳，趙穎．商事登記制度的立法完善〔J〕．河北法學(xué)，2005(2)．

〔14〕高歌．論公司注冊(cè)資本制度〔D〕．鄭州:鄭州大學(xué)，2006．

〔16〕蔡立東．公司自治論〔M〕．北京:北京大學(xué)出版社，2006．242．

〔17〕周龍杰．公司法定資本最低限額制度:檢討與詮釋〔J〕．吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2009(5)．

〔18〕See Luca Enriques ＆ Jonathan R． Macey． Creditors versus capital formation:the case against the European legal capital rules，Cornell Law Review，2001，86，1185 －1186．

〔19〕左傳衛(wèi)．論最低注冊(cè)資本制度的存與廢〔J〕．湖北社會(huì)科學(xué)，2004(8):57．

〔20〕別亞楠．最低資本金制度的比較研究〔D〕．長(zhǎng)春:吉林大學(xué)，2008．

〔21〕劉俊海．建議《公司法》與《證券法》聯(lián)動(dòng)修改〔J〕．法學(xué)論壇，2013(4)．

〔22〕秦琴．我國(guó)公司注冊(cè)資本制度研究——以公司債權(quán)人保護(hù)為視角〔D〕．大連:大連海事大學(xué)，2010．

〔23〕趙輝，朱麗萍．試論我國(guó)公司資本制度緩和趨勢(shì)下債權(quán)人利益保護(hù)問(wèn)題〔J〕．企業(yè)論壇，2006(3)．

〔24〕覃有土主編．商法學(xué)〔M〕． 北京:高等教育出版社，2012．86 －87．

〔26〕王保樹(shù)．新日本公司法〔M〕．北京:法律出版社，2006．259 －260．

〔27〕羅伯特·W．漢密爾頓．美國(guó)公司法〔M〕．北京:法律出版社，2008．441．

〔28〕劉俊海．公司法〔M〕．北京:中國(guó)法制出版社，2008． 1．