互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為的反壟斷法分析

摘 要：互聯(lián)網(wǎng)領域大量涌現(xiàn)的獨家交易行為可能觸犯以公平、自由競爭為理念的反壟斷法，并減損消費者的經(jīng)濟福利，因此，有必要對其進行反壟斷法規(guī)制。由于立法的滯后以及理論研究的不足，對該類行為的事實判斷與違法性認定均存在較多困境，制約了對該類行為的有效規(guī)制。借鑒后芝加哥學派的“反托拉斯理論”，結合互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的市場競爭特點，可以從行為主體和客觀方面兩個維度對該類行為進行事實判斷：行為主體為具有市場支配地位的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，客觀方面實施了反壟斷法意義上的獨家交易行為。基于該類行為對競爭的二重效應，建議適用合理原則進行違法性認定，綜合考量行為目的、市場進入壁壘、技術創(chuàng)新、消費者福利、經(jīng)濟效率等因素。

關鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)；獨家交易；反壟斷法

中圖分類號：DF414

文獻標識碼：A

一、問題的緣起

隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)濫用市場支配地位實施的獨家交易行為日益增多，且有愈演愈烈之勢。從1998年“美國司法部訴微軟案”1998年5月18日，美國司法部和20個州的總檢察官聯(lián)合對微軟公司提起反壟斷訴訟，對微軟公司提出6項壟斷指控，有2項涉及微軟公司實施獨家交易行為，即與因特網(wǎng)服務商和在線服務商簽訂排他性協(xié)議，與因特網(wǎng)內容服務商簽訂排他性協(xié)議。該案轟動全球，被稱為“跨世紀的審判”。

、2009年“紐約州政府訴英特爾公司案”2009年11月3日，紐約州首席檢察官Andrew Cuomo起訴英特爾公司，控稱英特爾公司為了壟斷微處理器市場，鞏固其市場支配地位，通過賄賂或脅迫等手段，要求戴爾（Dell）、惠普（HPQ）等PC制造商使用英特爾的微處理器，而不采用其競爭對手AMD公司的產(chǎn)品。

和2011年“奇虎360訴騰訊公司濫用市場支配地位案”2011年11月15日，北京奇虎科技有限公司向廣東省高級人民法院起訴騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司濫用市場支配地位，其中涉及被告的“產(chǎn)品不兼容”行為（即用戶要么選擇QQ軟件，要么選擇360殺毒軟件）涉嫌獨家交易行為。

等眾多案件即可窺見一斑。由于交叉網(wǎng)絡外部性、消費者鎖定效應等互聯(lián)網(wǎng)市場新特征的影響，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)實施的獨家交易行為相較于傳統(tǒng)企業(yè)的獨家交易行為而言，不僅隱蔽性增強，許多時候不需要與交易對方達成公開的獨家交易協(xié)議，通過技術措施即可間接強制實施獨家交易行為，而且危害性更大，既可能提高相關市場的進入壁壘，阻礙互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的技術創(chuàng)新，也可能降低經(jīng)濟效率，減損消費者的經(jīng)濟福利，因此，有必要對此類行為進行反壟斷法規(guī)制。但是，由于以下原因，現(xiàn)行反壟斷法尚無法對該類行為進行有效規(guī)制：首先，從立法來看，雖然我國《反壟斷法》《中華人民共和國反壟斷法》第17條規(guī)定：“禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為：……（四）沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易?！薄⒚绹吨x爾曼法》美國《謝爾曼法》第1條規(guī)定：“任何契約，以托拉斯形式或其他形式的聯(lián)合、共謀，用來限制州際間與外國之間的貿(mào)易或商業(yè)，是非法的。任何人簽訂上述契約或從事上述聯(lián)合或共謀，是嚴重犯罪。如果參與人是公司，將處以不超過100萬美元的罰款，或3年以下監(jiān)禁，或由法院酌情并用兩種處罰?！钡?條規(guī)定：“任何契約、以托拉斯形式或其他形式的聯(lián)合、共謀、用來限制美國準州內、哥倫比亞區(qū)內，準州之間、準州與哥倫比亞區(qū)之間，哥倫比亞同各州間，準州、哥倫比亞區(qū)與外國間的貿(mào)易或商業(yè)是非法的。任何簽訂上述契約或從事上述聯(lián)合或共謀，是嚴重犯罪?！?/p>

和《克萊頓法》美國《克萊頓法》第3條規(guī)定：“商人在其商業(yè)過程中，不管商品是否授予專利，商品是為了在美國準州內、哥倫比亞區(qū)及美國司法管轄權下的屬地及其他地域內使用、消費或零售、出租、銷售或簽訂銷售合同，是以承租人、買者不使用其競爭者的商品作為條件，予以固定價格，給予回扣、折扣，如果該行為實質上減少競爭或旨在形成商業(yè)壟斷，是非法的。”、歐盟《歐共體條約》等 《歐共體條約》第81條第1款、1996年的《關于垂直限制的綠皮書》、《獨占銷售和獨占購買協(xié)議的集體豁免條例》（2790/90）以及《準則2000》是專門針對獨家交易的立法。

諸多反壟斷立法都對獨家交易行為作了規(guī)定，但這些規(guī)定主要針對傳統(tǒng)市場的獨家交易行為，忽略了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為往往沒有達成獨家交易協(xié)議的現(xiàn)實情況，故在規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為時，容易產(chǎn)生事實判斷不科學的問題。若堅持適用界定傳統(tǒng)獨家交易行為的方法來界定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的獨家交易行為，則可能出現(xiàn)較多疏漏，放縱部分以隱蔽方式實施的獨家交易行為。其次，從學界研究情況來看，雖然國內外關于濫用市場支配地位行為法律規(guī)制的研究文獻比較豐富，但專門研究獨家交易行為的文獻較少，而從反壟斷法視角針對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為進行專門剖析的文獻可謂闕如，難以適應實踐之需求。鑒于此，本文擬針對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為的特殊性，通過借鑒后芝加哥學派的“反托拉斯理論”，運用比較的研究方法，從反壟斷法的視角對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為進行系統(tǒng)分析，以期對有效規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為有所裨益。

由于反壟斷實務部門在規(guī)制壟斷行為時，往往遵循“判斷行為是否屬于反壟斷法規(guī)制范圍的壟斷行為——該壟斷行為違反反壟斷法與否——如何追究違法的壟斷行為之法律責任”的路徑，前兩個環(huán)節(jié)分別屬于“事實判斷”與“違法性認定”，最后一個環(huán)節(jié)屬于“后果的擔當”，即“法律責任的追究”。相對而言，法律責任的追究比較簡單，可以按照反壟斷法的相關規(guī)定按圖索驥，而互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易的事實判斷與違法性分析在目前還存在事實判斷不清、性質認定不明等困境，故本文對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為進行反壟斷法分析時，主要研究互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易的事實判斷與違法性認定。

二、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為的事實判斷

獨家交易（exclusive dealing），又稱排他性交易或獨占交易，指處于市場支配地位的企業(yè)要求交易相對人只能與其交易而不得與其他競爭對手進行交易的行為[1]。該行為的核心特征是：以獨家交易協(xié)議為基礎，在特定的區(qū)域或時間內，排斥其他競爭對手與其交易對象進行交易，可能造成同業(yè)競爭對手受到實質性排擠的后果[2]。

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為乃傳統(tǒng)獨家交易行為在互聯(lián)網(wǎng)領域的延展。這兩類獨家交易行為的內涵一致，均指處于市場支配地位的企業(yè)要求交易相對人只能與其交易而不得與其他競爭對手進行交易。當然，欲對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為進行準確界定，不能僅僅明確其內涵，還需結合互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場競爭的特殊性對該類行為的外延進行具體剖析。在反壟斷法實踐中，主要通過行為主體和行為客觀方面來判斷某一行為是否屬于反壟斷法規(guī)制范圍的行為。因此，本文也從行為主體和行為客觀方面兩個維度展開，來對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為進行事實判斷。

（一）行為主體的界定

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為主體的界定也即行為主體必備條件的認定。根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為的內涵和我國《反壟斷法》第17條的規(guī)定，該類行為的主體必須是具有市場支配地位的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。所謂互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，特指利用互聯(lián)網(wǎng)與消費者進行直接交易、提供交易平臺和為消費者或第三方提供交易機會的經(jīng)營活動，謀求經(jīng)濟利益的主體[3]。然而，這一傳統(tǒng)定義并不能準確界定本文所研究的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。作為本文研究對象的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，其本質特征在于企業(yè)提供的產(chǎn)品或服務具有網(wǎng)絡效應，并不關注企業(yè)名稱有無“互聯(lián)網(wǎng)”。換言之，某些企業(yè)即使掛有“某某互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)”之名，但若提供的產(chǎn)品或者服務不具有網(wǎng)絡效應，則不構成本文的行為主體。對于這些企業(yè)實施的獨家交易行為，可以按照傳統(tǒng)的反壟斷規(guī)制方法解決，而不必結合互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的新特征進行專門分析。關于

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為主體的外延該如何界定的問題，本文認為，可以借鑒美國著名心理學家約翰·華生（John B. Watson）創(chuàng)立的“行為主義理論”“行為主義理論”是美國心理學家華生（John B. Watson）為反對構造學派的觀點所創(chuàng)立的。構造學派認為，構造主義主要研究人的意識，但意識看不見、摸不著。由于研究意識很難使心理學成為一門科學，他主張心理學要拋開意識，徑直去研究行為。借鑒其研究路徑對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)進行研究，也應首先分析互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的行為。，忽略互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的形式要件，直接研究其行為，重視互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)提供的產(chǎn)品或服務具有網(wǎng)絡效應這一特點。雖然互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)可以分為互聯(lián)網(wǎng)接入服務提供商（Internet Service Provider，簡稱ISP）、互聯(lián)網(wǎng)內容提供商（Internet Content Provider，簡稱ICP）、互聯(lián)網(wǎng)應用服務提供商（Application Service Provider，簡稱ASP）和互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)中心（Internet Data Center，簡稱IDC）[4]，但是，那些為用戶提供集中式平臺租賃服務的企業(yè)（ASP）和向用戶提供數(shù)據(jù)存儲、備份、交換等服務的企業(yè)（IDC），由于其提供的產(chǎn)品和服務不具有網(wǎng)絡效應，理應排除于本文所研究的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之外，因此，本文的研究對象主要是互聯(lián)網(wǎng)接入服務提供商（ISP）和互聯(lián)網(wǎng)內容提供商（ICP）。前者如中國電信、中國聯(lián)通和中國移動等，后者如百度、搜狐、新浪、騰訊等。在規(guī)制這些企業(yè)的獨家交易行為時，必須結合互聯(lián)網(wǎng)市場的一些新特征進行專門分析，對傳統(tǒng)的反壟斷分析方法進行改革。

此外，在界定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為的主體時，除了要求行為主體具有互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的身份外，還要求該互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)擁有市場支配地位。所謂市場支配地位，指經(jīng)營者在相關市場內具有能夠控制商品或服務價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者具有能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關市場能力的市場地位。參見：《反壟斷法》第17條第2款。

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)只有憑借其在相關市場的支配地位，才能限制交易相對人的自主選擇權，對交易相對人規(guī)定獨家交易義務，從而達到排擠競爭對手、限制競爭的目的。換言之，不具有市場支配地位的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，即使對交易對象設定強制交易義務，也不能視為反壟斷法意義上的獨家交易行為。因此，認定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)具有市場支配地位，就成了認定其行為構成獨家交易行為的重要前提。

在判定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在相關市場是否具有市場支配地位時，基于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)技術高度復雜、產(chǎn)業(yè)升級換代迅速、科研開發(fā)投入大且風險高、網(wǎng)絡外部性對市場影響突出等特殊性，在傳統(tǒng)行業(yè)里認定市場支配地位行之有效的“市場份額推定法”遭遇了較大挑戰(zhàn)[5]。該挑戰(zhàn)集中表現(xiàn)為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的市場份額不僅變動較大，而且舉證困難[6]，致使市場份額在認定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場支配地位方面的作用降低，而能否擁有核心技術成為影響互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獲得市場支配地位的決定性因素。因此，在認定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場支配地位時，應當對傳統(tǒng)認定市場支配地位的方法進行一些改革或創(chuàng)新：其一，完善市場份額認定標準。在傳統(tǒng)市場結構標準的基礎上，綜合考量互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的用戶數(shù)量、網(wǎng)民覆蓋率等因素來確定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的市場份額；其二，重視分析市場進入壁壘，通過分析市場進入壁壘來確定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)能否限制潛在的競爭者進入相關市場，從而確定其實際市場控制力；其三，綜合考慮互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對核心技術的擁有量、盈利能力、技術創(chuàng)新能力等多重因素[7]。只有充分考慮互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特殊性，對上述因素進行綜合考量，才能對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)是否具有市場支配地位做出準確認定。

（二）行為客觀方面的界定

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為客觀方面的界定乃行為方式、行為特征等的認定。由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的一些特殊性，傳統(tǒng)的獨家交易行為的界定方法在界定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為時面臨諸多困境，有必要對其加以創(chuàng)新。

傳統(tǒng)界定獨家交易行為的方法是以“三段博弈分析模型”（three-party argument）“三段博弈分析模型”（threeparty argument）是芝加哥學派提出的不帶任何傾向性的經(jīng)濟分析工具，通過對獨家交易雙方和潛在競爭者的三方博弈分析來認定獨家交易行為的經(jīng)濟效率。

為基礎的微觀經(jīng)濟學模型分析法，即以獨家交易協(xié)議為基礎，對協(xié)議雙方的行為及其經(jīng)濟效果進行認定。以前，世界各國均將其奉為圭臬，來對獨家交易行為進行界定。但是，該方法卻無法對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為進行有效界定，其根本原因在于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為突破了“獨家交易協(xié)議”的限制，在沒有達成“獨家交易協(xié)議”之情形，由于缺乏前提條件，該界定方法難以發(fā)揮作用。譬如，雖然許多人認為蘋果公司自主研發(fā)的OS2操作系統(tǒng)的性能明顯優(yōu)于微軟公司的Windows系統(tǒng)，但微軟公司通過向一些電腦主機設備制造商免費預裝Windows系統(tǒng)，導致Windows系統(tǒng)的用戶量迅速增加，Windows系統(tǒng)的用戶基礎和網(wǎng)絡效應隨之迅速擴大，從而在操作系統(tǒng)市場中勝出。免費預裝操作系統(tǒng)從表面上看是商業(yè)優(yōu)惠，其實不然。因為在電腦裸機上免費預裝了微軟的Windows操作系統(tǒng)，這些電腦設備制造商就不愿再去耗資購買其他公司的操作系統(tǒng)。微軟公司的行為不僅可以降低其競爭對手在操作系統(tǒng)市場的影響力和市場份額，還可以進一步鞏固和加強自己的市場支配地位。在此情形下，由于微軟公司與眾多電腦設備制造商并未簽訂獨家交易協(xié)議，若仍沿用界定獨家交易之傳統(tǒng)方法來辨析微軟公司“免費安裝操作系統(tǒng)”的行為，就無法得出該行為成立獨家交易的結論，也就無法對其進行有效規(guī)制。

具言之，傳統(tǒng)方法界定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為的困境主要表現(xiàn)在以下兩個方面：首先，傳統(tǒng)的獨家交易行為通常以公開簽訂獨家交易協(xié)議的方式進行，而互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為則更具隱蔽性。除了與交易相對方公開簽訂獨家交易協(xié)議外，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)更多地通過比較隱蔽的方式實施獨家交易行為。例如，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)可以利用技術的兼容性與標準的不相容性間接強制實施獨家交易行為，即交易對方如果不采用該互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的技術或標準就無法正常生產(chǎn)、經(jīng)營。在此情形下，盡管互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)與交易相對方并未簽訂獨家交易協(xié)議，但是交易相對方對于交易對象基本上無選擇權。此種情形屬于比較隱蔽的獨家交易，其同樣可以對相關市場的競爭進行限制，為其他競爭者進入該市場設置障礙[8]，以達到鞏固和加強其市場支配地位的目的。在此種沒有達成獨家交易協(xié)議的情形，界定獨家交易的傳統(tǒng)方法就無法發(fā)揮作用。其次，傳統(tǒng)的獨家交易行為主要通過獨家交易協(xié)議來限制交易對象的自主經(jīng)營權，從而達到排擠競爭對手、限制競爭的目的?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為主要圍繞爭奪用戶資源而展開，通過增加用戶數(shù)量和鎖定用戶資源來擴大網(wǎng)絡規(guī)模，從而在競爭中勝出。根據(jù)梅特卡夫法則（Metcals Law）梅特卡夫法則（Metcalfes Law）指網(wǎng)絡價值以用戶數(shù)量的平方的速度增長。網(wǎng)絡價值等于網(wǎng)絡節(jié)點數(shù)的平方，即V=n的平方（V表示網(wǎng)絡的總價值，n表示用戶數(shù)）。網(wǎng)絡外部性是梅特卡夫法則的本質。，某互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的用戶規(guī)模越大，其對用戶的價值也就越大，使用該互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的用戶也就越多。因此，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)為了鞏固其產(chǎn)品對用戶的吸引力，就不斷升級自己的產(chǎn)品[9]，從而使用戶被自己的產(chǎn)品牢牢鎖定，并且排斥使用其競爭對手的產(chǎn)品?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)通過“網(wǎng)絡外部性→積累用戶規(guī)模→提升產(chǎn)品價值→升級產(chǎn)品→加強鎖定效應”這種經(jīng)營策略，使某一領域的互聯(lián)網(wǎng)用戶只使用自己的產(chǎn)品，從而達到獨家交易、排擠競爭對手的目的。這一經(jīng)營策略的實現(xiàn)無須借助獨家交易協(xié)議，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)完全可以通過互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的網(wǎng)絡效應來實現(xiàn)，例如，在“3Q大戰(zhàn)”中，騰訊公司利用QQ軟件對廣大用戶的鎖定效應，強迫用戶在QQ與360軟件中“二選一”，該行為涉嫌獨家交易，但以獨家交易協(xié)議為基礎的傳統(tǒng)認定方法無法對該行為進行界定。

因此，在界定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為時，有必要突破“獨家交易協(xié)議”的前提限制，借鑒后芝加哥學派學者萬達·簡·羅杰斯（Wanda Jane Rogers）的“超越經(jīng)濟理論”（beyond economic theory）“超越經(jīng)濟理論”（beyond economic theory）是后芝加哥學派學者Wanda Jane Rogers在其論文“Beyond Economic Theory： A Model for Analyzing the Antitrust Implication of Exclusive Dealing Arrangements”中提出的一種理論。該理論指出，在獨家交易的違法性認定中，法官應當結合案情，具體問題具體分析，運用法律的方法采信經(jīng)濟數(shù)據(jù)，不能機械地“從模型到模型”。，特別是“運用法律的方法采信經(jīng)濟數(shù)據(jù)”的思路，同時，探尋新的界定獨家交易行為的方法。具言之，界定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為分兩種情況：首先，交易雙方如果達成獨家交易協(xié)議，此時可依傳統(tǒng)方法予以界定。其次，當交易雙方未達成獨家交易協(xié)議或未發(fā)現(xiàn)交易雙方達成獨家交易協(xié)議時，不能據(jù)此當然否定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)實施了獨家交易行為。此時，可以借鑒“超越經(jīng)濟理論”，多方采信經(jīng)濟數(shù)據(jù)。根據(jù)“超越經(jīng)濟理論”，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為的界定雖為一個法律問題，但可以運用法律的方法采信經(jīng)濟數(shù)據(jù)。通過法律證據(jù)與經(jīng)濟數(shù)據(jù)相結合，具體案件具體分析，最終落腳于獨家交易的基本內涵上，并以此為基準，分析互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)是否對其交易對象規(guī)定了“獨家交易義務”。當然，該義務可能是通過技術手段以隱蔽的方式“規(guī)定”的，但只要符合獨家交易的內涵特征，即可認定為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為。

此外，界定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為需要一個相對客觀的標準，否則就會“仁者見仁，智者見智”，出現(xiàn)事實判斷大相徑庭的情況。在排除了“獨家交易協(xié)議”這一前提性客觀標準后，本文認為有必要引入“有效期限標準”，以確認互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的行為是否具有潛在的排他性?！坝行谙迾藴省蹦撕笾ゼ痈鐚W派界定獨家交易行為的重要方法，該方法在Ticket Master案中得到了美國司法部的官方認可。歐盟在《縱向限制競爭豁免條例》（2790/1999）中也明確規(guī)定了獨家交易協(xié)議的期限限制。該條例第5條第1款規(guī)定：“不定期的或有效期超過5年的不得競爭義務，無論該義務是直接的還是間接的。不得競爭義務，如果在5年后，當事人可以心照不宣地加以延期，則視為不定期義務。”

目前，“有效期限標準”已成為界定獨家交易行為的常用方法。在適用“有效期限標準”時，必須分析互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)實施“涉嫌獨家交易行為”的時間長短，如果互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的行為期限較短，在期限屆滿后，競爭者即會紛至沓來，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的行為對市場競爭的影響很小，一般不會被認定為構成反壟斷法意義上的獨家交易行為；反之，如果期限較長，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的行為就具有排擠潛在或現(xiàn)有競爭者的效果，該行為即可被認定為反壟斷法意義上的獨家交易行為，并且需要對其反壟斷法意義上的違法性展開分析。

三、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為的違法性認定

獨家交易行為作為一種中性的交易手段，既可能會排擠潛在的或現(xiàn)有的競爭者，破壞競爭機制，也可能促進競爭，提高經(jīng)濟效率。因此，欲對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為進行反壟斷法規(guī)制，有必要權衡該行為對競爭的效應，對其違法性進行認定。

（一）違法性認定原則

目前，學界通說認為判定某一行為是否觸犯反壟斷法有兩個原則或兩種方法：本身違法原則和合理原則。本身違法原則和合理原則首創(chuàng)于美國的判例法，最早僅適用于規(guī)制限制性貿(mào)易協(xié)議，后來廣泛運用于橫向限制、縱向限制以及其他反競爭行為的規(guī)制之中[10]。本身違法原則（per se rule）指反壟斷執(zhí)法或司法機關根據(jù)壟斷行為本身來判斷其違法與否，而無須考慮該行為對市場競爭是否造成實質性的損害。本身違法原則反映了一個事實定位問題，具有法律上和經(jīng)濟上的可預期性、可操作性和實用性，可以降低司法成本，提高司法效率。但是，其也存在適用不靈活、打擊面過廣等缺陷，因此，其適用范圍被嚴格限制，主要適用于明顯限制競爭的邪惡卡特爾等行為[11]。合理原則（rule of reason）指對市場上某些壟斷行為并不必然視為違法，其違法性認定需要依具體情況具體分析。合理原則實質上為一項效益和價值衡平原則。由于反壟斷法的價值目標多元，故合理原則要求對多元價值進行衡平和整合，這勢必會提高司法成本，降低司法效率，但合理原則以權衡壟斷行為對競爭的正負效應為核心，著眼于對競爭造成的實際后果，故其具有很強的適應性和靈活性。

對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為而言，由于該類行為對市場競爭具有明顯的雙重效應，不能對其適用本身違法原則，只能適用合理原則進行違法性認定。一方面，擁有市場支配地位的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)可以利用已經(jīng)具備的品牌效應、商業(yè)信譽、用戶資源和先進技術等優(yōu)勢設置市場準入壁壘，排擠潛在競爭者；同時，基于互聯(lián)網(wǎng)領域“強者更強，弱者更弱”、“贏者通吃，輸家出局”的馬太效應，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為會排擠現(xiàn)存的競爭對手，造成相關市場出現(xiàn)“一家獨大”的局面，無法形成有效競爭，破壞公平自由的競爭機制。另一方面，該行為在一定程度上也具有促進競爭的作用，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用技術的兼容性與標準的不相容性定律等實施獨家交易行為，迫使交易對象不得與自己的競爭對手進行交易，排除了交易對象在銷售該互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的產(chǎn)品或服務的同時，銷售其他類似的產(chǎn)品或服務的可能性，能夠最大程度地避免“搭便車”現(xiàn)象[12]，維護自己產(chǎn)品的品牌形象與質量。同時，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用忠實經(jīng)營策略（loyally policy）與交易對方形成長期合作關系，可以提升銷售人員的專業(yè)素質，促進產(chǎn)品或服務的推廣與銷售，提高銷售效率，保證交易安全，增加用戶數(shù)量，擴大網(wǎng)絡規(guī)模[13]，促進互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的發(fā)展。綜上所述，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為對競爭具有較多負效應，決定了對該行為有進行反壟斷分析的必要；該類行為對競爭具有的正效應，決定了該類行為并不必然違反反壟斷法。因此，對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為進行違法性認定時，不能適用本身違法原則，而應適用合理原則，綜合考量多種因素，對其違法性進行準確認定。

（二）主要考量因素

根據(jù)學術界的主流觀點，合理原則以行為目的和行為后果為違法判斷要件。因此，在適用合理原則對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為進行違法性認定時，要對其行為目的和行為后果進行充分考量。

1.行為目的

行為目的考量，又稱目的分析方法，即考察互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)實施獨家交易行為時的主觀意圖，分析其是否故意通過限制競爭的行為來排擠競爭對手。美國和歐盟等許多國家的立法對此均有規(guī)定。歐盟《縱向限制競爭豁免條例》（2790/1999）第5條第1款。

由于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為乃具有市場支配地位的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對交易對象規(guī)定強制交易義務的行為，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對交易對象規(guī)定義務不可能在無意識的狀態(tài)下實施，也不可能對自己的行為及后果沒有清楚的認識，因此，該行為只能為直接故意，不可能為間接故意或者過失。實際上，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)實施獨家交易行為時往往具有一定的目的，即排斥、限制競爭或維持、增強市場支配地位。在反壟斷實踐中，只要能夠證明互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為具有限制競爭的目的，同時，該行為也具有反競爭的效果，即可認定為違反反壟斷法。比如，在1998年的“美國司法部訴微軟案”中，美國司法部反托拉斯司前首席經(jīng)濟學家、美國政府經(jīng)濟顧問弗雷德里克·R·瓦倫博爾頓在支持美國政府對微軟公司獨家銷售瀏覽器的反托拉斯訴訟時指出：“微軟公司銷售瀏覽器的方法從一開始就具有排除、限制競爭的故意，即為了使其競爭對手的瀏覽器更難爭取到用戶，因此，其理應受到反壟斷法規(guī)制。”換言之，如果微軟公司的銷售行為符合商業(yè)慣例，因而不被認為具備非法限制競爭的目的，就不在禁止之列[14]。

雖然主觀上具有限制競爭的目的對于認定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為的違法性非常重要，但是，這一主觀目的的認定卻并非易事。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為的目的在本質上只是一種主觀心理狀態(tài)，難以通過直接證據(jù)加以證明，只能通過其行為的客觀表現(xiàn)進行推定。在推定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為的主觀目的時，可以借鑒對“主觀目的”研究比較深入的刑法學“犯罪主觀要件理論”。根據(jù)該理論，故意行為包括“認識”和“意志”兩個階段[15]，同理，對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為目的之推定也可以分兩個階段進行。（1）“認識”階段：根據(jù)“違法性認識理論”“違法性認識理論”是指在刑法領域，許多國家都站在相對主義的立場上對嚴格的“不知法律不免責”原則進行了修正。以此為背景，刑法理論中出現(xiàn)了四種主要的違法性認識理論觀點：違法性認識必要說、社會危害性認識必要說、違法性認識必要說和違法性認識可能性說。，考量互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對其獨家交易行為的性質、結果、行為與危害結果之間因果關系有無清楚的認識；（2）“意志”階段：互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的意志可能具體表現(xiàn)為爭奪用戶資源、壟斷核心技術或者限制競爭對手進入相關市場等，但該意志的認定需要綜合考量獨家交易行為發(fā)生時互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在相關市場的市場份額、進入壁壘、對關鍵技術的擁有量、盈利能力、技術創(chuàng)新能力等多重因素，進而對其主觀意志進行縝密分析，得出科學結論。

2.行為后果

行為目的雖然對于認定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為的違法性非常重要，但其并不是認定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為違法的唯一標準，因為良好的意圖并不能保證該行為不會受法律規(guī)制，反之亦然。參見：Board of Trade v. United States， 246 U.S.， 1918， pp.213-218.

換言之，只有互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)實施獨家交易行為時主觀上具有限制競爭的目的，且該行為具有實質排除或限制競爭的效果時，才能判定該行為違法。因此，行為目的只作為認定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為違法的重要因素，但不是唯一因素。判斷互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為是否違法，還必須對該行為所造成的后果進行考量。

行為后果考量乃適用合理原則對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為進行違法性認定時最直觀、最重要的分析過程。從某種程度上來講，適用合理原則來判定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為是否違法，其關鍵之處在于分析該行為對市場競爭所造成的后果。在考量該行為對市場競爭的后果時，要綜合考量多重因素。借鑒后芝加哥學派的“綜合價格理論”、“福利經(jīng)濟學”和“產(chǎn)業(yè)組織理論”所建立的反壟斷分析框架，可以從市場進入壁壘、技術創(chuàng)新、消費者福利和經(jīng)濟效率四個方面進行考量。

（1）市場進入壁壘

市場進入壁壘一直被視為影響其他企業(yè)進入相關市場的重要因素，若某市場進入壁壘較低，則該市場競爭比較充分，經(jīng)濟發(fā)展較有活力；反之，若某市場進入壁壘較高，則該市場競爭格局被嚴重破壞，經(jīng)濟發(fā)展和消費者福利會受到不良影響。因此，在對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為進行違法性認定時，需要對市場進入壁壘進行分析。

根據(jù)產(chǎn)業(yè)組織理論，認定有無市場進入壁壘時，需考量規(guī)模經(jīng)濟（economies of scale）、資本要求（capital requirement）、產(chǎn)品差別優(yōu)勢（product differentiation）等因素，而互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為屬于“遏制進入行為”（deterred）貝恩在“產(chǎn)業(yè)組織理論”中提出，當在位者面臨進入威脅時，可能采取三種行為：封鎖進入（blockaded）、遏制進入（deterred）、容納進入（accommodated）。，可能產(chǎn)生策略性進入壁壘，因此可以從兩個方面來認定有無市場進入壁壘：其一，是否通過達成長期獨家交易契約鎖定了產(chǎn)品需求；其二，是否提高了互聯(lián)網(wǎng)用戶轉換使用其他產(chǎn)品的成本。對于第一種情形，由于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)與交易對象達成了長期獨家交易契約，自然會降低交易對象對其競爭對手產(chǎn)品的需求，從而形成市場進入壁壘。對于第二種情形，由于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為一旦實施，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的產(chǎn)品或服務就會形成固定的銷售網(wǎng)絡和用戶群，加之互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品存在鎖定效應，用戶要選擇其他產(chǎn)品就需要付出較高的轉換成本，此時用戶選擇其他產(chǎn)品的愿望就會降低，該市場就會形成較高的市場進入壁壘，潛在的競爭者要想進入該市場，將會面臨打破“臨界規(guī)?！钡忍魬?zhàn)。因此，只要通過分析認定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的獨家交易行為已經(jīng)形成了較大的市場進入壁壘，就可認定其產(chǎn)生了實質性限制競爭的效果。

（2）技術創(chuàng)新

在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，技術創(chuàng)新決定著互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的生死存亡。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間的有效競爭主要通過技術創(chuàng)新來實現(xiàn)，即依靠不斷的技術創(chuàng)新和產(chǎn)品優(yōu)化來實現(xiàn)其競爭目的[16]。然而，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為可能會扼殺其創(chuàng)新動力或潛在競爭者的創(chuàng)新意愿，因此，認定該行為的違法性時確有必要考量該行為對技術創(chuàng)新的影響。

考量互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為對技術創(chuàng)新的影響，可分兩步進行：首先，分析行為是否扼殺行為主體本身的創(chuàng)新動力。由于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為會鞏固或加強其市場支配地位，加之互聯(lián)網(wǎng)領域存在“贏家通吃，輸家出局”的馬太效應，在相關市場內會形成“一家獨大”的局面，此時的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)可能會因為沒有競爭壓力而喪失創(chuàng)新動力。技術創(chuàng)新是互聯(lián)網(wǎng)領域的命脈，缺乏技術革新和產(chǎn)品優(yōu)勢，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的繼續(xù)發(fā)展就會受到影響。其次，分析該行為能否扼殺潛在競爭者的創(chuàng)新意愿。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在自由競爭環(huán)境下才能進行創(chuàng)新[17]，如果互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為妨礙了自由公平的競爭機制，就會扼殺潛在競爭者的創(chuàng)新意愿。潛在競爭者可能會因為在競爭中的勝算渺茫，轉而投資其他行業(yè)，如此一來，就會阻礙整個互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的技術創(chuàng)新速度，影響整個互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的健康發(fā)展。

（3）消費者福利

消費者福利作為衡量市場有效競爭的標準之一和反壟斷法的重要法益目標，反映了反壟斷法的價值取向，因此，判定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為的違法性時必須考量該因素。在分析互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為是否破壞互聯(lián)網(wǎng)領域的公平競爭環(huán)境、損害消費者福利時，可從以下兩個方面著手：其一，分析互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為是否限制了用戶選擇互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務的機會或者范圍。若該行為對用戶自主選擇互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)或者互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的權利沒有進行限制或者限制很小，則被認定為違法的概率將大大降低。反之，若該行為嚴重限制了互聯(lián)網(wǎng)用戶的自主選擇權，則被認定為違法的概率將提升。其二，分析互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務價格的影響，若該行為的實施導致了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務的價格大幅上升，嚴重影響了互聯(lián)網(wǎng)用戶的公平交易權，則該行為被認定為違法的可能性將會增大。

（4）經(jīng)濟效率

經(jīng)濟學通常將經(jīng)濟效率（economic efficiency）界定為“消費者之間或生產(chǎn)者之間的均衡”[18]，而維持這種均衡一直是市場有效競爭的目標之一，分析互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為對經(jīng)濟效率的影響，因此成為判定該行為是否排除、限制競爭的重要環(huán)節(jié)。眾所周知，資源利用率乃衡量經(jīng)濟效率的一個重要指標，因此，認定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為對經(jīng)濟效率的影響，可以將資源利用率作為考量標準。具言之，可從兩個角度進行認定：一是考察互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的資源配置效率。在自由競爭的互聯(lián)網(wǎng)市場中，資源會被轉移到按消費者意愿支付的價格進行衡量的最高價值的使用之中。當資源被最有價值地使用時，可以說它們的利用率得到了最大限度的發(fā)揮。因此，如果互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為會阻斷價格在資源合理配置過程中的調控機制，干預資源的合理流動，妨礙資源的有效利用，就會降低經(jīng)濟效率，對競爭造成實質損害。二是分析互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)內部資源配置效率。根據(jù)經(jīng)濟學中的“X—非效率”（X-inefficiency）理論“X—非效率”理論是美國哈佛大學教授勒伯斯坦提出的反映大企業(yè)內部效率及水平狀況的一個概念。他認為，大企業(yè)尤其是具有壟斷地位的大企業(yè)，外部市場競爭壓力小，內部層次多，關系復雜，機構龐大，加上企業(yè)制度安排方面的原因，使企業(yè)費用最小化和利潤最大化的經(jīng)營目標難以實現(xiàn)，導致企業(yè)內部資源配置效率降低。（參見：Harvey Leibenstein. Allocative Efficiency vs XEfficiency[J].The American Economic Review， 1966，（5）：392-415.），獨家交易行為可能使互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)輕易獲取高額壟斷利潤，而無須經(jīng)過激烈競爭，致使企業(yè)安于現(xiàn)狀，不愿改善管理模式或進行技術創(chuàng)新，導致企業(yè)內部資源配置效率降低，使企業(yè)費用最小化和利潤最大化的經(jīng)營目標難以實現(xiàn)。因此，分析互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)內部資源配置效率，同樣可以達到判定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為是否具有經(jīng)濟效率的效果。若互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為嚴重降低了資源配置效率，則會認為其損害了競爭機制，可能違反反壟斷法。

對上述因素進行綜合考量的結果有兩個：如果互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為對競爭的積極效應大于消極效應，那么該行為應屬合法；反之，如果該行為的消極效應大于積極效應，那么該行為就違反了反壟斷法，應當承擔相應的法律責任。限于篇幅，本文不擬對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為的法律責任進行討論。

四、結語

自互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟出現(xiàn)伊始，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為就開始嶄露頭角并日益增多?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為會在相關市場內設置市場準入壁壘，排擠潛在競爭者和現(xiàn)存競爭者，妨礙自由競爭機制，破壞公平競爭秩序，扼殺創(chuàng)新，侵害消費者的合法權益，影響互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的健康發(fā)展，因此，有必要對其進行反壟斷法規(guī)制。根據(jù)反壟斷法規(guī)制壟斷行為的一般路徑，在對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為進行反壟斷分析時，主要對其進行事實判斷與違法性認定。事實判斷即互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為的界定，可以從行為主體與行為客觀方面兩個維度展開?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為的主體必須是具有市場支配地位的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，而且該企業(yè)必須實施了反壟斷法意義上的獨家交易行為。在認定是否實施反壟斷法意義上的獨家交易行為時，應該突破“達成獨家交易協(xié)議”的前提性限制，借鑒“超越經(jīng)濟理論”，引入“有效期限標準”。在分析互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為是否違反反壟斷法時，基于該行為對市場競爭所具有的雙重效應，應該適用合理原則，考量多重因素，衡平其積極效應與消極效應，進而判斷其是否違法，追究其反壟斷法律責任，如此，反壟斷法方能對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為進行有效規(guī)制。當然，對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為需要進行量化分析，科學判定其積極效應與消極效應孰多孰少，這需要經(jīng)濟學界的配合才行[19]。

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Abstract：A large number of exclusive dealing behaviors spewing in the field of Internet have hampered the fair and free competition order， harming the consumer welfare. Because of the lag of legislation and theoretical studies， there are many difficulties in the regulation of such behaviors. As a result， it is necessary to analyze these behaviors in antitrust law. After learning the antitrust theory of the Chicago School and following the practical regulation way of the law enforcement agencies， we can analyze the facts and define the illegality. We can define the Internet enterprises exclusive dealing behaviors from subjective and objective separately. It requires that actors have a dominant market position and these companies have really done the exclusive dealings in the sense of antitrust law. Its suitable to employ the rule of reason to identify its illegality. Comprehensive consideration of the factors is need， such as behavioral intentions， market entry barriers， technical innovation， consumer welfare and economic efficiency and so on. When the behaviors negative effects are greater than the positive effects， the behavior is illegal.

Key Words： internet enterprises； exclusive dealing； antitrust law

本文責任編輯：邵 海