國有土地上房屋征收公共利益界定

譚慶勇，姜 玲

（中國政法大學(xué)，北京 100088）

2011年1月，《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》（以下簡稱《條例》）正式實(shí)施，“該《條例》較之拆遷時(shí)代取得了很大的進(jìn)步”[1]。但自新《條例》頒布實(shí)施以來，我國國有土地房屋征收暴力征收現(xiàn)象仍常有發(fā)生，令人發(fā)省。通過分析筆者發(fā)現(xiàn)，《條例》固然較之舊時(shí)代條例具有較大進(jìn)步，但是對于國有土地上房屋征收之基本問題如公共利益界定、房屋征收補(bǔ)償基本問題并無實(shí)質(zhì)上的發(fā)展。其中對公共利益界定問題依舊采取過去的“列舉+兜底”的立法模式，并未解決“公共利益”泛化的問題。追本溯源，筆者主要通過對公共利益實(shí)體界定和程序界定雙線進(jìn)行分析，希望對理論和實(shí)踐有所裨益。

一、國有土地上房屋征收公共利益概述

自由資本主義時(shí)期，公民財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯深入人心，任何人的財(cái)產(chǎn)不能夠被隨意侵犯。進(jìn)入壟斷資本主義，隨著資本主義世界經(jīng)濟(jì)危機(jī)的爆發(fā)，各國紛紛加強(qiáng)了對個(gè)人所有權(quán)的限制，個(gè)人所有權(quán)在特定情況下必須受到公共利益的限制。但是對于公共利益，學(xué)者并沒有給出一個(gè)統(tǒng)一的概念界定。從國內(nèi)外學(xué)者對公共利益概念的界定來看，大多數(shù)強(qiáng)調(diào)“公共利益”的公共性。如功利學(xué)派代表人物邊沁認(rèn)為國家的目的在于最大化的促進(jìn)公共利益，實(shí)現(xiàn)最大多數(shù)人的幸福。[2]透過邊沁此觀點(diǎn)可得出二層意思：首先，國家的目的在于促進(jìn)公共利益實(shí)現(xiàn)；其次，何為公共利益？即最大多數(shù)人的幸福，即最大多數(shù)人的利益實(shí)現(xiàn)。但是何為最大多數(shù)人實(shí)在難以確定。學(xué)界整體上對“公共利益”概念的界定往往是呈現(xiàn)出“百家爭鳴”、“莫衷一是”的局面。不僅如此，就世界范圍內(nèi)各國立法來看，亦未對“公共利益”這一概念做出準(zhǔn)確的界定。1789年《人權(quán)宣言》中這樣表述“財(cái)產(chǎn)為神圣不可侵犯的權(quán)利，除顯然因公共的需要，國家得以公平的與預(yù)付的賠償金收用外，不得強(qiáng)令割讓”。我國臺灣地區(qū)規(guī)定，按照公用征收之目的，須基于公共公益之需要，亦即供“公益之用”始得為之。我國《憲法》第 10條第 3款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征收或者征用，并給予補(bǔ)償?！蔽覈段餀?quán)法》、《城市房地產(chǎn)管理法》也有類似規(guī)定。從上述立法我們可以看出，立法只是宣示國家可以以“公共利益”為由，對私人房屋進(jìn)行征收，并未對公共利益這一概念進(jìn)行明確的規(guī)定。因此，公共利益的概念如同普羅透斯的臉，難以對其界定。

筆者認(rèn)為，公共利益之所以難以界定，在于其內(nèi)涵和外延的不確定性。隨著時(shí)代的發(fā)展，人們價(jià)值觀念的不斷變化，人們對于公共利益概念會(huì)發(fā)生變化。因此，妄圖給公共利益添加一個(gè)恒久不變的概念實(shí)為徒勞之舉。從美國的“公共使用”不同時(shí)期的不同內(nèi)涵表現(xiàn)我們可以明確體會(huì)。在美國，公共使用等同于公共利益。綜觀美國歷史發(fā)展脈絡(luò)來看，美國對于“公共使用”一詞的解釋經(jīng)歷了不同的發(fā)展階段。最初，公民所有權(quán)深入人心，法院對公共使用采取嚴(yán)格的限縮解釋；工業(yè)革命，出于發(fā)展經(jīng)濟(jì)的的考慮，法院對“公共使用”這一概念進(jìn)行了擴(kuò)展解釋，他們認(rèn)為，即使某一事項(xiàng)并不惠及公眾，但是如果對于促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展有利，亦屬于公共利益事項(xiàng)。至羅斯福新政時(shí)期，法院為了使政府?dāng)[脫“公共使用”的限制，更是極大的拓寬公共使用的外延。[3]縱觀美國“公共使用內(nèi)涵的變化我們還可以發(fā)現(xiàn)公共利益內(nèi)涵和外延的變化可以反映出公共利益與私權(quán)保護(hù)二者之間還受到第三因素的影響即國家目的。國家為了實(shí)現(xiàn)本國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，則通過對公共利益內(nèi)涵和外延的拓展解釋，從而達(dá)到其目的?；诖?，筆者并不希望對國有土地上房屋征收公共利益進(jìn)行明確的概念界定，而是希望通過對在實(shí)踐中的公共利益進(jìn)行一個(gè)實(shí)證分析，從實(shí)踐中的公共利益實(shí)體界定和程序界定問題出發(fā)，從而使公共利益界定科學(xué)合理。

二、公共利益的實(shí)體性界定

公共利益實(shí)體性界定，從學(xué)界研究來看，存在多種觀點(diǎn)，如莫于川教授主張公共利益的合法合理性、公眾受益性、公平補(bǔ)償性、公開參與性、權(quán)力制約性、權(quán)責(zé)統(tǒng)一性等六條判斷標(biāo)準(zhǔn)。[4]又如王秋隆、趙霖在《論房屋征收中公共利益的界定》提出的法定性標(biāo)準(zhǔn)和公眾收益性標(biāo)準(zhǔn)、用途效果標(biāo)準(zhǔn)以及可持續(xù)發(fā)展標(biāo)準(zhǔn)；并指出法定性標(biāo)準(zhǔn)是其他標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)，其他效果是法定標(biāo)準(zhǔn)的擴(kuò)展和補(bǔ)充。[5]綜合學(xué)界對于公共利益判斷標(biāo)準(zhǔn)來看，筆者認(rèn)為，對于公共利益的界定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為法定性和公眾受益性之雙重標(biāo)準(zhǔn)。所謂法定性標(biāo)準(zhǔn)，即只有是立法所明確規(guī)定公共利益事項(xiàng)方能夠被認(rèn)定為公共利益，法律未明確規(guī)定的，則不宜認(rèn)定為公共利益事項(xiàng)。所謂公眾受益性標(biāo)準(zhǔn)，即征收事項(xiàng)必須使公眾受益，那種只為追求政府單方利益并不促進(jìn)社會(huì)公共利益的事項(xiàng)不宜認(rèn)定為公共利益事項(xiàng)。當(dāng)然，筆者此觀點(diǎn)與莫于川教授觀點(diǎn)及王秋隆、趙霖觀點(diǎn)并無實(shí)質(zhì)沖突。就莫教授觀點(diǎn)來看，其公平補(bǔ)償性、公眾參與性、權(quán)力制約性、權(quán)責(zé)統(tǒng)一性標(biāo)準(zhǔn)乃是著眼于實(shí)踐程序，力圖通過強(qiáng)調(diào)此四標(biāo)準(zhǔn)保障征收事項(xiàng)符合公共利益；至于王秋隆、趙霖用途效果標(biāo)準(zhǔn)實(shí)質(zhì)上乃是公益性標(biāo)準(zhǔn)的延伸，從何判斷公共利益，當(dāng)然從征收事項(xiàng)的用途效果是否在于促進(jìn)多數(shù)人共同利益判斷。至于可持續(xù)標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為在國有土地上房屋征收中并不必要作為一個(gè)單獨(dú)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。綜上，筆者認(rèn)為，就公共利益判斷標(biāo)準(zhǔn)，法定性和公眾受益性足以涵蓋其他標(biāo)準(zhǔn)。

另一方面，立法者也在努力對公共利益實(shí)體進(jìn)行界定。就目前來看，各國對于房屋征收公共利益實(shí)體界定模式主要表現(xiàn)為四種模式：概括性模式、列舉模式、列舉加概括的模式及采取列舉加排除的方式、最后規(guī)定一般性條款。[6]概括性模式只在立法上規(guī)定房屋征收必須以公共利益為標(biāo)準(zhǔn)，但是對于公共利益的實(shí)體完全不予界定，該種模式多存在于憲法當(dāng)中體現(xiàn)，如我國《憲法》規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征收或者征用，并給予補(bǔ)償?！睂τ诖朔N模式，往往不具有可操作性，在于其高度概括性和原則抽象性，往往只具有宣示性作用。在實(shí)踐中容易被泛化和虛化，更容易導(dǎo)致行政權(quán)力的濫用和擴(kuò)張。采取列舉的模式主要表現(xiàn)為將屬于公共利益事項(xiàng)進(jìn)行列舉，但是此種方法具有一個(gè)致命的錯(cuò)誤，由于公共利益內(nèi)涵自身具有發(fā)展性，隨著不同時(shí)期公共利益具有不同的表現(xiàn)，因此，妄圖通過簡單列舉將所有公共利益囊括難以做到。列舉加概括的模式則是不僅對屬于公共利益事項(xiàng)進(jìn)行立法，而且通過設(shè)置一個(gè)兜底性條款來防止新的屬于公共利益事項(xiàng)無法可依。從這角度來看，這一模式克服了列舉模式所遇到的問題。我國正是采用這一立法模式。《條例》第八條規(guī)定：“為了保障國家安全、促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展等公共利益的需要，有下列情形之一，確需要征收房屋的，由市、縣級人民政府作出房屋征收決定：（一）國防和外交的需要；（二）由政府組織實(shí)施的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需要……（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他公共利益的需要。”但是，通過分析我們發(fā)現(xiàn)，這一模式也存在公共利益泛化的傾向，兜底條款的設(shè)置縱使為法律的適用留有余地，但是也往往很容易成為行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)的武器。尤其是《條例》規(guī)定的“法律和行政法規(guī)規(guī)定的其他事項(xiàng)”賦予了行政法規(guī)規(guī)定為公共利益的事項(xiàng)為本條例之公共利益事項(xiàng)，更是加重了這一傾向。因此可以說就目前我國公共利益實(shí)體界定仍未走出舊時(shí)代的“立法怪圈”。第四種模式則著眼點(diǎn)主要集中在排除不屬于公共利益的事項(xiàng)。

那么，究竟如何才能夠更為合理的界定實(shí)體公共利益？我們知道，囿于我國立法機(jī)關(guān)立法技術(shù)水平和我國房屋征收實(shí)踐尚不成熟的限制，采取列舉加概括立法模式不可過分苛責(zé)。筆者認(rèn)為，合理界定實(shí)體公共利益的關(guān)鍵點(diǎn)在于如何發(fā)揮公共利益判斷標(biāo)準(zhǔn)，從日本的立法實(shí)踐我們或許可以得到較多啟示。日本《土地征收法》第三條采用了列舉的方式明確規(guī)定了可以被納入征收或征用的土地房屋項(xiàng)目，并且只有符合法律規(guī)定的項(xiàng)目才可以對土地上的房屋進(jìn)行征收征用。反之，即使被認(rèn)為具有高度公共性的項(xiàng)目但不屬于法律規(guī)定的項(xiàng)目亦不能進(jìn)行征收征用。不僅如此，從日本的法律規(guī)定和實(shí)踐來看，即便是法律所規(guī)定的項(xiàng)目也不是理所當(dāng)然地會(huì)被納入到征收征用的范疇，其還要接受公益性標(biāo)準(zhǔn)的考量。[7]筆者認(rèn)為，只有通過法定性標(biāo)準(zhǔn)和公益性的相互限制方能夠科學(xué)合理界定實(shí)體公共利益。首先，法定性標(biāo)準(zhǔn)對公眾受益性標(biāo)準(zhǔn)的限制。非法律明確規(guī)定的事項(xiàng)不得納入房屋征收事項(xiàng)當(dāng)中去。其次，公眾受益性標(biāo)準(zhǔn)對法定性標(biāo)準(zhǔn)的限制。即使是法律明確規(guī)定的事項(xiàng)亦要接受公眾受益性的檢驗(yàn)。具體到我國目前情況，表現(xiàn)為法定性標(biāo)準(zhǔn)對公眾受益性標(biāo)準(zhǔn)由于兜底條款的存在而限制不夠。因此，就目前來看，我國應(yīng)該加強(qiáng)公眾受益性標(biāo)準(zhǔn)對法定性標(biāo)準(zhǔn)的限制，不論是《條例》具體列舉的事項(xiàng)還是符合兜底條款的事項(xiàng)都必須接受公眾受益性的檢驗(yàn)。

三、公共利益的程序性界定

公共利益的程序界定問題，不外乎有二：第一，公共利益由誰來界定，此為界定主體；第二，公共利益界定程序該如何設(shè)計(jì)，此為界定程序。下面將予以一一論述。

對于公共利益界定主體，理論界存在不同看法，歸納總結(jié)起來，主要有：第一種認(rèn)為立法機(jī)關(guān)為公共利益界定主體[8]；第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為公共利益界定應(yīng)為行政機(jī)關(guān)[9]；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為公共利益界定主體應(yīng)為司法機(jī)關(guān)[10]；第四種觀點(diǎn)認(rèn)為公共利益界定主體為立法、行政、司法三機(jī)關(guān)協(xié)同合作，各自履行自己職能，共同界定公共利益。[11]對于以上觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為皆有其合理性一面，認(rèn)為立法機(jī)關(guān)為公共利益界定主體，看到了立法機(jī)關(guān)作為立法主體，在制定法律過程中，本身就對其所立之法進(jìn)行了立法判斷和利益選擇，可以說立法過程本身就是利益界定和選擇的過程；認(rèn)為是行政機(jī)關(guān)為公共利益界定主體其立腳點(diǎn)在于政府由于其自身具有的合法權(quán)威性，當(dāng)然地享有公共利益界定主體地位；認(rèn)為司法機(jī)關(guān)為公共利益界定主體的理由則是行政機(jī)關(guān)本就參與到房屋征收過程中去，再將公共利益界定權(quán)力賦予行政機(jī)關(guān)違背“任何人不得做自己的法官”原則，而立法機(jī)關(guān)則往往履行的是監(jiān)督的職能。至于認(rèn)為公共利益界定主體應(yīng)為以上三機(jī)關(guān)共同協(xié)作完成的觀點(diǎn)則是認(rèn)為這是憲法分權(quán)問題，每個(gè)機(jī)關(guān)都是公共利益界定主體。就以上四種觀點(diǎn)，筆者較為贊同第四種觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，立法、執(zhí)法、司法是共同構(gòu)成一個(gè)整體的，就國有土地上房屋征收而言，立法、執(zhí)法、司法都在各自環(huán)節(jié)進(jìn)行著不同程度的利益界定和判斷。正如筆者上述所言，立法自身就帶有利益選擇和衡量，立法者就將何種事項(xiàng)定為法律上的“公共利益事項(xiàng)”本身就是一個(gè)利益界定的表現(xiàn)，但是由于立法技術(shù)和立法機(jī)關(guān)遠(yuǎn)離實(shí)踐的原因，其往往很難將所有公共利益事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)定，加之公共利益的不確定性及發(fā)展性，使這一愿望更加難以實(shí)現(xiàn)。但不可否認(rèn)的是立法機(jī)關(guān)確實(shí)為公共利益事項(xiàng)界定之主體。行政機(jī)關(guān)當(dāng)然的享有公共利益界定主體地位。除去其天然的合法權(quán)威性外，其參與直接征收，對公共利益事項(xiàng)的判斷最為全面和清楚。至于司法機(jī)關(guān)，筆者認(rèn)為，其并不主動(dòng)對公共利益進(jìn)行界定，其應(yīng)該是“糾偏”界定，一旦行政機(jī)關(guān)利益界定出現(xiàn)不符合立法規(guī)定時(shí)，應(yīng)對其進(jìn)行糾正。由此可以看出，三機(jī)關(guān)皆為公共利益界定主體。除此之外，筆者認(rèn)為除去以上三主體為房屋征收公共利益界定主體，公眾亦享有對公共利益界定的權(quán)利。我們知道，隨著我國公民權(quán)利意識逐漸覺醒，公眾參與意識愈發(fā)強(qiáng)烈，而對于房屋征收這一切實(shí)關(guān)系到被征收群眾重大利益事項(xiàng)，公眾應(yīng)該享有對某一事項(xiàng)是否屬于公共利益進(jìn)行界定的權(quán)利。不僅如此，當(dāng)下許多征收事項(xiàng)之所以公眾不予認(rèn)可和配合，關(guān)鍵在于民眾對于該事項(xiàng)屬于公共利益事項(xiàng)不認(rèn)可，賦予公眾公共利益界定主體地位可以有效解決這一問題，保障房屋征收順利進(jìn)行。通過有權(quán)機(jī)關(guān)的界定和公眾的再界定，雙方良性互動(dòng)，實(shí)現(xiàn)雙方共贏。

既然立法、行政、司法、公眾皆有權(quán)對公共利益進(jìn)行界定，那么，對于構(gòu)建和完善我國公共利益界定程序而言，應(yīng)從以下方面重點(diǎn)著手：

第一，繼續(xù)加強(qiáng)和完善我國立法程序。我國一直致力于完善國家立法，不斷提高立法機(jī)關(guān)人員素質(zhì)，提高我國立法人員立法技術(shù)。與此同時(shí)，不斷增加立法的科學(xué)性和公開性，加強(qiáng)公眾參與度，通過網(wǎng)絡(luò)傳播等現(xiàn)代方式吸收民意，力求使立法科學(xué)合理。因此，我國應(yīng)該繼續(xù)加強(qiáng)立法的公開性和民主性，進(jìn)一步提高民眾的參與程度，加強(qiáng)立法監(jiān)督，使立法成為真正意義上的“良法”。

第二，完善征收前置程序。這是在實(shí)踐中公共利益程序界定的關(guān)鍵一環(huán)。征收前置程序主要包括兩個(gè)程序：公共利益確定程序和聽證程序。[12]公共利益確定程序表現(xiàn)為由申請人向有權(quán)機(jī)關(guān)提起申請，請求確認(rèn)某一事項(xiàng)為公共利益征收事項(xiàng)。對于這一程序主要包括申請人的資格問題，筆者認(rèn)為，《條例》規(guī)定房屋征收由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行，因此，擬征收機(jī)關(guān)和具體實(shí)施部門享有該申請人資格。聽證程序?qū)嵸|(zhì)上乃是對于公共利益的再界定，將行政機(jī)關(guān)認(rèn)定為公共利益事項(xiàng)置于公眾面前，接受公眾的檢驗(yàn)。然當(dāng)下我國聽證程序存在許多問題，因此必須繼續(xù)完善我國行政聽證程序，包括落實(shí)聽證之前的事先準(zhǔn)備（通告、聽證參與人、聽證會(huì)的內(nèi)容、聽證會(huì)的對象），充分保證聽證的公開、公正，保障聽證會(huì)結(jié)論的效力性等方面，從而保證公眾真正行使對公共利益界定的權(quán)利。

第三，完善我國司法監(jiān)督程序。《條例》第十四條規(guī)定：“被征收人對市、縣級人民政府作出的房屋征收決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議，也可以依法提起行政訴訟?！钡钱?dāng)下我國司法無法完全獨(dú)立，司法機(jī)關(guān)往往受制于行政機(jī)關(guān)，故其作用發(fā)揮受到很大限制。但是，黨的十八大已明確提出，要增強(qiáng)司法機(jī)關(guān)獨(dú)立性，相信未來我國司法機(jī)關(guān)能夠真正有效的履行司法監(jiān)督職能。

四、結(jié)論

國有土地上房屋征收公共利益合理界定問題是我國國有土地房屋征收順利進(jìn)行的基點(diǎn)和保障。筆者認(rèn)為，公共利益實(shí)體界定應(yīng)采取法定性和公益性雙重標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)下我國立法體例選擇乃是權(quán)宜之選，未來我國應(yīng)借鑒日本經(jīng)驗(yàn)，嚴(yán)格界定法定性標(biāo)準(zhǔn)和公益性標(biāo)準(zhǔn)，充分保障私權(quán)。不僅如此，我國應(yīng)改變重實(shí)體、輕程序的傳統(tǒng)做法，引入合理的公共利益程序界定機(jī)制，將公共利益界定置于陽光下進(jìn)行，從而真正合理界定我國國有土地上房屋征收公共利益問題。

[1]姜明安.認(rèn)真對待公民權(quán)利：寫在《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》頒布之時(shí).黨政干部參考[J].2011年第3期，第31頁。

[2]王利明.論征收制度中的公共利益[J].政法論壇.2009年第2期，第22頁。

[3]褚江麗.美、德、日實(shí)施憲法公共利益條款之比較研究[J].河北法學(xué).2009年第3期，第163頁。

[4]莫于川.判斷“公共利益”的六條標(biāo)準(zhǔn)[N].法制日報(bào).2004－05－27，第 8 版。

[5]王秋隆,趙霖.論房屋征收中公共利益的界定[J].湖北大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）.2012第1期，第69頁。

[6]楊東升.“公共利益”的實(shí)體范圍界定：兼評《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第八條[J].西華大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）.2011年第6期，第98-99頁。

[7]王秋隆,趙霖.論房屋征收中公共利益的界定[J].湖北大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）.2012第1期，第67頁。

[8]張千帆.公共利益的困境與出路：美國公用征收條款的憲法解釋及其對中國的啟示[J].中國法學(xué).2005年第5期，第36頁。

[9]褚江麗.我國憲法公共利益原則的實(shí)施路徑與方法探析[J].河北法學(xué).2008年第1期，第50頁。

[10]褚江麗.我國憲法公共利益原則的實(shí)施路徑與方法探析[J].河北法學(xué).2008年第1期，第50頁。

[11]房少坤.論征收中“公共利益”界定的程序機(jī)制[J].法學(xué)家.2010年第6期，第48-49頁。

[12]姚梅娟.不動(dòng)產(chǎn)征收中公共利益的界定途徑：從私權(quán)保護(hù)的角度[D].中央民族大學(xué)，第28頁。