論不動產(chǎn)預告登記的法律性質(zhì)

李江濤

（濮陽職業(yè)技術學院，河南 濮陽 457000）

不動產(chǎn)預告登記制度在比較法上是一項成熟的物權制度，于我國而言卻是一種新的不動產(chǎn)登記類型。近幾年來，伴隨著我國住房體制改革的推進，房地產(chǎn)市場日趨活躍。在現(xiàn)房買賣和更多情況下房地產(chǎn)預售支撐的交易額直線上升的同時，有關房產(chǎn)交易案件尤其是同一房產(chǎn)重復出售的現(xiàn)象大量發(fā)生。在商品房預售情形下的一房數(shù)賣，預購人債權缺乏有效的法律保護，破壞了預購人對交易的信賴。缺失相互信賴的交易，無形中又增加了交易成本，降低了消費者置產(chǎn)愿望，最終必將損害整個交易的安全與效率，造成房產(chǎn)經(jīng)濟泡沫和影響當前全球經(jīng)濟危機下的我國經(jīng)濟全局。如何尋找一種制度上的資源來維護合法狀態(tài)下不動產(chǎn)交易的經(jīng)濟理性，是擺在每一個法律人面前的現(xiàn)實問題?？上驳氖墙┠陙碛写罅康奈恼潞椭鏖_始關注不動產(chǎn)預告登記制度在解決商品房預售糾紛中的重要作用。

對預告登記性質(zhì)的研究，可以為預告登記制度的體系化和實踐化提供理論依據(jù)，為我們解決實務問題和完善預告登記制度提供基礎性支持。對預告登記性質(zhì)的研究是十分必要而且十分重要的。學界對預告登記性質(zhì)的研究可以說是和對預告登記制度的研究幾乎同步的。然而，令人遺憾的是，時至今日，仍有許多研究者在研究預告登記的性質(zhì)的時候都有意無意的犯著一個相同的錯誤，即他們在研究預告登記性質(zhì)的時候，并未將預告登記行為和其所保全請求權的性質(zhì)區(qū)分開來，這是一種研究范式上的不嚴謹。作這樣的區(qū)分是十分有必要的，因為它可以幫助我們真正并且全面的理解預告登記制度。本文這里所要進行研究的預告登記的性質(zhì)，實際上是指的預告登記所保全的請求權的性質(zhì)，也即通常意義上我們在民法領域所說的預告登記的性質(zhì)。只有把性質(zhì)問題研究透徹，面對復雜的預告登記的法律效力問題時，我們的研究才能理清頭緒。

現(xiàn)代意義上的預告登記最早出現(xiàn)于普魯士后期的異議登記制度中，經(jīng)過近二百余年的發(fā)展，預告登記制度已經(jīng)在許多國家和地區(qū)的民事立法中得以確立。關于預告登記的稱謂，我國有學者在研究時翻譯為預先登記、暫先登記、預備登記等。我國物權法出臺后，明確使用預告登記這一概念，從而實現(xiàn)了用語的確定和統(tǒng)一。但是，對于不動產(chǎn)預告登記的法律性質(zhì)并未明確界定，學術界對于不動產(chǎn)預告登記法律性質(zhì)的認知也存在較大分歧。那么，不動產(chǎn)預告登記的法律性質(zhì)究竟應該如何界定呢？

一、德國學界關于預告登記法律性質(zhì)的研究

關于預告登記的法律性質(zhì)，德國法學界多有不同的意見，大致可以歸納為如下類型：第一，債權請求權保全說。這種觀點認為，經(jīng)預告登記的請求權雖然具有了某些物權效力，但本質(zhì)上仍是債權，僅僅是通過了立法上的技術特殊的賦予了其某些物權上的效力，預告登記就是這里所說的立法上的技術，是一種保全手段，因而這里的債權也即被保全的債權請求權。這種觀點受到《德國民法典》第 883條第 1款關于“預告登記的本質(zhì)”之規(guī)定的支持，因此具有實證法上的正當性，多數(shù)學者均持此種觀點。第二，物權說。這種觀點認為該請求權已經(jīng)不是傳統(tǒng)意義上的債權了，因其被賦予了某些物權的效力，預告登記所保全的請求權已經(jīng)成為物權。第三，債權物權化說。預告登記在大多數(shù)情形下均被認為是債權物權化的典型范例或重要類型。

對于德國法上關于預告登記法律性質(zhì)的學說，金可可教授認為第一種觀點“債權請求權保全說”得到了實證法以及學說、判例的廣泛支持，屬于明顯的通說，實際上真正有爭議的是第二種觀點與第三種觀點。常鵬翱博士認為預告登記確實具有多面性：首先，通過預告登記這種立法上的技術手段，保障了債權人對未來物權變動的請求權的實現(xiàn)，是通過登記這一物權上的方式對實質(zhì)上的債權請求權進行了加固，具有債權請求權保全的外殼；其次，通過預告登記，債權請求權被賦予物權的對抗效力，從而出現(xiàn)“債權物權化”的特征。并且認為上述學說是從不同的視角出發(fā)，所以得出不同的結論，它們在各自討論前提下都具有一定的合理性，這有助于我們比較全面的審視預告登記所保全的請求權的法律性質(zhì)。

二、我國學界對預告登記法律性質(zhì)的爭執(zhí)

我國學界關于預告登記的法律性質(zhì)，也即經(jīng)不動產(chǎn)預告登記而產(chǎn)生的請求權的法律性質(zhì)，目前大致有四種學說，即：債權說、物權說、中間型權利說和債權物權化說。

第一，債權說

目前認為經(jīng)不動產(chǎn)預告登記而產(chǎn)生的請求權仍為債權的學者人數(shù)眾多。學者們的表述方式大致有以下兩種：一是直接指出經(jīng)預告登記的請求權仍為債權，二是將預告登記定性為債權的保全方法。他們引證德國學者鮑爾和施蒂爾納的觀點：“可將預告登記標志為，以保護物權變動之請求權為目的的，具有物權效力的擔保手段?！?“預告登記雖然具有物權的某些特征，但其本身并非物權，而僅僅是不動產(chǎn)物權變動請求權的保全方法，也即通過預告登記，使受保全的請求權得以排除他人干涉而實現(xiàn)?！闭J為預告登記雖然賦予其所保全的請求權以物權上的對抗效力，但是該請求權的債權性并未改變，因為請求權人權利的實現(xiàn)仍得請求相應義務人履行義務，而不能直接支配物。因此應當將預告登記所保全的請求權的法律性質(zhì)定性為債權。

第二，物權說

認為一個債權經(jīng)過預告登記之后已經(jīng)異化為物權的學者并不多，本文查到的資料中，我國學者主張物權說的僅有臺灣學者蘇永欽。蘇永欽教授認為：“預告登記制度創(chuàng)設了‘民法’所無的物權性質(zhì)的先取權，1975年修正‘土地法’，同時增列了第79條之一意定物權性質(zhì)的先取權，已經(jīng)突破了‘民法典’用益物權和擔保物權的二分法，創(chuàng)設了第三種以支配特定物交易選擇為其權能的物權。”蘇永欽教授進一步指出，這種物權是用益物權和擔保物權之外的第三種新型的它物權。

第三，中間型權利說

從經(jīng)預告登記的請求權的效力來說，它被法律披上了一層物權對抗效力的外衣，它能夠像物權一樣對抗第三人；但是從權利的內(nèi)容來說，經(jīng)不動產(chǎn)預告登記之債又與普通債權差別不大，因為預告登記權利人仍只能請求對方履行，不具有對物的支配權。傳統(tǒng)的物權或者債權都難以將經(jīng)不動產(chǎn)預告登記的請求權囊括進去。因而，經(jīng)預告登記的請求權應是一種介于物權和債權之間的中間型權利。但是，就“中間型權利”概念本身是否科學在學界就是一個爭議很大的命題，這里本文無意參與“中間型權利”概念是否科學命題的研究。所以，這一關于預告登記法律性質(zhì)的學說，本文認為理由正確而結論有待商榷。

第四，債權物權化說

梁慧星教授認為，預告登記的本質(zhì)特征是使被登記的請求權具有物權的效力，其實質(zhì)是限制現(xiàn)時登記的權利人處分其權利。孫憲忠教授認為，預告登記是將物權法的規(guī)則施加于債權，給予屬于債權的請求權以排它的物權效力，其本質(zhì)屬于物權法向債法的擴張。房紹坤教授等認為，預告登記使登記的不動產(chǎn)物權變動的請求權具備了一定的物權效力，因此它是債權物權化的一種具體表現(xiàn)。這幾種說法的實質(zhì)內(nèi)容并無太大區(qū)別。基本觀點為，預告登記使經(jīng)過登記的不動產(chǎn)物權變動的請求權具備了限制債務人（此時仍是現(xiàn)時的物權人）處分行為的效力，即此時債務人的處分行為不得妨礙預告登記所保全的請求權的實現(xiàn)，即具備了物權的對抗效力。因此，從預告登記的性質(zhì)上說，預告登記是債權物權化的一種具體表現(xiàn)。

三、筆者觀點

王澤鑒先生曾感嘆：“關于其法律性質(zhì)，究為一種物權，或僅為一種債權保全的手段，甚有爭論。預告登記系介于債權與物權之間，兼具二者的性質(zhì)，在現(xiàn)行法上為其定性，實有困難……”結合以上分析，本文贊同常鵬翱博士和多數(shù)國內(nèi)學者的觀點，認為預告登記的法律性質(zhì)應為債權內(nèi)容和物權效力的結合體，本質(zhì)上仍為債權，由于進行了登記而從立法技術上賦予了其某些物權性的效力?，F(xiàn)作分析如下：

第一，經(jīng)預告登記后的請求權的債權性。

經(jīng)預告登記后的請求權只得向特定人主張，而不能直接向第三人主張，即使在第三人與出讓方（即不動產(chǎn)所有人）達成轉讓合同而害及受讓方權利時亦只能向出讓方主張其處分行為無效。經(jīng)預告登記的請求權的行使亦得取得相對方即出讓方的協(xié)助，而不能由權利人本人直接對標的物行使。關于經(jīng)預告登記后的請求權的債權性，自無須多言。

第二，經(jīng)預告登記后的請求權的物權性。

所謂物權性，是指物權的本質(zhì)特征，或判斷某一權利是否為物權之標準。關于物權性之構成，學理上眾說紛紜。德國學者卡納利斯認為，物權系以有體物為客體之絕對支配權，物權性標準分為兩大部分：即針對標的物的直接支配性以及效力的絕對性。

就預告登記而言，其所保障的經(jīng)過預告登記的不動產(chǎn)物權變動請求權，本質(zhì)上仍是債權請求權，因其并無支配性，其實現(xiàn)仍須請求債務人為之。經(jīng)預告登記的請求權所具有的物權性，主要是指物權性概念中的絕對性方面，也即經(jīng)預告登記的請求權，是否以及在何種程度上被賦予了對抗第三人的絕對效力。誠如《德國民法典》第883條之規(guī)定，在對在進行了預告登記后所為的處分行為，在妨礙前項請求權的限度內(nèi)無效。經(jīng)過預告登記的請求權，因登記機構的公示，從而獲得國家公信力的支持，雖其本質(zhì)上仍為債權，但因而獲得了類似于物權之絕對性的效力，可以對抗債務人的處分行為，亦即取得了對抗第三人的效力。在日本法，我國臺灣法和我國《物權法》中對預告登記都有類似規(guī)定?？梢姡?jīng)過預告登記的不動產(chǎn)物權變動的請求權，本身雖仍為債權，但是，從立法技術上賦予了其物權性之對抗性，也就是說其具備的僅僅是物權性之對抗性，并從而達到彌補形式主義物權變動模式不足，衡平了債權人的期待權和第三人的信賴利益的法律效果。

據(jù)此本文認為經(jīng)預告登記后的請求權的性質(zhì)應為債權內(nèi)容和物權效力的結合體，本質(zhì)上仍為債權，只是由于進行了登記具備公信力而從立法技術上賦予了其某些物權性的效力，或者說賦予了其物權上的對抗效力。

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