“天地俠影”罪否

趙靜

8月8日上午，備受市場關(guān)注的“天地俠影”（本名汪煒華）涉嫌損害廣匯能源（600256.SH）商業(yè)信譽案，在烏魯木齊市天山區(qū)人民法院開庭審理，庭審持續(xù)了十個多小時，對公訴人提出的指控罪名，汪煒華的辯護律師堅持做無罪辯護，法官表示擇期宣判。

自2012年10月20日至2013年9月13日間，“天地俠影”通過博客、微博、股吧等渠道發(fā)表、轉(zhuǎn)載了大量關(guān)于廣匯能源的分析評論文章，且引發(fā)一定的關(guān)注度。

廣匯能源相關(guān)責(zé)任人就此事件曾公開對媒體表示稱，因“天地俠影”發(fā)表大量的“虛假言論”，對公司造成一定的負面影響，而公司股價下跌也損害了投資者的利益。

汪煒華的辯護人上海嚴義明律師事務(wù)所嚴義明律師認為，廣匯能源投資者遭受的損失極大程度上系由證券市場系統(tǒng)風(fēng)險等其他因素所導(dǎo)致，無法確認是由汪煒華的行為所造成，廣匯能源股價下跌的過程中，上證指數(shù)及同行業(yè)的中國石化（600028.SH）、中煤能源（601898.SH）股票價格也同樣發(fā)生了嚴重下跌情形。

對于“天地俠影”的文章是否涉嫌損害廣匯能源商業(yè)信譽的爭議，北京中兆律師事務(wù)所袁軍律師對《證券市場周刊》記者表示，“天地俠影”的主觀方面不符合損害商業(yè)信譽罪的構(gòu)成要件，“天地俠影”的行為是一種正當(dāng)?shù)暮戏ㄐ袨椤?/p>

此次，廣匯能源運用法律武器維護商業(yè)信譽一案，給整個資本市場帶來了啟示。新輿論環(huán)境下，弱者是誰，如何保衛(wèi)自己的合法權(quán)益值得關(guān)注。成熟的法治，不僅僅是維護公民的權(quán)利，同時也應(yīng)體現(xiàn)在成熟的市場監(jiān)管機制中。

庭審現(xiàn)場

8月8日庭審過程中，烏魯木齊天山區(qū)人民檢察院（下稱“公訴機關(guān)”）認為，“汪煒華捏造并散布廣匯能源股份有限公司的中報嚴重作假，存在嚴重財務(wù)欺詐；廣匯能源計劃停牌一周是赤裸裸的操縱自身公司股價的行為；廣匯能源曲線買賣自己的股票；廣匯就是一家地道的黑幫企業(yè)等虛假信息，造成廣匯能源股份有限公司多次或者被相關(guān)部門要求發(fā)表澄清公告，嚴重損害了廣匯能源股份有限公司的商業(yè)信譽。”

據(jù)此，公訴機關(guān)認為，汪煒華無視國家法律，利用互聯(lián)網(wǎng)公開損害他人商業(yè)信譽，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十一條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以損害商業(yè)信譽罪追究其刑事責(zé)任。

嚴義明律師的辯護詞稱，汪煒華發(fā)表的言論所依據(jù)的事實材料都來自于可供公眾查閱的具有公信力的公開信息，這些信息包括廣匯能源自身的公告、其他網(wǎng)絡(luò)公開信息，這些資料來源可靠，并非由其故意捏造。此外，汪煒華依據(jù)這些公開事實信息進行了個人的判斷，這屬于“觀點”或?qū)儆诜治鼋Y(jié)論，而非“捏造虛偽事實”，且這些觀點都是基于客觀事實通過合理分析而得出的，存在合理性。

控辯雙方爭議的一個焦點問題是“廣匯能源受害投資者的經(jīng)濟損失系由汪煒華的行為所造成”。

汪煒華的代理律師嚴義明和劉江華在辯護時稱，汪煒華一方面沒有捏造虛偽事實的行為；另一方面也無法確認廣匯能源受害投資者的經(jīng)濟損失系由汪煒華的行為所造成。

公訴機關(guān)提出的諸多證據(jù)試圖證明由于汪煒華的文章導(dǎo)致廣匯能源的商業(yè)受損而造成直接或間接的損失。而嚴義明律師辯稱，依據(jù)《刑法》第二百二十一條的規(guī)定，損害商業(yè)信譽罪從結(jié)果來看須“給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的”才能構(gòu)成本罪。

嚴義明律師稱，汪煒華作為獨立投資人，背后沒有什么資本力量，自己以及親屬均未參與買賣廣匯能源相關(guān)股票，不涉及操縱股價。同時，汪煒華也認為自己對廣匯能源的一切觀點都是根據(jù)網(wǎng)上公開信息、上市公司公告分析、計算、判斷，并不是編造、傳播證券期貨虛假信息。

資料顯示，“天地俠影”撰寫的上市公司分析文章中，博客發(fā)表文章數(shù)量為5篇，但涉及廣匯能源的文章為3篇，而微博發(fā)表的內(nèi)容頻率明顯偏高。期間，通過微博發(fā)布與廣匯能源相關(guān)的內(nèi)容達到43條。此外，還有股吧等渠道發(fā)表大量的評論觀點。

事實上，讓廣匯能源感到有壓力的是“天地俠影”的另一行為。2013年8月，“天地俠影”汪煒華向證監(jiān)會舉報廣匯能源涉嫌“曲線炒賣自家股份嚴重違規(guī)”事件，成為廣匯能源向警方報案的導(dǎo)火索。

嚴義明律師提供的辯護詞中稱，“在庭審中，公訴機關(guān)和辯護律師雙方已經(jīng)達成共識的有以下兩點：一是汪煒華的言論有上市公司自身公告及網(wǎng)絡(luò)公開信息等事實來源依據(jù)。二是汪煒華的行為未對廣匯能源公司的商業(yè)信譽和股價造成影響?！?/p>

罪與非罪的界限

對于“損害商業(yè)信譽罪”，1979年《刑法》沒有涉及此項的規(guī)定。1997年修訂《刑法》時，根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的有關(guān)規(guī)定，將擾亂市場秩序的犯罪單獨規(guī)定為一節(jié)即第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”下的第八節(jié)，定為“擾亂市場秩序罪”，這為懲治擾亂市場秩序犯罪行為提供了法律依據(jù)。

新《刑法》第二百二十一條則對損害商業(yè)信譽罪做出了規(guī)定：捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

構(gòu)成此罪，行為人必須在客觀方面實施了捏造并散布虛偽事實、損害他人商業(yè)信譽的行為，而且行為人實施的行為給他人造成了重大損失。同時，行為人主觀上必須是直接故意，且具有損害他人商業(yè)信譽的目的。間接故意和過失均不可能構(gòu)成此罪。

袁軍律師對本刊記者稱，從媒體報道所反映的事實來看，“天地俠影”實施的行為主要是就廣匯能源依法披露的、可供一般社會公眾查閱的公開信息在分析研究后，進行評論或?qū)|(zhì)疑，這種評論與質(zhì)疑與故意捏造并散布虛偽事實明顯不同。

對上市公司依法實行強制信息披露制度，就是為了保護投資者利益，讓一般的投資者和社會公眾對上市公司的財務(wù)狀況和經(jīng)營情況充分了解和知情，以便上市公司接受社會公眾的監(jiān)督。而保障投資者和社會公眾的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)，必然意味著允許投資者和社會公眾對所知悉的信息進行評論和質(zhì)疑。不允許評論和質(zhì)疑的知情對投資者和社會公眾是沒有任何意義的。

袁軍律師認為，“天地俠影”的行為是一種正當(dāng)?shù)暮戏ㄐ袨椤Ｒ驗椤疤斓貍b影”僅僅是對廣匯能源依法披露的相關(guān)信息進行評論和質(zhì)疑，而評論和質(zhì)疑的主觀動機很難與惡意損害他人商業(yè)信譽聯(lián)系在一起，在此情況下，應(yīng)當(dāng)“推定”其主觀方面缺乏損害他人商業(yè)信譽的惡意。因此，袁軍律師稱“天地俠影”的主觀方面也不符合損害商業(yè)信譽罪的構(gòu)成要件。

“天地俠影”涉嫌損害商業(yè)信譽罪最終的判決結(jié)果，表面上是一個刑法的犯罪構(gòu)成問題，但其實質(zhì)卻涉及到投資者和社會公眾對上市公司信息披露的監(jiān)督問題，也就是說，作為一個普通的投資者或社會公眾，究竟應(yīng)當(dāng)如何對上市公司的信息披露實施監(jiān)督，監(jiān)督權(quán)的正常行使與損害商業(yè)信譽犯罪之間如何界分，或許這些更值得我們思考。endprint