電子數(shù)據(jù)認證的價值選擇與制約機制——以刑事訴訟為視角

梁 靜

(河南財經(jīng)政法大學(xué)，河南鄭州450002)

隨著現(xiàn)代記錄和儲存信息的技術(shù)進步，大量的行為以數(shù)字的形式呈現(xiàn)和固定，刑事犯罪也呈現(xiàn)了多元化態(tài)勢。電子數(shù)據(jù)在案件的證明過程中以其獨特的優(yōu)勢，通過對刑事案件中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)的挖掘，發(fā)現(xiàn)和追蹤犯罪分子。電子數(shù)據(jù)被正式賦予了獨立的法定證據(jù)資格，拓新了司法證明領(lǐng)域，促進了司法的發(fā)展，同時也給司法實踐中的證明帶來了新的思考。證據(jù)運用的關(guān)鍵在于認證環(huán)節(jié)，法官在庭審中對電子數(shù)據(jù)進行質(zhì)證、認證時，根據(jù)電子數(shù)據(jù)的獨特特征，在傳統(tǒng)證據(jù)的認證思維的基礎(chǔ)上，采取更為合理有效的方法，使電子數(shù)據(jù)的證明力能夠充分體現(xiàn)出來，才能正確地發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

一、電子數(shù)據(jù)的認證

(一)電子數(shù)據(jù)認證的內(nèi)容

法官對刑事證據(jù)的認證，是對于當事人提供和法定的偵查起訴機關(guān)收集到的與案件事實有關(guān)的證據(jù)逐一進行審查，通過分析，以確認該證據(jù)能否進入訴訟程序并作為認定案件事實的根據(jù)，這是證據(jù)適用的基本要求。認證是法官在審判過程中對證據(jù)進行審查判斷，確認其證據(jù)能力和證明力的活動［1］。證據(jù)的證明力是證據(jù)本身固有的屬性，是客觀存在的。證明力又稱“證據(jù)價值”或“證據(jù)效力”，是指一項證據(jù)經(jīng)過法定調(diào)查程序之后，依據(jù)何種標準來加以評判其證據(jù)價值或采信其證據(jù)效力的問題［2］。

按照傳統(tǒng)的證據(jù)法理論，在取證、舉證、質(zhì)證、認證四個環(huán)節(jié)中，認證是中心環(huán)節(jié)。離開了認證這個環(huán)節(jié)，案件將無法定論。證據(jù)在經(jīng)過取證、舉證和質(zhì)證之后，由法官進行的認證無疑是證明的關(guān)鍵，是前三個環(huán)節(jié)的最終歸宿。

電子數(shù)據(jù)作為一種新的證據(jù)種類，因其在生成、采集過程的技術(shù)性和程序的法定性，且具有被偽造、修改后而不易被辨?zhèn)?，也使其在認證主體和程序上既有傳統(tǒng)性，又與傳統(tǒng)證據(jù)有著不同的技術(shù)特性。什么樣的電子數(shù)據(jù)可以被采納，如何采信電子數(shù)據(jù)，是審判者對電子數(shù)據(jù)認證不可忽視的一個問題。

許多國家如美國、南非、新加坡等針對電子數(shù)據(jù)制定了特別的認證規(guī)則。我國刑事訴訟法沒有規(guī)定證據(jù)認證規(guī)則，更沒有規(guī)定電子數(shù)據(jù)的證據(jù)認定規(guī)則，因此，探討電子數(shù)據(jù)類證據(jù)的認證規(guī)則，以便支撐日益增加的此類證據(jù)在訴訟中的采信。

對電子數(shù)據(jù)的認證是要審查所收集的電子數(shù)據(jù)是否具有證據(jù)能力和證明力。也就是要審查電子數(shù)據(jù)是否具有客觀性、關(guān)聯(lián)性與合法性，以及其證明價值。客觀性是要審查電子數(shù)據(jù)是否真實。電子證據(jù)一大特點就是在直觀性的優(yōu)勢下存在著易破壞性和不安全性，因此保證電子證據(jù)的真實性是決定該證據(jù)是否得到采納的關(guān)鍵。當然我們要求電子證據(jù)具有一定的真實性，并不是要求絕對的真實，因為電子數(shù)據(jù)所賴以存在的計算機和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)都不可能百分之百完美無缺。關(guān)聯(lián)性是指所收集調(diào)查的電子數(shù)據(jù)應(yīng)當與需要證明的案件事實或者其他爭議的事實具有一定的聯(lián)系。證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，不僅是解決證據(jù)資格即證明能力的實質(zhì)標準，更是證據(jù)能否完成證明的核心。電子數(shù)據(jù)的合法性則是強調(diào)其收集過程必須合法。

刑事訴訟法明確規(guī)定電子數(shù)據(jù)作為法定的證據(jù)種類之一，在形式上賦予了電子數(shù)據(jù)合法地位。法官通過認證程序，將不具備真實性的虛假證據(jù)或者與案件有虛假關(guān)聯(lián)的證據(jù)，排除于訴訟程序之外。同時，法律基于保護人權(quán)和司法公正等價值取向的考慮，即使具備真實性和關(guān)聯(lián)性而不具有合法性的證據(jù)，也將排除或者限制此類證據(jù)在訴訟中的使用，這同樣成為法官對證據(jù)認證不能忽視的方面。

(二)電子數(shù)據(jù)認證的方法

1.對電子數(shù)據(jù)逐一鑒別

隨著電子數(shù)據(jù)證據(jù)地位的確立和司法機關(guān)有關(guān)經(jīng)驗的成熟，越來越多的電子數(shù)據(jù)被當作法庭證據(jù)用來證明案件。與其他傳統(tǒng)證據(jù)一樣，對電子數(shù)據(jù)通常也要求認證主體針對單一數(shù)據(jù)的特征、性質(zhì)以及表現(xiàn)形式等是否符合客觀事物的產(chǎn)生、發(fā)展和變化的過程作出判斷，以及是否符合常理，是否有悖自然規(guī)律等，查明電子數(shù)據(jù)本身內(nèi)容與形式有無矛盾，從而得出相關(guān)認證結(jié)論。

關(guān)于電子數(shù)據(jù)內(nèi)容真實性的認定。最高人民法院《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第二十九條規(guī)定，對于電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、網(wǎng)絡(luò)博客、手機短信、電子簽名、域名等電子數(shù)據(jù)的真實性，主要審查以下內(nèi)容:

(1)該電子數(shù)據(jù)存儲光盤等可移動存儲介質(zhì)是否與打印件一并提交;

(2)是否載明該電子數(shù)據(jù)形成的時間、地點、對象、制作人、制作過程及設(shè)備情況等;

(3)制作、儲存、傳遞、獲得、收集、出示等程序和環(huán)節(jié)是否合法，取證人、制作人、持有人、見證人等是否簽名或者蓋章;

(4)內(nèi)容是否真實，有無明顯剪裁、拼湊、篡改、添加等偽造、變造情形;

(5)該電子數(shù)據(jù)與案件事實有無關(guān)聯(lián)性。對電子數(shù)據(jù)真實性有疑問的，經(jīng)當事人申請，由人民法院審查是否應(yīng)當進行鑒定。

對單一電子數(shù)據(jù)進行審查和判斷，包括審查其生成環(huán)節(jié)、存儲環(huán)節(jié)、傳送環(huán)節(jié)、收集環(huán)節(jié)以及是否被刪改過。通過對電子數(shù)據(jù)完整性的認定，審查數(shù)據(jù)內(nèi)容保持是否完整和未被改動，同時還應(yīng)當保證電子數(shù)據(jù)所依賴的計算機系統(tǒng)的完整性。這是電子數(shù)據(jù)證明力的重要保證。

2.電子數(shù)據(jù)認證的思維模式

一個案件中存在的各種證明材料證明方向并不同一。刑事證據(jù)的認證，既要重視那些對被告人不利的控訴證據(jù)的審查判斷，又要重視那些對被告人有利的辯護證據(jù)的審查判斷。在對電子數(shù)據(jù)的認證中，首先要避免對電子數(shù)據(jù)的依賴形成單一的證據(jù)鏈條而導(dǎo)致按圖索驥的結(jié)果。有時控辯雙方為了支持各自的主張，收集各種對其有利的證據(jù)，因此，審判人員在庭審有限的時間內(nèi)對諸多證據(jù)進行審查判斷，一定要注意全面把握各種證據(jù)的表象，不能受制于形式，要在現(xiàn)象的基礎(chǔ)上，本質(zhì)地看問題。其次在認證時要把握證據(jù)的個性與共性的關(guān)系，不僅需要對電子數(shù)據(jù)本身的內(nèi)容信息加以佐證，而且更多地需要外在的實物性基礎(chǔ)證據(jù)加以證明，采取分組認證或綜合認證等方法，作為證明待證事實的電子數(shù)據(jù)本身可以得到其他證據(jù)加以支持。

電子數(shù)據(jù)作為電子物證、電子書證、電子視聽資料的混合體，在很多的情況下，電子數(shù)據(jù)以其直觀性無須其他證據(jù)的輔助就可以證明案件的主要事實，這也是將電子數(shù)據(jù)作為直接證據(jù)加以運用的理由。但是在有些情況下，也不排除電子數(shù)據(jù)證明的間接性。任何一種證據(jù)，都存在被偽造、篡改或破壞的可能，都存在滅失、難以再現(xiàn)的威脅。在電子數(shù)據(jù)證明力的認證中，也不排除因缺損而導(dǎo)致不能完整證明的可能性。對存在瑕疵的電子數(shù)據(jù)可以進行綜合分析判斷，將需要認證的電子數(shù)據(jù)置于證據(jù)網(wǎng)絡(luò)之中，形成完整的證據(jù)鏈，并且保證鏈條上各個證據(jù)有序?qū)印⑦壿嬛苊艿剡B成一體。

在認證過程中，可以結(jié)合整個案情進行綜合分析，運用電子數(shù)據(jù)和多個證據(jù)之間進行推理，判斷其間存在的邏輯關(guān)系是否合理。進而判明所獲得的電子數(shù)據(jù)是否具有原始性與真實性。

3.對電子數(shù)據(jù)認證的時間

比較兩大法系庭審認證模式及規(guī)則，英美法系國家只有證據(jù)能力規(guī)則，并無過多的證據(jù)真實性判斷規(guī)則，其認證方式是單一的當庭認證而非多層次的。法庭上法官認證的范圍僅限于證據(jù)能力，對于證據(jù)的真實性法官一般不加判斷。而大陸法系國家認證模式屬于裁判認證，法官在裁判認證時，對證據(jù)能力和證明力一并進行，沒有認證程序規(guī)則。

從審判公開、司法公正、集中審理三個角度出發(fā)，對電子數(shù)據(jù)的認證應(yīng)當采用以當庭認證為主，遲延認證為輔的庭審認證模式，并構(gòu)建相應(yīng)的認證規(guī)則。對電子數(shù)據(jù)的認證首先要審查其是否具備訴訟的準入資格，也就是該證據(jù)能否被采納，然后是審查證據(jù)的證明力，最終才能確定每個證據(jù)能否被采信。電子數(shù)據(jù)科技含量高、專業(yè)性強，無論采用何種高級語言或輸入法向計算機輸入信息，都必須經(jīng)過數(shù)字化的過程。經(jīng)過完整審查后，盡可能地借助多媒體設(shè)備將電子數(shù)據(jù)及其附屬信息在法庭上出示、播放。必要時可根據(jù)需要將電子數(shù)據(jù)提取過程的錄像錄音資料同時展示。例如網(wǎng)絡(luò)犯罪中由于信息交易及往來數(shù)據(jù)在網(wǎng)絡(luò)中的保留時間有限，犯罪中涉及的電子數(shù)據(jù)往往處于變動之中，隨著犯罪活動的結(jié)束會被系統(tǒng)刪除或加密處理。這就需要由專業(yè)技術(shù)人員協(xié)助進行收集和固定，以保證收集到的主要犯罪證據(jù)的實時性和完整性。在收集到這些網(wǎng)絡(luò)交易信息后，有時還需要對一些被加密的電子數(shù)據(jù)進行解密破譯，對被破壞數(shù)據(jù)進行復(fù)原。在法庭質(zhì)證中，可以由偵查人員對取證過程的合法性予以說明，有利于提高案件中電子數(shù)據(jù)的證據(jù)能力和證明力。

對計算機存儲記錄和計算機生成記錄所形成的電子數(shù)據(jù)，可以通過控辯雙方的認可予以當庭采納。但是，有些電子數(shù)據(jù)由于技術(shù)或其他原因，難以當庭作出認證。如涉及國家秘密、技術(shù)方法不能公開，或者不能暴露相關(guān)人員的真實情況，進行法庭質(zhì)證時，可以庭外由適格專家通過技術(shù)分析，綜合判斷案件中的各種相關(guān)證據(jù)后，進行庭外認證或遲延認證。

二、電子數(shù)據(jù)認證中的價值沖突及平衡

(一)電子數(shù)據(jù)認證中的價值沖突

自電子數(shù)據(jù)進入刑事證明領(lǐng)域，學(xué)界在不同角度給予了關(guān)注，這是在科技框架下案件證明能力的極大延展。電子數(shù)據(jù)在刑事證明領(lǐng)域發(fā)揮較高揭示能力的同時，也不時地對人類自身的隱私空間帶來激烈撞擊。自由權(quán)、隱私權(quán)隨著人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等越來越多受到人們的關(guān)注，導(dǎo)致在刑事司法領(lǐng)域中面臨著價值權(quán)衡。在訴訟中公安司法機關(guān)經(jīng)常會遇到犯罪嫌疑人或被告人拒不交代犯罪行為甚至企圖銷毀相關(guān)證據(jù)的情況，例如將儲存資料的計算機重裝了操作系統(tǒng)，或進行了格式化，導(dǎo)致邏輯層面上已無完整的信息可用。針對這種情況，需要專業(yè)人員通過對硬盤的復(fù)制介質(zhì)進行數(shù)據(jù)恢復(fù)性操作，并對恢復(fù)出的大量數(shù)據(jù)進行篩查分析，以獲得與犯罪有關(guān)的數(shù)據(jù)。此類成功獲取定案證據(jù)的案例在司法實踐中不勝枚舉，但對個人電腦數(shù)據(jù)恢復(fù)的過程很容易觸及公民個人的隱私。

私人生活領(lǐng)域的隱私權(quán)益在偵查過程中極容易受到威脅和侵害。為了防止公權(quán)力運行中對私權(quán)利的侵害，刑事訴訟的程序合法性要求更為嚴格。隱私權(quán)偏重保護的是個人利益，是一種靜態(tài)的消極權(quán)利，公民要求保護自己的隱私，不希望自己以及與自己有關(guān)的情況被他人過分關(guān)注，希望將自己個人的“私”隱藏起來［3］。電子數(shù)據(jù)的科技性、實時性，決定了偵查人員往往通過技術(shù)手段建立監(jiān)視系統(tǒng)而實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)的實時跟蹤、搜索等，針對網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)耐鶃頂?shù)據(jù)和內(nèi)容進行實時搜集和實時截獲，以尋找未來可能發(fā)生的網(wǎng)絡(luò)違法犯罪案件。刑事訴訟法與證據(jù)法應(yīng)當規(guī)范收集電子數(shù)據(jù)的對象和時間，基于對可能發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生了的網(wǎng)絡(luò)違法犯罪案件實行即時取證的需要，可不作限制，但對一些使用強制性偵查措施并嚴重侵犯公民合法權(quán)益的取證行為有必要作出限制性規(guī)定，否則將會滋長偵查人員的違法行為，甚至可能導(dǎo)致偵查人員急功近利為破案而惡意篡改相關(guān)電子數(shù)據(jù)，造成對公民隱私權(quán)益等的侵犯。為保障犯罪嫌疑人及其他公民的合法權(quán)益、提高證據(jù)采納率，必須嚴格按照法律規(guī)定的原則和步驟對電子數(shù)據(jù)進行收集和保存。

(二)平衡沖突的原則

1.電子數(shù)據(jù)認證的真實性保障。

由于證據(jù)的證明價值是以證據(jù)的真實性為前提的，所以對證明價值的認定也離不開對證據(jù)真實性的認定。從這個意義上講，真實性是一個貫穿整個認證活動的概念，甚至可以說是認證活動的中心內(nèi)容。法官在審判實踐中對每個具體證據(jù)的認定，主要解決的問題就是證據(jù)是否真實，是否可靠［4］。電子數(shù)據(jù)在某種程度上能夠反映出證據(jù)材料的真實性，但是從認識論的角度來講，人類的認知能力是有限的。自身的理性和現(xiàn)代的科學(xué)技術(shù)，都無法完全克服人類認知方面的局限。電子數(shù)據(jù)在應(yīng)用過程中的技術(shù)誤差及操作人員人為因素等都可能導(dǎo)致數(shù)據(jù)材料誤差的出現(xiàn)，并且從理論上講，電子數(shù)據(jù)的改變往往是難以察覺的。在認證中一味強調(diào)舉證方必須證明其真實可靠，有時也難以實現(xiàn)。因此對電子證據(jù)可靠性的認定可以轉(zhuǎn)向?qū)ο嚓P(guān)否定因素的排除，如果電子證據(jù)所依賴的計算機系統(tǒng)的軟硬件是可靠的，該系統(tǒng)有防止出錯的監(jiān)測或核查手段，而且其運行過程是正常的，那么該電子證據(jù)就已經(jīng)具備了足夠的可靠性保障，應(yīng)當推定其真實可靠，除非另有相反的證據(jù)。但是在刑事訴訟中，公訴機關(guān)的舉證責(zé)任卻不能因推定而減弱。

由于電子數(shù)據(jù)生成后內(nèi)容可以隨時間推移不斷變更，為了證明真實性，可以由有關(guān)部門及時下載相關(guān)證據(jù)，并通過專門機關(guān)和技術(shù)將證據(jù)予以保全，確定不同電子數(shù)據(jù)之間、電子數(shù)據(jù)與其他證據(jù)之間能否相互印證，對于無法完全印證待證事實的電子證據(jù)，要結(jié)合具體案情進行分析，從而使法庭可以對電子數(shù)據(jù)順利認證。

2.平衡沖突的原則

一種新的證據(jù)若要擁有證據(jù)能力，它所運用的科學(xué)技術(shù)首先必須安全、符合社會倫理道德規(guī)范，能為當時的社會所廣泛接受，達到一定的社會承受度?，F(xiàn)代社會人們越來越重視在憲法和法律中尋求對國家權(quán)力的限制，減少不斷膨脹的國家權(quán)力對權(quán)利保障的侵蝕。特別是在刑事訴訟中，既要保證國家有效行使追訴權(quán)，使追訴犯罪的證據(jù)不會由于形式的缺陷而被拒法庭之外，又可以使公民個人自由不受權(quán)力非正式的干涉。刑事訴訟的價值理念在維護公共秩序和保障公民權(quán)利之間不斷有所取舍和消長，以達到兩種價值沖突之間的平衡。

對涉及個人數(shù)據(jù)采取保存措施，我國只規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的數(shù)據(jù)保留義務(wù)，沒有保護個人數(shù)據(jù)秘密權(quán)、公民隱私權(quán)、通信自由和通信秘密等權(quán)利的配套規(guī)定①《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》第十二條規(guī)定:“電子公告服務(wù)提供者應(yīng)當對上網(wǎng)用戶的個人信息保密，未經(jīng)上網(wǎng)用戶同意不得向他人泄露，但法律另有規(guī)定的除外?！保瑸檫m應(yīng)打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪需要，刑事偵查措施，在對待利用電子數(shù)據(jù)時偏向了維護社會安全，比如技偵措施獲取的證據(jù)對于打擊犯罪、維護社會安定非常有利，但其往往存在被濫用的風(fēng)險，甚至形成追訴權(quán)與隱私權(quán)在訴訟中會產(chǎn)生一定的對抗，這就需要對社會公眾權(quán)利的保護及侵害有一個適當?shù)钠胶?。所以在涉及具體的案例時，可以把沖突放在現(xiàn)實的社會背景及法律的價值取向中，對案件進行公共性價值衡量而進行相應(yīng)的權(quán)利取舍，從而使在訴訟中一種權(quán)力(或權(quán)利)實現(xiàn)中所產(chǎn)生的消極作用降低到最低限度，促使它們之間達到某種程度的協(xié)調(diào)。即電子數(shù)據(jù)適用時應(yīng)符合相稱性原則。

電子數(shù)據(jù)的合法性是其具有證據(jù)能力的一個重要因素。電子數(shù)據(jù)的取證必須嚴格遵照法律程序進行，而且必須以符合法律規(guī)定的形式提交法庭，其證據(jù)形式是要式的。現(xiàn)代法律在原則上不保護被告人所隱藏的有關(guān)犯罪活動的個人隱私。在英國普通法上，“將罪犯定罪這個社會利益在各種社會價值的排列中要優(yōu)先于被告的個人隱私”［5］。但是，電子數(shù)據(jù)的獲得應(yīng)盡量限制為預(yù)防犯罪而進行預(yù)測性控制，數(shù)據(jù)的獲得不能作為未來行為追究的依據(jù)。如果為了片面追求社會監(jiān)控而濫用技偵措施，就會使社會大眾缺乏隱私和自由的空間，從而喪失了基本的安全感。此外，需要對電子數(shù)據(jù)的保全措施進行必要的限制，設(shè)置數(shù)據(jù)的安全與保護條款，并對違法保留數(shù)據(jù)的行為規(guī)定相應(yīng)的處罰措施，以求實現(xiàn)打擊犯罪與保護人權(quán)的平衡。

三、電子數(shù)據(jù)認證中的制約機制

(一)認證規(guī)則中的制約

電子數(shù)據(jù)的適用增加了證明犯罪的方法和途徑，提高了偵查人員的取證能力。在很多情況下，通過技術(shù)偵查措施，能夠更加有效地獲取電子數(shù)據(jù)，特別是一些通過網(wǎng)絡(luò)危害國家安全、侵害社會公眾利益的犯罪，能否獲得電子數(shù)據(jù)是案件成敗的關(guān)鍵。但是，由于電子數(shù)據(jù)作為刑事證據(jù)尚處于法律地位的確認階段，其具體適用的法律規(guī)定尚有不完善之處，缺乏具體實施細則。例如現(xiàn)場勘查規(guī)則的規(guī)范，包括勘驗人員的資格認定、勘驗程序、勘驗要求等都需要有明確的規(guī)定。電子數(shù)據(jù)確立之前偵查機關(guān)習(xí)慣于將電子數(shù)據(jù)作為其他證據(jù)獲取的前提，特別是通過技術(shù)偵查措施取得的電子數(shù)據(jù)，很少被當作訴訟中的證據(jù)形式附隨案卷，導(dǎo)致電子數(shù)據(jù)在訴訟中缺少了質(zhì)證和認證的證明環(huán)節(jié)。

實踐中，為了實現(xiàn)訴訟證明而過分依賴電子數(shù)據(jù)，過于追求其證明效果，但對電子數(shù)據(jù)缺乏記錄或擅自查驗等違規(guī)適用的情況時有發(fā)生。取證行為的恣意性，也增加了違法證據(jù)進入訴訟的可能，不僅影響電子數(shù)據(jù)的完整性和真實性，降低其證據(jù)能力和證明力，甚至?xí)a(chǎn)生非法證據(jù)排除的不利后果。因此電子數(shù)據(jù)的適用應(yīng)有嚴格的授權(quán)和許可規(guī)定，以確保電子數(shù)據(jù)的合法性。

無論是英美法系國家的司法令狀主義，還是大陸法系國家的預(yù)審法官和庭審法官相分離的制度，都強調(diào)了司法機關(guān)的司法能動作用，以司法權(quán)來制約國家行政權(quán)。因此相關(guān)措施制定中，既要設(shè)立能有效收集電子數(shù)據(jù)的特殊調(diào)查措施，也要制定與之相關(guān)的權(quán)利保障措施和適用條件，保證電子數(shù)據(jù)以證據(jù)的完整形式進入審判程序并接受質(zhì)證，使辯護權(quán)得以實現(xiàn)，達到對追訴權(quán)的制衡。所以在對電子數(shù)據(jù)的認證中首先應(yīng)當考慮證據(jù)能否被納入訴訟的程序，即對電子數(shù)據(jù)是否采納。也就是對電子數(shù)據(jù)的認證首先要經(jīng)過證據(jù)能力的認定，然后才是對其證明價值的考量，確定是否采信。只有對電子數(shù)據(jù)及其附屬信息進行完整的審查，才能保證電子數(shù)據(jù)證明力的認定。這也體現(xiàn)了法官通過訴訟程序?qū)卦V方取證權(quán)力的限制。

電子數(shù)據(jù)的應(yīng)用成本也應(yīng)成為其能否被刑事訴訟證明廣泛適用的重要決定因素。電子數(shù)據(jù)的收集、固定、鑒別需要一定人力和財力的投入，國家對刑事案件的投入超出了民眾的承受度，這種證據(jù)將會受到質(zhì)疑，影響著電子數(shù)據(jù)適用的范圍。所以，電子數(shù)據(jù)的應(yīng)用會受到應(yīng)用成本和社會承受度的制約。

(二)排除規(guī)則的適用

證據(jù)的合法性是所有證據(jù)材料是否具有可采性的一個重要標準，電子數(shù)據(jù)也不例外。電子數(shù)據(jù)的形式、取證主體、程序、手段、來源符合法律規(guī)定的條件和要求，是其是否具有證據(jù)能力不可或缺的要素。民事訴訟中“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)”，不得作為認定案件事實的依據(jù)。在刑事訴訟中，法律設(shè)置了非法證據(jù)的排除規(guī)則。現(xiàn)行《刑事訴訟法》對搜集證據(jù)過程中的程序合法性要求做出了更為詳細的規(guī)定，如第五十四條規(guī)定“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應(yīng)當予以補正或者作出合理解釋;不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當予以排除”;第五十六條要求審判人員在可能存在以非法方法收據(jù)證據(jù)的情形下，對證據(jù)收集的合法性進行審查;第五十七條要求檢察院對證據(jù)的合法性予以證明;在現(xiàn)行《刑事訴訟法》增加上述條文之前，《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百一十五條、二百一十六條、二百一十七條專門規(guī)定電子郵件、電報的扣押程序“應(yīng)經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負責(zé)人批準、簽發(fā)扣押通知書并派專人看管”，對于違反法定程序，情節(jié)嚴重的，對所扣押的電子數(shù)據(jù)不予采納。由于物證、書證的內(nèi)容可以以電子數(shù)據(jù)的形式出現(xiàn)，上述條款應(yīng)適用于電子物證、電子書證。

基于程序合法價值理念的選擇，強調(diào)電子數(shù)據(jù)認證也應(yīng)適用非法證據(jù)排除法則是必要的。因為刑事案件的電子數(shù)據(jù)的取證中，主體不合法、取證程序不合法，其結(jié)果將直接導(dǎo)致證據(jù)能力的不能。在判斷電子數(shù)據(jù)是否具有證據(jù)能力時，應(yīng)考慮電子數(shù)據(jù)自身的特性和取證的特殊性，并結(jié)合非法證據(jù)排除規(guī)則，確立相應(yīng)的非法取得電子數(shù)據(jù)的排除規(guī)則，對于采用非法手段收集的電子數(shù)據(jù)不能予以認證。例如黑客通過侵入金融機構(gòu)內(nèi)部系統(tǒng)獲取的證明案件事實的數(shù)據(jù)信息不應(yīng)被采納。《刑事訴訟法》第一百五十條規(guī)定采取技術(shù)偵查措施，同時對案件的適用對象、措施種類和期限執(zhí)行都作了嚴格的限制。偵查人員非經(jīng)法定程序獲取他人計算機系統(tǒng)或公用網(wǎng)絡(luò)中存儲信息，例如以私自破解加密數(shù)據(jù)的手段取得的電子數(shù)據(jù)和私自攔截傳輸中的數(shù)據(jù)等，此類證據(jù)在訴訟中作為證據(jù)適用應(yīng)有嚴格的控制，并需要有不同來源的其他證據(jù)加以印證;否則也應(yīng)歸入非法證據(jù)的范圍予以排除。

在刑事偵查過程中，公安機關(guān)和檢察機關(guān)對案件事實的證明起著主宰作用，現(xiàn)行《刑事訴訟法》將偵查人員非法取證規(guī)制為“排除規(guī)則”的主要對象。鑒于電子數(shù)據(jù)本身的特殊性及其證明作用，對于犯罪嫌疑人、被告人和證人、鑒定人員等其他訴訟參與人提供的證據(jù)也應(yīng)受到證據(jù)合法性的制約。辯護方為了支持自己的辯護主張而提供的證據(jù)，如果是以侵犯他人合法權(quán)益的非法竊聽或偷拍手段取得的電子數(shù)據(jù)不具可采性。

(三)電子數(shù)據(jù)認證中的裁量權(quán)

1.電子數(shù)據(jù)認證中的裁量

數(shù)據(jù)的現(xiàn)代技術(shù)因素強化了裁判者的內(nèi)心確認，增強了人們對此類證據(jù)的信賴程度，也導(dǎo)致案件的證明過程中，認為其證明力一般大于其他書證、證人證言等傳統(tǒng)證據(jù)。對證據(jù)的認證過程也常常體現(xiàn)了這種不同。按照公認的觀點，證據(jù)的證明力發(fā)端于“自由心證”制度的確立，是對中世紀歐洲大陸通行的“形式證據(jù)制度”或“法定證據(jù)制度”的取代，是將法官從那些非理性的證明力規(guī)則重壓之下解放出來的標志，屬于法國大革命的司法成果之一［6］。目前在我國刑事訴訟法中，沒有判斷電子數(shù)據(jù)證據(jù)證明力的規(guī)定，通常是由法官根據(jù)案件事實自由裁量，不過，其他部門法領(lǐng)域的電子數(shù)據(jù)證明力規(guī)則對刑事案件的法官也有一定影響。另外，在電子數(shù)據(jù)的認證中，承認電子數(shù)據(jù)復(fù)制件與原件有相同的證明功能也成為訴訟實踐的必然選擇①最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第六十四條規(guī)定:“以有形載體固定或者顯示的電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件以及其他數(shù)據(jù)資料，其制作情況和真實性經(jīng)對方當事人確認，或者以公證等其他有效方式予以證明的，與原件具有同等的證明效力?！边@可以作為判斷電子數(shù)據(jù)證據(jù)復(fù)制件與原件有相同證明力的一個依據(jù)。。電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)的證據(jù)比較，特別是現(xiàn)代技偵措施形成的電子數(shù)據(jù)，以其信息的直觀性、生動性、連續(xù)性和科技的權(quán)威性，對裁判者心證的形成起積極的促進作用，致使裁判者更多地相信其證明力優(yōu)勢。由于裁判者并不具備專業(yè)的技術(shù)知識，在認證中往往依賴于相關(guān)的技術(shù)結(jié)果，要防止出現(xiàn)電子數(shù)據(jù)“一葉障目”的消極影響，影響裁判者對證據(jù)作出客觀的判斷。

2.裁判者對電子數(shù)據(jù)的認證

在刑事審判中，法庭質(zhì)證是審查證據(jù)必須要遵守的訴訟程序，也是審查證據(jù)證明力的重要方法。實際操作中，經(jīng)?？浯箅娮訑?shù)據(jù)的證明力，認為電子數(shù)據(jù)是優(yōu)勢證據(jù)，具有預(yù)定的證明，從而忽視和省略對其質(zhì)證的程序。與傳統(tǒng)證據(jù)相比，電子數(shù)據(jù)的證明力并不具有優(yōu)先性和預(yù)設(shè)性，同樣應(yīng)在庭審程序中進行質(zhì)證，必要時還可以要求提供方對取證時的合法程序步驟予以說明，這是對電子數(shù)據(jù)合法性和真實性認證的依據(jù)。

法官在審查證據(jù)的基礎(chǔ)上進行直接認證，有時還需要具備專業(yè)知識的陪審員來盡量彌補認證過程中裁判主體的知識結(jié)構(gòu)的缺陷。對于有些電子數(shù)據(jù)，法官可以利用中立于當事人雙方的認證機構(gòu)和專業(yè)鑒定機構(gòu)，來輔助發(fā)現(xiàn)案件的事實真相。庭外核審的間接認證程序，是電子數(shù)據(jù)認證程序的一種特殊情況，隨著技術(shù)偵查措施應(yīng)用頻率的增多和電子數(shù)據(jù)在刑事證明中的廣泛適用，這種認證程序會越來越多地用到。判斷電子數(shù)據(jù)證明力還可以采取間接認定的方法，在相關(guān)電子設(shè)備存儲、傳輸、處理的過程符合相關(guān)標準，同時無證據(jù)證明電子設(shè)備中電子數(shù)據(jù)被修改或損壞的情況下，應(yīng)認定該設(shè)備中的電子數(shù)據(jù)證據(jù)的證明力較高。

在網(wǎng)絡(luò)犯罪的追訴中，由于電子數(shù)據(jù)的分散性、易篡改性和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器保存信息的期限性特征，控訴方提供的電子數(shù)據(jù)有時會含有違法特征和殘缺因素。對此類電子數(shù)據(jù)的認證，應(yīng)當權(quán)衡價值保護的位階，綜合判斷，將采用該證據(jù)所帶來的不利后果與其具有的證明價值大小進行比較，完成個案中對程序正義和實體正義的最佳取舍。若被告人認可的電子數(shù)據(jù)，可以借以印證電子數(shù)據(jù)形式的瑕疵，得以認證。對案情有關(guān)鍵證明作用的電子數(shù)據(jù)，一旦排除就會使明顯的犯罪人逃避制裁，從而造成更大的社會危害性，這類瑕疵電子數(shù)據(jù)不能直接地排除，而是應(yīng)當通過補充偵查等方式加以完善，如果能夠與其他傳統(tǒng)證據(jù)相互印證，使瑕疵證據(jù)轉(zhuǎn)化為適格證據(jù)而予以認定。

單一證據(jù)不得定罪是證據(jù)認證的一個重要原則，裁判者在只有一個證據(jù)證明被告人構(gòu)成犯罪而沒有其他證據(jù)相印證的情況下不能定罪。在電子數(shù)據(jù)的認證中同樣需要貫徹單一證據(jù)不得定罪原則。刑事案件認定有罪涉及剝奪被告人的財產(chǎn)、自由甚至生命等重大權(quán)利，在證明標準上比民事、行政案件有更高的要求，要求各種證據(jù)形成一個完整的證據(jù)鏈條并互相印證，達到排除合理懷疑。

［1］［4］何家弘，劉新品.證據(jù)法學(xué)［M］.北京:法律出版社，2011.248，250.

［2］［6］陳瑞華.比較刑事訴訟法［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2010.32，32.

［3］門獻敏.隱私權(quán)與知情權(quán)關(guān)系初探［J］.民主與法制，2006，(7).

［5］［英］彼得·斯坦，約翰·香德.西方社會的法律價值［M］.王獻平譯.北京:中國人民公安大學(xué)出版社，1990.239.