憲法實施的范疇演繹及路徑選擇

丘川穎

(廣東嘉應(yīng)學(xué)院，廣東 梅州610065)

一、憲法實施的背景及難題

我國修改憲法的職權(quán)是由全國人民代表大會來行使，憲法解釋的權(quán)利屬于全國人民代表大會常務(wù)委員會。而我國憲法的當前狀況是憲法的諸多權(quán)利和自由因為諸多原因(包括全國人民代表大會及其常務(wù)委員會無法適應(yīng)行憲需要)僅僅停留于憲法文本之中，無法從法定權(quán)利轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實權(quán)利。受到西方憲法實施的理論與實踐的各種影響后，許多學(xué)者提出了“憲法司法化”的范疇，力圖通過“憲法司法化”這一概念來推動憲法權(quán)利的現(xiàn)實性轉(zhuǎn)化和憲法實施的進步。

然而，“憲法司法化”范疇的出現(xiàn)卻給學(xué)界帶來了極為激烈的爭論。一方認為，憲法司法化無疑將豐富我國憲法理論，擴大憲法解釋，推動憲法實施;另一方認為，憲法司法化與我國的基本制度即人民代表大會制度相沖突，這就突破了憲法本身規(guī)定的由全國人大常委會來解釋憲法這一規(guī)定。

二、憲法實施的相關(guān)范疇分析

公民的憲法基本權(quán)利有可能會受到來自兩方面的侵害:一方面是國家、國家機關(guān)的公權(quán)力對憲法基本權(quán)利的侵害，這里具有非常顯著的“公”的屬性，對這種侵害的糾正學(xué)界一般稱之為“違憲審查”或“司法審查”;另一方面，公民的憲法基本權(quán)利還有可能受到其他公民、組織和其他機構(gòu)的侵害，一般不需要動用憲法，但是存在一種情況，即普通法律無法對憲法基本權(quán)利做出有效保護時候，受侵害一方就所受侵害的憲法基本權(quán)利到法院提起訴訟。這種訴訟屬于憲法實施的范圍，且明顯具有了不同于前者的“私”的屬性，對此學(xué)界一般稱之為“憲法私法化”。

(一)第一位階:憲法實施

憲法實施是指憲法規(guī)范在現(xiàn)實生活中的貫徹落實，即將憲法文字上的、抽象的權(quán)利義務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實生活中生動的、具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并進而將憲法規(guī)范所體現(xiàn)的人民意志轉(zhuǎn)化為具體社會關(guān)系中的人的行為。憲法實施主要包括三個方面:一是憲法的執(zhí)行。憲法的執(zhí)行通常指國家司法機關(guān)在司法活動中貫徹落實憲法的活動。要求這些機構(gòu)在活動程序和活動方式上必須嚴格執(zhí)行憲法的規(guī)定，也要求這些機構(gòu)組織其他國家機關(guān)，建立各種制度的過程中嚴格遵循憲法的規(guī)定。二是憲法的適用。憲法的適用通常指國家司法機關(guān)在司法活動中貫徹落實憲法的活動。雖然在我國的司法實踐中，憲法能否被司法機關(guān)作為審判活動的依據(jù)，學(xué)術(shù)界尚未達成共識，但憲法具有的一般法律屬性，以及世界上其他國家的司法實踐表明，憲法適用不僅是憲法實施的重要途徑，而且也是法治國家加強憲政建設(shè)、樹立憲法權(quán)威的重要內(nèi)容。三是憲法的遵守。憲法的遵守通常指一切國家機關(guān)、社會組織和公民個人依照憲法規(guī)定從事各種行為的活動。憲法的遵守是憲法實施最基本的要求，也是憲法實施最基本的方式。憲法的遵守通常包括兩層含義:一是依據(jù)憲法享有并行使權(quán)力和權(quán)利;二是依據(jù)憲法承擔并履行義務(wù)。

憲法的司法化顯然屬于憲法的執(zhí)行與憲法的適用，甚至也屬于憲法的遵守，于是憲法司法化理所當然地成為憲法實施的下位概念。

(二)第二位階:憲法的司法化

憲法的司法化主要是指憲法作為法院裁判案件的直接的法律依據(jù)。黃松有法官在闡述齊玉玲案時所作的解釋是:所謂憲法司法化，就是指憲法可以像其他法律法規(guī)一樣進入司法程序，直接作為裁判案件的法律依據(jù)，并且在裁判文書中加以援引。［1］而法院直接以憲法作為裁判案件的依據(jù)，又有兩種情形:一種是將憲法直接適用于公民權(quán)利侵害的案件;另一種情形則是指法院直接依據(jù)憲法對有爭議的事項進行司法審查，亦即違憲審查。憲法司法化源于美國，著名法官馬歇爾審理的“馬伯利訴麥迪遜案”揭開了憲法司法化的序幕，之后眾多國家紛紛仿效。目前，無論在英美法系還是大陸法系國家都得到廣泛的認同，它是世界各國普遍的做法，但我國法律對此尚無明確的規(guī)范。對上述兩種情形，強世功教授在總結(jié)憲法司法化的不同觀點時說得更清楚，所謂憲法司法化的概念隱含著兩層不同的意義，他把它稱為“違憲審查”(或司法審查)和“司法判斷”。［2］

(三)第三位階:違憲審查和憲法的私法化

違憲審查這一概念是憲法司法化的下位范疇，與憲法私法化相并列而存在的。違憲審查又稱為司法審查，是指特定的機關(guān)依據(jù)一定的程序和方式，對法理、法規(guī)和行政命令等規(guī)范性文件和特定主體行為是否符合憲法進行審查并做出處理的制度。其作用在于保障憲法的實施、維護憲法權(quán)威、保障公民權(quán)利與自由。世界上大多數(shù)國家都先后建立了違憲審查制度。該制度主要是解決公民的憲法基本權(quán)利受到公權(quán)力襲擾時的糾紛問題。

所謂憲法私法化，就是指憲法在私人關(guān)系領(lǐng)域間接或直接適用，以解決公民之間涉及憲法權(quán)利的糾紛，從而保護公民的基本權(quán)利。憲法從根本上來說，其目的是規(guī)范政府行為，制約和規(guī)范公權(quán)力，進而實現(xiàn)對公民基本權(quán)利保障。還是拿西方憲政史來看，比如美國的憲法在早期嚴格遵守上述目的，主要是針對國家行為，而非私人行為，憲法一般來說在私人之間是不適用的。純屬私人之間的爭議完全不會引起有關(guān)憲法上的爭議。但是到了后期，正如前文所言，憲法領(lǐng)域“由公到私”的演變逐漸發(fā)生，私人之間有關(guān)的權(quán)利爭議和侵害也可能成為一個憲法問題。在規(guī)范意義上間，憲法似乎逐步具備了一般私法才具備的對私人之間爭端解決的功能，但是可以說憲法私法化是適用社會經(jīng)濟發(fā)展和權(quán)利保障趨勢的一個重要指標。

三、憲法實施的應(yīng)然路徑

(一)明確對憲法司法化的二元理解，積極維護我國憲法體制，完善人民代表大會基本政治制度

首先要明確的是憲法司法化并不單單指的是違憲審查。如果憲法司法化獨指違憲審查，我們積極提倡的憲法司法化就陷入了一個與現(xiàn)行憲法背道而馳的窘境，通過憲法司法化來實現(xiàn)違憲審查就失去了立足的根基;其次，憲法司法化也不單單指向憲法私法化，單單指向私法化就會導(dǎo)致憲法實施失去了重要的組成部分，即對公權(quán)力的監(jiān)督與制約，以及對立法的監(jiān)督。在本文中，我們所提倡的憲法司法化是指既包括對公權(quán)力進行有效監(jiān)督的違憲審查制度，也包括對私人權(quán)利爭議在無私法解決依據(jù)時能成為爭端解決的現(xiàn)實武器。憲法司法化，違憲審查應(yīng)當在現(xiàn)行憲法體制下由全國人民代表大會常務(wù)委員會來進行，而憲法私法化的這部分職權(quán)應(yīng)當由最高人民法院來實施。

(二)正確理解憲法司法化的道路是我國憲法實施的必由之路

在對憲法司法化的二元內(nèi)涵有了正確理解之后，我們還需要正確認識憲法司法化的道路才是我國憲法實施的必由之路。蔡定劍教授曾非常精辟地指出，從西方憲政史發(fā)展與演變的歷程看，憲法實施大致可以分為三個階段:第一個階段是國家立法首先受到合憲性審查，違反憲法的法律被判定無效;第二階段是對國家和政府行為的違憲審查;第三個階段是對公民憲法基本權(quán)利的司法救濟。整個發(fā)展演變的過程具有明顯的“由公到私”且司法適用范圍不斷擴展的特點，與此同時，憲法從文本上的宣示便成為了“活”的法律。正如蔡定劍教授所言，憲法的司法性越來越強，走司法途徑或者說司法化已經(jīng)成為了憲法實施的必由之路。我國目前走的司法化(憲法的司法適用)道路符合由公到私的發(fā)展規(guī)律。也只有循著這條道路走下去，才能在權(quán)利時代和經(jīng)濟社會蓬勃發(fā)展的年代中發(fā)揮憲法對公權(quán)及私權(quán)有效調(diào)節(jié)的作用。

(三)遵循憲法司法化的本土內(nèi)涵，由全國人民代表大會常務(wù)委員會及最高人民法院來分別行使憲法司法化中的違憲審查制度和憲法私法化即憲法訴訟職能

憲法司法化，既能符合現(xiàn)行憲法體制和規(guī)范性文件的基本框架，在我國特色的司法制度中找到違憲審查的合理定位，也能應(yīng)權(quán)利時代的需求，將憲法實施的部分內(nèi)容轉(zhuǎn)由最高人民法院來行使。筆者認為，這是符合我國國情和憲法法律的二元路徑，有利于憲法司法化的穩(wěn)步推進。在操作層面上，最高法院只受理憲法委員會違憲審查以外的憲法基本權(quán)利的案件。

(四)在實施憲法司法化的過程中，必須遵守原有的法秩序

違憲審查制度繼續(xù)在原有的憲法框架內(nèi)實施，這是遵守原有法秩序的最好表現(xiàn)。另一方面，在憲法訴訟問題上也要遵守處理私人之間的法秩序。在私人爭議出現(xiàn)時，首要要適用的私法而非憲法，也就是說憲法盡管可以適用，但是并不意味著可以隨時拿著去法院起訴，憲法的適用無疑是有條件的，同時也是需要制約的。在這個問題上，有相對明確的原則:窮盡救濟原則。在憲法中，憲法的適用必然是在極端重要的問題上涉及憲法層面，不從憲法高度處理不利于憲法權(quán)威的樹立，或者以憲法訴訟方式處理較普通訴訟而言在宣示權(quán)利功能上更加有效，才能適用憲法訴訟。對于絕大多數(shù)情況而言，憲法訴訟很難輕易觸發(fā)的。概括而言，必須間接性適用，遵守原有的私法原則和部門法規(guī)則，窮盡所有除憲法以外的法律救濟，非此不能適用司法訴訟。

［1］黃松有．憲法司法化及其意義［N］．人民法院報，2001－08－13．

［2］強世功．憲法司法化的悖論:兼論法學(xué)家在推動憲政中的困境［J］．中國社會科學(xué)，2003(2)．