事后不可罰行為在司法實踐中的應(yīng)用研究

張留豐

【摘 要】事后不可罰行為是刑法罪數(shù)理論中的重要組成部分，與司法實踐中事后不可罰行為的應(yīng)用相比，理論研究尚未成熟。筆者分析了事后不可罰][行為的概念及引入意義，并認(rèn)為事后不可罰行為的理論基礎(chǔ)在于禁止重復(fù)評價。最后結(jié)合司法實踐中的一起疑難案例，將事后不可罰行為帶入司法實踐的具體應(yīng)用。

【關(guān)鍵詞】事后不可罰行為；禁止重復(fù)評價；汽車租賃詐騙

一、事后不可罰行為的概念及引入意義

事后不可罰行為的概念，是由德國、日本等大陸法系國家的刑法學(xué)界最早提出，進(jìn)入我國理論研究的學(xué)者視線較晚，直至上世紀(jì)九十年代才有學(xué)者對該理論有所研究，并沒有達(dá)成統(tǒng)一的認(rèn)識。目前，在我國的刑法理論中，事后不可罰行為與連續(xù)犯、吸收犯、牽連犯不同，后三者組成了處斷的一罪，而事后不可罰行為只是作為罪數(shù)理論的一種補充，缺乏獨立性的系統(tǒng)研究。甚至有學(xué)者將事后不可罰行為包括在吸收犯中。其實，就筆者看來，事后不可罰行為并不符合吸收犯的特征。這一點張明楷教授曾明確指出，事后不可罰行為應(yīng)該歸入吸收一罪中而并非吸收犯中。吸收一罪，是指事實上有數(shù)個不同的行為，其一行為吸收其他行為，僅成立吸收行為一個罪名的犯罪。因為吸收一罪和吸收犯不同，吸收一罪中，并不需要前行為是后行為的必經(jīng)階段。

事后不可罰行為又稱事后共罰行為，概念也是眾說紛紜尚未達(dá)成共識，通說理論認(rèn)為：事后不可罰行為是指在狀態(tài)犯的場合，犯罪完成后，繼續(xù)保持違法狀態(tài)，利用該犯罪行為的結(jié)果的行為，即使本身符合其他構(gòu)成要件，也不構(gòu)成犯罪的行為。張明楷教授也持此種觀點。還有有學(xué)者認(rèn)為“所謂事后不可罰行為，是指在狀態(tài)犯的場合，為了確保、利用或處分本罪行為所獲得不法利益而針對同一法益（即本罪法益）實施的，盡管形式上符合相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件，但因未超過原法益侵犯范圍和程度而不可罰的行為?！?/p>

現(xiàn)階段，我國刑法理論中的罪數(shù)理論較為混亂，不光是罪數(shù)的分類標(biāo)準(zhǔn)沒有統(tǒng)一，如有的將一罪分為實質(zhì)的一罪、法定的一罪以及處斷的一罪，有的分為單純的一罪、選擇的一罪、復(fù)合的一罪、多次的一罪，還有其他分類方法。這些分類方法存在一定的弊端，如分類并無明顯界限，有的犯罪既符合實質(zhì)的一罪，又符合處斷的一罪。有的分類方法雖然做了完整的歸納，但跟刑法的規(guī)定卻又有所偏差。更明顯的是，吸收犯和牽連犯的存廢，直至今日仍然是罪數(shù)理論中的熱門問題?？梢哉f，正是這種罪數(shù)理論的混亂與無序，才有了事后不可罰理論的研究必要。事后不可罰行為理論正是我國傳統(tǒng)罪數(shù)理論中缺少的重要組成部分，該理論能夠為我們認(rèn)定一罪或者數(shù)罪提供重要的參考。

二、事后不可罰行為的理論基礎(chǔ)

事后不可罰行為的理論現(xiàn)在仍在探討中，其理論基礎(chǔ)也有多種學(xué)說。法條競合說認(rèn)為，事后行為不可罰是因為事后行為的構(gòu)成要件已經(jīng)被基本犯罪行為的構(gòu)成要件所吸收，立法時已經(jīng)在規(guī)定主行為的構(gòu)成要件時預(yù)想到后行為的相關(guān)情形，因此對事后行為構(gòu)成要件的評價包含在了對基本犯罪行為構(gòu)成要件的評價之中。持此種觀點的主要是德國、臺灣等國家和地區(qū)的學(xué)者，在這些大陸法系的國家中，法條競合的范圍較寬，其中包括著一種吸收關(guān)系，而我國的法條競合中不存在這種吸收關(guān)系，所以法條競合說不符合我國事后不可罰行為理論的基礎(chǔ)。構(gòu)成要件解決說認(rèn)為，事后行為不具有構(gòu)成要件該當(dāng)性，因而不可罰。支持此學(xué)說的學(xué)者指出，事后行為沒有侵犯新的法益，該行為不滿足該當(dāng)性構(gòu)成要件，沒有獨立性，已經(jīng)不是犯罪行為。構(gòu)成要件說也不能很好的解決該問題，因為該觀點回避了對事后行為的評價，只是一個金蟬脫殼之術(shù)，不能令人信服。

筆者認(rèn)為，事后不可罰行為的理論基礎(chǔ)是禁止重復(fù)評價。禁止重復(fù)評價是在定罪量刑時，禁止對同一犯罪構(gòu)成事實予以二次或二次以上的法律評價。禁止重復(fù)評價的目的是為了保護(hù)法益和保障人權(quán)，它既是一項立法原則，也是司法應(yīng)當(dāng)遵循的內(nèi)容。禁止重復(fù)評價是禁止對同一犯罪構(gòu)成事實對被告人在定罪和量刑上做不利的重復(fù)評價。

從行為角度出發(fā)，對事后行為與基本犯罪行為進(jìn)行評價時要將事后行為置于基本犯罪行為中。禁止的雙重評價，即首先是對行為進(jìn)行吸收評價，基本犯罪行為吸收事后不可罰行為；其次是將基本犯罪行為和事后行為作為一個犯罪行為后再做評價。從法益角度出發(fā)，事后不可罰行為侵害的是同一法益，同一法益的侵犯只能被刑法評價一次，基本犯罪行為達(dá)成時，刑法對侵犯的法益做出一次評價；不法狀態(tài)處于持續(xù)之中時，刑法不能對事后行為侵犯的同一法益做出第二次評價。

結(jié)合我國刑法相關(guān)規(guī)定，典型的事后不可罰行為主要有兩種表現(xiàn)形式：一種是事后行為不能夠單獨構(gòu)成犯罪，即缺乏構(gòu)成要件的該當(dāng)性，因此該事后行為在我國刑法中并非獨立的行為，也就不能單獨構(gòu)成犯罪。如盜竊后又進(jìn)行銷贓的行為；另一種是事后行為能夠單獨構(gòu)成犯罪，即事后行為符合犯罪的構(gòu)成要件，但由于它已經(jīng)被主行為的構(gòu)成要件進(jìn)行評價，因而根據(jù)禁止重復(fù)評價原則，不再次予以刑法的評價。

三、司法實踐中案例分析

刑法理論中，事后不可罰行為理論尚未成熟，但是在司法實踐中已經(jīng)可以看到事后不可罰行為的適用。近來為大家公認(rèn)的事后不可罰行為包括盜竊后進(jìn)行銷贓的行為，盜竊后又將財物毀壞的行為等。還有學(xué)者提出我國《刑法》第 191 條和第 312 條所規(guī)定的兩個罪名是事后不可罰行為理論在我國法律中的具體體現(xiàn)?！?可以說，事后不可罰行為的理論大有用武之地，下面，筆者結(jié)合一起陳某汽車詐騙案的案例，對事后不可罰行為在司法實踐中的應(yīng)用做簡要分析。

陳某汽車詐騙案簡要案情：2011年9月至2012年6月30日期間，因經(jīng)營的路通汽車租賃公司資金周轉(zhuǎn)不靈，被告人陳某遂以其公司業(yè)務(wù)繁忙、車輛不夠為由，通過簽訂租賃合同的方式騙取其他租賃公司的汽車，共計實施詐騙24起，騙得各類汽車24輛，共計價值人民幣248.41萬元。爾后被告人陳某又隱瞞汽車系租賃公司租來的真相，謊稱汽車系自己所有，以上述汽車作抵押從吳某、黃某等人處騙取借款共計人民幣199萬余元。endprint

司法實踐中有很多此類汽車質(zhì)押借款詐騙案件的類似情況，不同的法院作出過不同的判決，如有的法院判決被告人構(gòu)成合同詐騙罪，有的法院判決被告人構(gòu)成詐騙罪，并且判決的犯罪數(shù)額也不盡相同，有的判決犯罪數(shù)額是汽車的價值，有的判決犯罪數(shù)額是被害人的實際損失，即汽車的價值與后面借款的數(shù)額之和。判決的不一，在筆者看來，其主要原因在于該類案件中前后兩個犯罪行為，這兩個犯罪行為該如何定性以及怎么認(rèn)定兩行為的關(guān)系是造成判決不一致的根本原因。而在有大量專家學(xué)者對前后兩行為進(jìn)行了深入細(xì)致的分析論證后，并且司法實踐中也對行為的定性出臺了相關(guān)的司法解釋或者指導(dǎo)意見的情況下，前后行為的定性已經(jīng)基本上達(dá)成了共識。但是，前后兩行為之間的關(guān)系認(rèn)定就成了對該類案件做出統(tǒng)一有效判決的最大障礙。

該類案件的共性就在于，存在兩個犯罪行為。前一個犯罪行為：行為人租賃汽車的行為；后一個犯罪行為：行為人質(zhì)押借款的行為。在前后行為的定性基本統(tǒng)一的情況下，判決的混亂和不統(tǒng)一的根本原因就在于此類案件涉及刑法理論中罪數(shù)的問題，簡言之，就是如何認(rèn)定前行為——租賃汽車的行為和后行為——質(zhì)押借款的行為這兩行為的關(guān)系。

（一）前后兩個行為的定性分析

就前行為——租賃汽車行為來看，陳某以非法占有為目的，隱瞞真相，與租車公司簽訂租賃合同，使用欺騙手段將汽車據(jù)為己有，其行為不僅侵犯了租車公司的財產(chǎn)所有權(quán)，更極大地擾亂了租車市場秩序。所以陳某的前行為——租賃汽車行為構(gòu)成合同詐騙罪。

而后行為——質(zhì)押借款不還行為，筆者認(rèn)為該行為應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪，很多學(xué)者也持相同觀點。陳某租得汽車后，質(zhì)押借款后拒不歸還車輛，以非法占有借款為目的，對質(zhì)押權(quán)人虛構(gòu)事實、隱瞞真相，謊稱汽車系自己所有，質(zhì)押權(quán)人信以為真交付借款，陳某的該借款行為構(gòu)成了詐騙罪。對后行為，有觀點認(rèn)為應(yīng)定性為合同詐騙罪，因為后行為同樣簽訂了“抵押”合同，有利用合同進(jìn)行詐騙的形式，同時還不僅侵犯了他人的財產(chǎn)權(quán)同樣還侵犯了市場秩序，符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件。筆者認(rèn)為，該行為應(yīng)以詐騙罪定罪較妥。判斷一個行為構(gòu)成合同詐騙罪還是詐騙罪，不能僅僅看該行為是否包含合同。有學(xué)者認(rèn)為，合同詐騙中的合同在形式上不限于書面合同，也包括口頭合同，但就合同內(nèi)容而言，宜限于經(jīng)濟合同，即合同的文字內(nèi)容是通過市場行為獲得利潤，這是由本罪的性質(zhì)決定的。實踐中同樣有此種觀點。綜合考慮上述因素，本案中陳某的借款對象也就是質(zhì)權(quán)人都是自然人，其質(zhì)押借款行為實質(zhì)上是民間借貸行為，對方當(dāng)事人不是從事經(jīng)營活動的市場主體，這種詐騙行為并沒有擾亂市場秩序，因此，筆者認(rèn)為，陳某的質(zhì)押借款行為宜認(rèn)定為普通的詐騙罪。

（二）前后兩行為的關(guān)聯(lián)性分析

關(guān)于前后兩行為的關(guān)系，有觀點認(rèn)為應(yīng)為連續(xù)犯，有觀點認(rèn)為應(yīng)認(rèn)定為牽連犯，筆者認(rèn)為無論是作為連續(xù)犯還是牽連犯處理均不妥。

首先，前后兩行為不能認(rèn)定為連續(xù)犯。連續(xù)犯是指基于同一或者概括的犯罪故意，連續(xù)實施性質(zhì)相同的獨立成罪的數(shù)個行為、觸犯同一罪名的犯罪形態(tài)。數(shù)個獨立成罪的行為，必須是性質(zhì)相同的行為，否則不構(gòu)成連續(xù)犯。此類案件中，前后兩行為的性質(zhì)是不同的，所以不能以連續(xù)犯處理。

其次，前后兩行為認(rèn)定為牽連犯，筆者也認(rèn)為不妥。牽連犯，是指以實施某一犯罪為目的，其方法行為或結(jié)果行為又觸犯其他罪名的犯罪形態(tài)。有觀點認(rèn)為，行為人從租賃公司租賃汽車不返還的行為是手段行為，而從出借人那騙取借款的行為是目的行為。筆者認(rèn)為這種以手段行為和目的行為將前后兩行為分別界定的觀點是不太妥當(dāng)?shù)?，該種觀點太過牽強，行為人騙取汽車的行為和用汽車騙取借款的行為不是手段和目的，應(yīng)該認(rèn)定為后行為是前行為的附隨行為，同騙取汽車然后再將贓車出售的行為一樣的道理。另外，按我國刑法實踐中對牽連犯的處罰來看，對牽連犯應(yīng)擇一重罪處理。那么，若此類案件以牽連犯定性的話，應(yīng)以合同詐騙罪（騙汽車）和詐騙罪（騙借款）中擇一重罪處理。如何擇一重罪？是擇合同詐騙罪還是詐騙罪還存在爭議，且操作時如何選擇的標(biāo)準(zhǔn)也不夠清晰。所以，筆者認(rèn)為以牽連犯的聯(lián)系來認(rèn)定前后兩行為也存在缺陷。

筆者認(rèn)為，后一行為應(yīng)作為前一行為的事后不可罰行為而被前一行為吸收。前后兩個行為符合事后不可罰行為的條件。根據(jù)此前對事后不可罰行為的分析，事后不可罰行為需要滿足兩個特征：（1）行為存在與狀態(tài)犯中，前行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，不法狀態(tài)仍在持續(xù)，后行為的發(fā)生是在此基礎(chǔ)上進(jìn)行的。（2）后行為所侵犯的法益跟前行為侵犯的法益相比，沒有侵犯新的法益。有觀點認(rèn)為，事后不可罰行為中前后兩行為應(yīng)侵犯同種法益，但有一種特殊情況，即前行為侵犯法益的內(nèi)容大于后行為侵犯法益的內(nèi)容，這也是事后不可罰行為，因為后行為并沒侵犯新的法益?？紤]到后行為與前行為的連續(xù)性，而且后行為并沒有造成新的法益的侵犯，所以在對前后行為進(jìn)行評價時已經(jīng)將該后行為包含在主行為的構(gòu)成要件行為效力范圍內(nèi)。這里所講的不可罰，不是不罰，而是在前一行為中已經(jīng)得到處罰，所以事后不可罰行為也被學(xué)者稱為“共罰之事后行為”。

筆者認(rèn)為，本案的前后兩行為之間的聯(lián)系就屬于事后不可罰行為。在本案中，陳某租賃汽車時實施合同詐騙行為，騙得汽車后將該汽車質(zhì)押給他人騙取借款，雖然后一行為本來已經(jīng)符合詐騙罪的構(gòu)成要件，但它由于可以被前一行為——合同詐騙騙得租賃車輛的構(gòu)成要件進(jìn)行評價，因而后一行為——質(zhì)押騙得借款就不再予以刑法的評價。換言之，就是被告人陳某已經(jīng)騙取了租賃公司的汽車，依照法律規(guī)定，他已經(jīng)觸犯了刑法，構(gòu)成了合同詐騙罪。那么，他就不能再因用這部騙到的車去質(zhì)押借款而再次構(gòu)成詐騙罪。如果前后兩個罪名都成立，那么顯然就是對被告人陳某騙取別人的汽車做了雙重評價。所以，被告人陳某的后一行為——質(zhì)押騙得借款的詐騙罪就作為一種事后不可罰行為被前一行為——合同詐騙騙得租賃車輛行為所吸收，被告人陳某的行為應(yīng)構(gòu)成合同詐騙罪。

（三）詐騙數(shù)額的確定

本案中詐騙數(shù)額的認(rèn)定其實完全取決于對被告人陳某行為的定性。有觀點認(rèn)為，在汽車租賃詐騙中，行為人的詐騙對象有兩個，一個是汽車租賃公司，一個是借款人，詐騙的犯罪所得也應(yīng)認(rèn)定為從汽車租賃公司騙取的汽車的價值和從借款人處騙取的借款的總和。實際上，我國司法實踐中也有這樣的判決。結(jié)合以上行為定性的分析，既然行為的定性已經(jīng)明確，那么詐騙數(shù)額的認(rèn)定問題也就迎刃而解。結(jié)合本案來看，被告人陳某構(gòu)成合同詐騙罪，詐騙數(shù)額應(yīng)為其詐騙到的汽車的價值，本案的詐騙數(shù)額也就是已經(jīng)經(jīng)過價格鑒定的19輛汽車的價值248.41萬余元。

注釋

2012年2月24日，浙江省高級人民法院印發(fā)的《全省法院刑事審判疑難問題研討會紀(jì)要》（浙高法[2012]47號）中對“以租車典當(dāng)或抵押借款等手段騙取他人財物行為”如何定性給出了傾向性意見，認(rèn)為：行為人以租賃的形式取得汽車，后采取將汽車典當(dāng)或抵押等非法手段騙取他人提供借款的行為，是否構(gòu)成合同詐騙罪，不能僅憑合同的形式加以判定。行為人雖具有以合同的方式騙取他人車輛的表象，但其實施的犯罪行為主要侵犯他人財產(chǎn)所有權(quán)而非擾亂市場經(jīng)濟秩序，不符合合同詐騙罪的本質(zhì)特征，對此類行為宜以詐騙罪定性處罰。

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