論中國刑事司法語境下的有效辯護(hù)問題

汪家寶

(周口師范學(xué)院，河南 周口466001)

我國律師法和刑事訴訟法的相繼修改，并沒有使刑事被追訴人的辯護(hù)權(quán)發(fā)生根本性的改善——這個預(yù)設(shè)的前提如果能切中時弊的話，那么本文對當(dāng)下“有效辯護(hù)”的追問和回答仍有必要:緣起于美國的有效辯護(hù)對于中國來說意味著什么?在中國的訴訟文化、司法制度、訴訟模式、證據(jù)制度等方面都有自己特色的刑事司法語境下提倡“有效辯護(hù)”，面臨哪些障礙?在“有效辯護(hù)”尚未入法、普遍辯護(hù)權(quán)尚未建立、職權(quán)主義特色依舊顯著、律師素質(zhì)參差不齊的當(dāng)代中國，采取哪些措施才能使有效辯護(hù)合理建構(gòu)起來并能維系下去?

一、有效辯護(hù)的美國經(jīng)驗及啟示

美國的有效辯護(hù)，是在圍繞如何理解與適用憲法修正案第6條規(guī)定的“被告人有獲得律師幫助的權(quán)利”和第14條的“正當(dāng)法律程序”條款而引發(fā)的一系列判例中昭示的。

美國憲法修正案第6條于1791年通過，但在1898年還被聯(lián)邦最高法院理解為“被告人自己選擇”辯護(hù)律師的權(quán)利［1］。雖然聯(lián)邦最高法院在1938年申明要為所有重罪被告人提供律師幫助［2］，但僅限于聯(lián)邦訴訟中的審判階段，而且不適用于各州。這種情況一直延續(xù)到1963年的吉迪恩案，該案中聯(lián)邦最高法院基于“正當(dāng)法律程序”，第一次要求各州政府為審判階段重罪案件被告人提供律師幫助［3］。之后，聯(lián)邦最高法院在1966年的米蘭達(dá)案中將重罪案的律師幫助權(quán)延伸至偵查階段［4］，又在1972年的阿杰辛格案中將律師幫助權(quán)由重罪擴(kuò)展到所有如被定罪將入獄服刑的輕罪案件［5］。至此，美國的刑事被告人獲得了普遍的律師辯護(hù)權(quán)。

然而，刑事被告人有權(quán)獲得律師的幫助并不等于實際上就能獲得律師的有效幫助，“我們可能假定辯護(hù)律師總是稱職和勤勉的，但是這僅僅是對抗制司法邏輯的理想觀念而已。在現(xiàn)實世界，并存著律師的好與壞、勤勉與懶惰，獲得律師并不就等于獲得了律師的辯護(hù)，更進(jìn)一步說，獲得律師并不就等于當(dāng)然獲得了律師應(yīng)當(dāng)給予的辯護(hù)”［6］。

值得注意的是，盡管聯(lián)邦最高法院早在1932年的鮑威爾案中就已經(jīng)意識到律師幫助的有效性問題［7］，在1970年麥克曼案中認(rèn)為“律師辯護(hù)權(quán)是有效的律師幫助的權(quán)利”［8］，并且在1984年的斯特里克蘭案中還使用了“律師有效幫助權(quán)”［9］這樣的表述，但是一直沒有對“有效辯護(hù)”的含義給出明確界定，也沒有為其提供客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)。相反，在美國的司法實踐中，聯(lián)邦最高法院卻因一系列的“無效辯護(hù)之訴”而給出了無效辯護(hù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。由此可見，有效辯護(hù)與普遍辯護(hù)權(quán)是質(zhì)和量的關(guān)系，無效辯護(hù)則是有效辯護(hù)羽翼下孵出保障性措施。

當(dāng)然，有效辯護(hù)在美國的產(chǎn)生和發(fā)展機制不可能被隨意復(fù)制，但是，有效辯護(hù)蘊含的程序價值及其對刑事被追訴人辯護(hù)權(quán)的實質(zhì)性作用，不僅為我國刑事訴訟所急需，而且對我國確立有效辯護(hù)原則具有觀念上的指導(dǎo)意義。

1.有效辯護(hù)在不同訴訟模式和體制下意境不同。在美國，有效辯護(hù)并沒有一個明確的定義，在最切近的意義上，聯(lián)邦最高法院也只是把它描述為“判斷任何有效性主張的基本點必須是，律師的行為是否損害了對抗制訴訟的基本功能，以至于難以依賴審判得到一個公正的結(jié)果”［10］。這種高度抽象的表達(dá)方式，一方面表明，美國獨特的兩級司法體制中，聯(lián)邦最高法院基于對抗制訴訟模式而難以對律師的辯護(hù)行為開出“有效”清單;另一方面表明，在判例法背景下的“無效辯護(hù)之訴”中，有效辯護(hù)一旦被定義則得到的比失去的還多。相比之下，在有成文法傳統(tǒng)的中國，有效辯護(hù)若無明確所指，則立法和司法就無所適從。在筆者看來，有效辯護(hù)是指一個合格而勝任的辯護(hù)律師，積極而誠懇地行使其訴訟權(quán)利、履行其訴訟義務(wù)，依法幫助犯罪嫌疑人、被告人實現(xiàn)其辯護(hù)權(quán)的行為。

2.有效辯護(hù)是辯護(hù)制度的發(fā)展方向。盡管世界各國都在程度不同地謀求刑事被追訴人的普遍辯護(hù)權(quán)，但這并不能保障其為有效辯護(hù)。如果辯護(hù)律師不稱職或者懶惰、失職，非但不能保護(hù)刑事被追訴人的辯護(hù)權(quán)，反而可能增加刑事被追訴人被定罪處罰的風(fēng)險，尤其是在司法競技主義的對抗制訴訟模式下。因此，有效辯護(hù)是辯護(hù)制度得以存續(xù)的堅實基礎(chǔ)，也是其改革和完善的方向。或許正是這個原因，有人才將“從辯護(hù)人處獲得有效辯護(hù)的權(quán)利稱為辯護(hù)權(quán)”，并且認(rèn)為“今后，辯護(hù)權(quán)論必須向可以接受有效辯護(hù)的辯護(hù)機制論發(fā)展”［11］。

3.有效辯護(hù)是律師的責(zé)任又是國家的義務(wù)。有效辯護(hù)是律師的職責(zé)，如果律師利用委托人的期盼心理而怠于行使辯護(hù)權(quán)，則無異于背信棄義。但是，如果僅強調(diào)有效辯護(hù)的律師責(zé)任而忽視國家的保障義務(wù)，卻又有失公允，因為國家通過有效辯護(hù)保障被追訴人的合法利益，表面上看是博取世人對訴訟程序的普遍認(rèn)同，彰顯司法公正，深層原因卻是維護(hù)司法權(quán)威并為其政治合法性“背書”。這一點提示我們，有效辯護(hù)作為一種國家目標(biāo)，要求國家培養(yǎng)出足夠數(shù)量的稱職刑辯律師，在刑事訴訟程序中為控辯雙方“平等武裝”，加強檢察機關(guān)的客觀責(zé)任，增設(shè)法院對有效辯護(hù)的保障和監(jiān)督功能。

4.有效辯護(hù)與無效辯護(hù)相輔相成。誠然，無效辯護(hù)是在有效辯護(hù)羽翼下衍生的保障措施，沒有無效辯護(hù)之訴，有效辯護(hù)也只能是停留在理念層面上的“幻覺”。二者相輔相成，卻差等有別。有效辯護(hù)承載的是正當(dāng)法律程序和被告人的公正審判權(quán)，是維護(hù)辯護(hù)權(quán)的高級形式，它平衡對抗制訴訟模式中的國家利益與公眾利益，貫穿于刑事訴訟的整個過程之中;而無效辯護(hù)是給予被追訴人的補救措施，是對不盡職的律師的否定性評價，它平衡對抗制訴訟模式中的國家利益與個人利益，只存在于審判之后的“無效判決之訴”之中。因此，有效辯護(hù)是一般性原則，無效辯護(hù)是保障有效辯護(hù)的具體制度。

二、我國推行有效辯護(hù)的障礙分析

有效辯護(hù)并非無源之水、無本之木。沒有立法上合理的權(quán)利義務(wù)關(guān)系建構(gòu)，沒有相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則，沒有公權(quán)力侵犯辯護(hù)權(quán)的程序性制裁措施，沒有對怠于行使辯護(hù)權(quán)的律師懲戒措施，有效辯護(hù)很難實現(xiàn)。在我國，欲行有效辯護(hù)，必須考查其生成之障礙。

(一)“單軌制”偵查模式?jīng)_擊著有效辯護(hù)的根基

證據(jù)與事實之間的自在而非自為的關(guān)系，催生了不同偵查模式中各自獨特的證明策略。當(dāng)事人主義模式下，控辯雙方在證據(jù)規(guī)則的導(dǎo)引下，針鋒相對地出示證據(jù)、解釋“事實”，最后由第三者給出結(jié)論和裁判理由;在我國職權(quán)主義模式下，先行設(shè)定的“客觀事實”以及試圖通過證據(jù)探求“鐵案”的使命，堅定地控制著冷冷清清的庭審活動，那種由雙方共同構(gòu)建案件事實的證明方式被認(rèn)為局限了事實認(rèn)定者的視野，案件事實是盛氣凌人的公權(quán)力自我發(fā)現(xiàn)的結(jié)果。我國偵查模式中“平等武裝”的缺失，最終影響到律師的辯護(hù)質(zhì)量。

在我國，偵查是國家行為，偵查所得證據(jù)由偵查機關(guān)獨享，一切證據(jù)材料盡其所用而不論證據(jù)來源如何，即使是非法取得的證據(jù)也不妨礙被排除后其承載的信息最終被納入認(rèn)知的范圍，“那些觸及廣泛、尖銳的收集證據(jù)的措施——哪怕是巧立名目的不當(dāng)調(diào)查——在刑事訴訟中也要比民事訴訟中更容易正當(dāng)化”［12］。令人擔(dān)憂的是，偵查人員能“輕松地”在證據(jù)與事實之間，構(gòu)筑一個建立在公檢法長期合作而達(dá)成共識的“證據(jù)鏈”。誠然，刑辯律師有一定的調(diào)查取證權(quán)，但也面臨著律師偽證罪的執(zhí)業(yè)風(fēng)險。試問，為了有效辯護(hù)而把律師推上職業(yè)不歸路，這公平嗎?一些辯護(hù)律師心存謹(jǐn)慎，明知不可為而圓滑取巧，實則良知使然。

美國的刑事偵查雙軌制值得借鑒。在美國，“辯護(hù)律師與檢察官可運用的偵查技巧基本相似，幾乎所有案件主要和通常最重要的偵查方法是會見證人，也可能要求科學(xué)試驗或犯罪現(xiàn)場或物證勘驗檢查”［13］。由于控辯雙方有權(quán)共享警察偵查中獲得的任何有利于被追訴人的信息材料，所有證據(jù)都要通過言辭的方式向法庭作證，所以辯護(hù)律師非常重視親自會見證人，包括控方在證據(jù)展示中列明卻不打算讓其出庭作證的證人，以便發(fā)現(xiàn)證人對案件事實的不同看法或者發(fā)現(xiàn)對案件事實有重要影響的矛盾或疑點，從而激活事實認(rèn)定者的合理懷疑。

理性地講，無論是職權(quán)主義還是當(dāng)事人主義，只要由國家資助并組織起訴，控辯雙方的平等地位就不可能形成。唯其如此，“平等武裝”原則才顯得彌足珍貴，因為這個原則下設(shè)置了保障控辯雙方可獲得的信息資源處于同等規(guī)模的訴訟機制，而“允許被告人使用檢察官掌握的信息，就是大致恢復(fù)平衡關(guān)系最容易也是最經(jīng)濟(jì)的手段”［14］。因此，我國偵查單軌制中“平等武裝”的缺失是有效辯護(hù)原則難以確立的根本性障礙。

(二)“軌道平行模式”控辯關(guān)系擠壓有效辯護(hù)的生存空間

表面上看，我國律師可隨時介入辯護(hù)，但事實上對公權(quán)力主導(dǎo)的訴訟程序的影響力微弱。在我國，一旦被確定為犯罪嫌疑人，絕大多數(shù)會被拘留或者逮捕，人身自由被剝奪。偵查階段辯護(hù)律師的“出場”大多是在偵查機關(guān)訊問之后，加上犯罪嫌疑人沒有沉默權(quán)、辯護(hù)律師在場權(quán)，這不僅給非法取證留下足夠的時間和空間，而且辯護(hù)律師完全處于偵查權(quán)的邊緣。到了審查起訴階段，檢察機關(guān)出于證明責(zé)任的考慮而忽視、隱匿辯護(hù)證據(jù)的動機并非都不存在，公訴人對律師的辯護(hù)意見即使不看也不會因此擔(dān)責(zé)。

美國的對抗制訴訟模式中，辯護(hù)權(quán)在審前階段對公權(quán)力有一定的鉗制作用。警察執(zhí)行逮捕時除了要進(jìn)行“米蘭達(dá)警告”外，即使犯罪嫌疑人愿意接受訊問也有權(quán)要求辯護(hù)律師在場。逮捕后必須將被逮捕人“無不必要延遲地”帶至地方法官處接受“初次聆訊”，對無證逮捕的還要審查是否有“合理根據(jù)”，同時地方法官還有權(quán)決定將被逮捕人釋放、保釋或者羈押候?qū)彙３醮务鲇嵑蟛痪靡M(jìn)行“預(yù)審”，只有“存在讓人相信指控犯罪已經(jīng)發(fā)生并由被逮捕人實施的合理根據(jù)”，檢察官才能向法庭提交起訴書，被告人才可能在公開法庭上接受聆訊，否則必須釋放被逮捕人。在公開聆訊程序中，辯護(hù)律師不僅可以幫助被告人作各種答辯，而且有權(quán)提出各種審前動議。有些審前動議一旦成功，法官將依職權(quán)駁回指控，有時也會導(dǎo)致檢察官因排除關(guān)鍵證據(jù)而請求駁回起訴的結(jié)果。

上述對比說明，我國審前程序中，控辯雙方?jīng)]有“交集”，有效辯護(hù)很難找到其生存空間。因為，審前程序中的辯護(hù)律師不能真正融入訴訟之中，控方居絕對支配地位，訴訟的進(jìn)程在公權(quán)力內(nèi)部傳遞，辯護(hù)方既沒有實質(zhì)性對抗控方的機會，又無法通過第三方對控方施加影響，辯護(hù)律師淪為訴訟看客，有效辯護(hù)何以存身?

(三)付之闕如的證據(jù)規(guī)則抑制了辯護(hù)職能的發(fā)揮

庭審中的有效辯護(hù)離不開交叉詢問，而沒有相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則作為保障，交叉詢問就名存實亡。從美國的有效辯護(hù)來看，證據(jù)關(guān)聯(lián)性規(guī)則和證據(jù)可采性規(guī)則居功至偉。然而斟酌之下，這兩個規(guī)則在我國都程度不同地存在缺憾。

證據(jù)關(guān)聯(lián)性規(guī)則強調(diào)的是證據(jù)與案件之間的邏輯關(guān)系，其作用是限定證據(jù)的范圍，合理規(guī)制有關(guān)人員的自由裁量權(quán)。在美國，證據(jù)的“實質(zhì)性和證明性加在一起就等于相關(guān)性”［15］，而在我國，由于沒有法官與陪審團(tuán)之間的職能區(qū)分，我國的法官往往并不區(qū)分證據(jù)能力和證明力，而是將證據(jù)的采納與采信同等對待，導(dǎo)致實踐中法官過分關(guān)注證據(jù)的“事實關(guān)聯(lián)性”而忽視證據(jù)的“法律關(guān)聯(lián)性”①我國臺灣地區(qū)學(xué)者蔡墩銘認(rèn)為:“證據(jù)之關(guān)聯(lián)性分別存在于證據(jù)能力與證據(jù)證明力，即法律關(guān)聯(lián)性與證據(jù)能力有關(guān)，而事實關(guān)聯(lián)性與證據(jù)證明力有關(guān)?！眳⒁姴潭浙懼?《刑事證據(jù)法論》，五南圖書出版公司1997年版，第396頁。。從我國立法和司法解釋看，有關(guān)證據(jù)關(guān)聯(lián)性的規(guī)定基本上是為國家刑事審判權(quán)設(shè)立的，并沒有過多地關(guān)照被告人如何利用證據(jù)的關(guān)聯(lián)性保護(hù)其訴訟權(quán)利。其結(jié)果是，國外的那些因缺乏關(guān)聯(lián)性而被排除的證據(jù)——如品格證據(jù)、類似行為、特定的訴訟行為、特定的事實行為和被害人過去的行為等，就可能在我國被采納和采信，并且辯護(hù)律師對此一籌莫展。

證據(jù)的可采性純粹是一個法律性的概念，在某種意義上其內(nèi)涵或許只能通過與之一體兩面的證據(jù)排除規(guī)則來解讀。由于一個具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)，只有在通過法律上的證據(jù)排除規(guī)則審視之后，才能作為證據(jù)采納，所以，不僅證據(jù)排除規(guī)則的種類和數(shù)量深刻地影響律師辯護(hù)，而且證據(jù)排除規(guī)則能否經(jīng)由合理的程序被司法者誠實地運用也與有效辯護(hù)密切相關(guān)。

在美國，與證據(jù)可采性規(guī)則相關(guān)并且影響到律師辯護(hù)職能充分發(fā)揮的主要有傳聞證據(jù)規(guī)則和非法證據(jù)排除規(guī)則。這些規(guī)則骨子里所承載的正當(dāng)法律程序觀念，以及由此觀念所展開的程序設(shè)計，對于其有效辯護(hù)至關(guān)重要。

在我國，現(xiàn)行刑事訴訟法中與傳聞證據(jù)規(guī)則相關(guān)的主要有兩個條文。該法第五十九條強調(diào)控辯雙方的質(zhì)證權(quán)，意思是證人必須出庭作證，證人的證言必須經(jīng)過質(zhì)證并查證屬實后才能作為定案的根據(jù)。然而，該法在第一百八十七條又為證人出庭劃了個缺口，即控辯一方或雙方對證人證言有異議、證人證言對案件定罪量刑有重大影響、人民法院認(rèn)為有必要出庭等三個條件都滿足時才通知證人出庭作證。即使拋開這兩個條文之間的關(guān)系不談，單從司法實踐來看，法庭并沒有過高的積極性去通知或者強制證人出庭，證人出庭率也沒有隨著立法的改變而改觀，這意味著辯護(hù)律師通過質(zhì)詢證人而獲取另類案情的希望基本落空。

我國非法證據(jù)排除規(guī)則誕生時，即有人歸納了其運用的“十大技術(shù)難題”［16］，而對承襲舊制又無重大建樹的現(xiàn)行刑事訴訟法及其后的司法解釋，則又有人諧謔為“痛苦規(guī)則”，并希望擴(kuò)大非法證據(jù)排除的范圍［17］。然而，即使是“痛苦規(guī)則”，律師最強烈的感受仍是“排除難”，他們滿懷希望地嘗試著申請排除非法證據(jù)，到頭來卻發(fā)現(xiàn)他們的工作就像古希臘神話中的西西弗斯一樣前功盡棄，久而久之，“幾乎很少對犯罪嫌疑人實施刑訊逼供的證據(jù)進(jìn)行申請非法證據(jù)排除，也極少有律師成功啟動過”［18］。在筆者看來，非法證據(jù)“排除難”，有效辯護(hù)就難保障。因為非法證據(jù)“排除難”的癥結(jié)在于，公權(quán)力的同質(zhì)性及其背后所擔(dān)當(dāng)?shù)墓餐瑑r值觀，從其本性來說是制造非法證據(jù)的精神動力，而這種精神動力恰好與國家保障有效辯護(hù)的義務(wù)相悖逆。

(四)非理性的實用主義訴訟價值觀與有效辯護(hù)相抵牾

中國現(xiàn)代化的進(jìn)程無疑使得延續(xù)已久的傳統(tǒng)價值觀分崩離析，而以自身利益為出發(fā)點、以人際關(guān)系為紐帶的內(nèi)在思維方式和注重外在行為效果的處事方式，使國人習(xí)得一種類似于實用主義的價值觀。這種價值觀來得如此猛烈，以至于未經(jīng)反思就在其與人性的糾結(jié)中迅速互補，并且無意識地生成一種帶有非理性特征的生活態(tài)度和生命哲學(xué)。

從有效辯護(hù)的角度看，非理性的實用主義價值觀已經(jīng)滲透到刑事訴訟中各類人群的血液，并且認(rèn)真思考起來，這種狀況如果不改變，即使刑事訴訟立法朝著程序公正、有效辯護(hù)的方向進(jìn)行改革，也終將無足輕重。

司法的個性在于控辯審“三足而立”，短板在于辯方弱小，所以司法的有序運作需要沿用“既讓弱小一方站得起來，又不讓其被對方輕易打倒”的競技邏輯。扶持辯方，既需要立法上充足的程序性權(quán)利供給，又需要公權(quán)力機關(guān)踐行保障辯護(hù)權(quán)的義務(wù)。否則，代表私權(quán)的辯護(hù)律師不可能在公權(quán)力的“裹挾”中獲得話語權(quán)!因此可以說，只要公權(quán)力拜倒于非理性實用主義的裙裾下，控方以打擊犯罪為己任而不履行客觀義務(wù)、法官屈從權(quán)貴而喪失中立性、控審雙方程序之外尋求上級協(xié)調(diào)，那么，不僅辯護(hù)律師，就連法官、檢察官早晚都會變成訴訟掮客。

憑心而論，在狹隘的辯護(hù)權(quán)、不完善的證據(jù)制度、不理想的司法環(huán)境、帶有偏見的律師偽證罪、當(dāng)事人不合理的期待、殘酷的職業(yè)競爭等因素的多重擠壓下，人們不應(yīng)當(dāng)過分責(zé)備部分律師的責(zé)任意識在萎靡，倒是應(yīng)該體諒律師將公平正義的追求由外在行為目標(biāo)轉(zhuǎn)化為內(nèi)心渴求的焦灼狀態(tài)。但是，我們不能容忍辯護(hù)律師為了躋身刑辯“市場”而勉強接案、為了養(yǎng)家糊口而不講職業(yè)道德、為了“混得下去”而與某些司法者蠅營狗茍，凡此種種，都與有效辯護(hù)格格不入。更為可怕的是，那些我們所不能容忍的，在當(dāng)下的一些律師看來卻是正常的，甚至已經(jīng)成為潛規(guī)則彌漫于一些地方的律師群體之中!

辯護(hù)律師在司法實踐中的實際作用漸漸地投射社會的過程，就是刑事辯護(hù)“祛魅”的過程，辯護(hù)律師的神秘面紗已經(jīng)蕩然無存。其結(jié)果是，當(dāng)事人委托辯護(hù)律師的動機不再單純，這不僅給部分律師帶來執(zhí)業(yè)風(fēng)險，而且給那些沒有能力但有關(guān)系的律師以可乘之機，導(dǎo)致當(dāng)事人、律師、司法人員之間的關(guān)系朝著畸形方向發(fā)展。試想，如果刑事辯護(hù)演變?yōu)槟承┞蓭熃侵鸬拿麍?，怎能保證律師不會淪落為“唯恐天下不亂的肖小之徒”、“滋事的牛虻”?可見，如果訴訟上的非理性實用主義俘虜了律師和司法官，也就俘虜了當(dāng)事人，有效辯護(hù)就是多余的了。

總之，從有效辯護(hù)的角度來看，刑事訴訟中的偵查機關(guān)、起訴機關(guān)、審判機關(guān)、辯護(hù)律師、刑事被追訴人之間的關(guān)系，必須依靠強有力的訴訟程序使之保持在一個合理的范圍之內(nèi)，才能產(chǎn)生“刺猬效應(yīng)(Hedgehog Effect)”①“刺猬效應(yīng)”來源于西方的一則寓言，說的是在寒冷的冬天里，兩只刺猬要相依取暖，一開始由于距離太近，各自的刺將對方刺得鮮血淋漓，后來它們調(diào)整了姿勢，相互之間拉開了適當(dāng)?shù)木嚯x，不但互相之間能夠取暖，而且很好地保護(hù)了對方。http://baike.so.com/doc/549052.html，訪問時間:2014 年6 月24 日。，否則，刑事訴訟將在非理性實用主義的強大破壞力面前被攪得一塌糊涂。

三、我國推行有效辯護(hù)的策略分析

我國現(xiàn)行刑事訴訟法在“尊重和保障人權(quán)”的統(tǒng)攝下，增設(shè)公安司法機關(guān)“應(yīng)當(dāng)保障”犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)權(quán)的義務(wù)，并在偵查、起訴、審判三個階段為辯護(hù)律師增設(shè)了一些新的權(quán)利。立法上的這些變化暗含著其對有效辯護(hù)的潛在追求，但是，主要受(但不限于)前述阻礙因素的制約，這些變化還沒發(fā)揮實質(zhì)性的作用，正如在司法實踐中已經(jīng)顯現(xiàn)的那樣，有效辯護(hù)仍是“鏡月水花”②一項“對中國刑事辯護(hù)總體質(zhì)量”的調(diào)查結(jié)果顯示:2278名調(diào)查對象中認(rèn)為中國刑事辯護(hù)質(zhì)量“一般”、“差”或“很差”的人數(shù)比例占到93.7%。(參見冀祥德:《刑事辯護(hù)準(zhǔn)入制度與有效辯護(hù)及普遍辯護(hù)》，《清華法學(xué)》2012年第4期。)盡管以上數(shù)據(jù)成于2010年，但筆者堅定地認(rèn)為至今不會有根本性改變。，因此，必須探索“形式辯護(hù)”轉(zhuǎn)向“實質(zhì)辯護(hù)”的可靠路徑。

(一)理論上澄清有效辯護(hù)的內(nèi)涵

很多人不能區(qū)分有效辯護(hù)和辯護(hù)權(quán)的關(guān)系，要么在有效辯護(hù)和辯護(hù)權(quán)之間糾纏不清，要么無限拔高有效辯護(hù)而使之不堪重負(fù)，結(jié)果是既不能為有效辯護(hù)劃定界限，又難以提出有效對策。在筆者看來，當(dāng)務(wù)之急要澄清以下幾個問題:

第一，誰是有效辯護(hù)的主體?很多人持二元論，認(rèn)為有效辯護(hù)的主體是犯罪嫌疑人、被告人和辯護(hù)人［19］，其中也有人在強調(diào)“自我辯護(hù)應(yīng)當(dāng)受到充分重視”的同時突出刑事辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)“合理有能力”［20］，只有極個別人持一元論，認(rèn)為有效辯護(hù)的主體是辯護(hù)律師［21］。筆者同意最后一種觀點，理由是:很多刑事被追訴人并不具備行使辯護(hù)權(quán)的知識和能力，辯護(hù)律師才成為必要;刑事被追訴人委托或被指定律師辯護(hù)恰好看中的是律師的專業(yè)知識和辯護(hù)技能，不然委托人或者國家不會支付費用;收受費用而不盡力辯護(hù)，實際上就是“違約”。

第二，有效辯護(hù)是權(quán)利還是義務(wù)?從目前的情況看，主體二元論者大多將有效辯護(hù)看作刑事被追訴人和辯護(hù)律師的權(quán)利;而一元論者則將有效辯護(hù)看作辯護(hù)律師的義務(wù)。筆者以為，有效辯護(hù)既是權(quán)利又是義務(wù):相對于公權(quán)力來說它是權(quán)利，相對于刑事被追訴人來說它是義務(wù)。作為權(quán)利，有效辯護(hù)要求國家承擔(dān)合理訴訟程序的供給義務(wù)、公權(quán)力機關(guān)及其工作人員承擔(dān)尊重律師辯護(hù)權(quán)的義務(wù)。作為義務(wù)，有效辯護(hù)要求辯護(hù)律師積極主動、誠實合法地行使權(quán)利。有效辯護(hù)的這種兩面性，既表明了辯護(hù)律師訴訟地位的獨立性，又表明了辯護(hù)行為的合目的性。

第三，有效辯護(hù)是行為還是結(jié)果?主體二元論者大都從“好的辯護(hù)結(jié)果”的意義上理解有效辯護(hù)，有人曾明確指出“有效辯護(hù)”是“犯罪嫌疑人、被告人特別是辯護(hù)律師提出的正確的辯護(hù)意見或主張被辦案機關(guān)接受或采納，在實體上或程序上做出了對犯罪嫌疑人、被告人有利的訴訟決定”［22］。筆者以為，從結(jié)果意義上理解有效辯護(hù)弊大于利，因為它忽略了如下根本性的問題:如果有“更好的辯護(hù)意見或主張”沒有被提出怎么辦?“有利的訴訟決定”與“正確的辯護(hù)意見或主張”之間的相關(guān)關(guān)系及相關(guān)度如何把握?如此理解會不會誤導(dǎo)當(dāng)事人認(rèn)為“好結(jié)果就是好律師”?會不會導(dǎo)致辯護(hù)律師為了爭取好的結(jié)果而不擇手段地“影響”裁判者?如此等等。鑒此，筆者主張正本清源，從行為意義上認(rèn)識有效辯護(hù)，即辯護(hù)律師只要能充分而合理地行使其法定訴訟權(quán)利——無論該權(quán)利派生于被追訴人的辯護(hù)權(quán)還是法律給辯護(hù)律師的額外授權(quán)①在筆者看來，律師的辯護(hù)權(quán)與被追訴人的辯護(hù)權(quán)二者有重疊但不完全重合，如不被強迫自證其罪的權(quán)利、辯護(hù)律師的閱卷權(quán)就不是二者共同享有的。，無論結(jié)果如何，都認(rèn)為是“有效辯護(hù)”，“辯護(hù)律師的職責(zé)只有一個焦點、一項責(zé)任和一種忠誠，那便是為我們的當(dāng)事人服務(wù)，而無須多慮由案件本身或我們的辯護(hù)行為所引發(fā)的任何其他后果”［23］。

(二)增設(shè)“有效辯護(hù)”的法律表達(dá)

我國憲法第一百二十五條規(guī)定:“人民法院審理案件，除法律規(guī)定的特別情況外，一律公開進(jìn)行。被告人有權(quán)獲得辯護(hù)?！惫P者以為該規(guī)定存在一些不足:一是“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)”語義含糊，很難說“被告人有辯護(hù)權(quán)”是其唯一正解，盡管大家都如此理解;二是從該條前后的邏輯關(guān)系看，很容易讓人誤解為刑事辯護(hù)只發(fā)生在審判階段;三是即使該條被理解為被告人有辯護(hù)權(quán)，卻也絲毫不包含“有效辯護(hù)”的意思。鑒于此，筆者主張將被告人辯護(hù)權(quán)放在憲法第三十七條，并表述為“在刑事訴訟過程中，任何刑事被追訴人都有辯護(hù)權(quán)。辯護(hù)律師有責(zé)任幫助刑事被追訴人實現(xiàn)辯護(hù)權(quán)”。

刑事訴訟法歷來被看作人權(quán)保障的“小憲法”，有效辯護(hù)在此入法，可以考慮在其第三十二條中，以“辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)為委托人提供有效辯護(hù)”之類的表達(dá)作為第二款。但是，由于受“官方道德高人一等”的形而上學(xué)觀念的影響，我國刑事訴訟法充斥著“大量的帶有宣言性、原則性和口號性的程序規(guī)則”［24］，這勢必使得公權(quán)力的行使具有靈活性、任意性、專斷性，并且主要以壓抑辯護(hù)權(quán)為快感，因此單純地宣告“有效辯護(hù)”基本上無濟(jì)于事，必須針對違背有效辯護(hù)本質(zhì)要求的各種行為建構(gòu)具有可操作性的程序性制裁體系，否則，在辯護(hù)權(quán)這塊短板上搭建的傾斜舞臺上，將不斷呈現(xiàn)“半邊是喜劇半邊是悲劇”的訴訟奇觀。

律師法事關(guān)律師的準(zhǔn)入條件、權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任，我國2012年修訂的律師法部分條文暗含了有效辯護(hù)的精神，如第二條、第三條等。但是受其上位法的局限，律師法未明確提出律師的“有效辯護(hù)”問題，這使人們對辯護(hù)律師的認(rèn)識仍然停留在一般辯護(hù)權(quán)的層面。鑒于此，筆者主張將其第三十一條改為:“律師擔(dān)任辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實和法律為犯罪嫌疑人、被告人提供有效辯護(hù)，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益?！边@樣表達(dá)，既包含了一般辯護(hù)權(quán)的要求，又突出了有效辯護(hù)的地位，還能為無效辯護(hù)尋求救濟(jì)方法提供依據(jù)。

(三)完善有效辯護(hù)的程序性權(quán)利保障機制

有效辯護(hù)的核心內(nèi)容是審視“好的辯護(hù)結(jié)果何以可能”這個問題，這顯然離不開對辯護(hù)權(quán)的程序性供給機制的思考。然而，辯護(hù)權(quán)是一個讓人迷惑的概念，它事實上包括刑事被追訴人獨有的辯護(hù)權(quán)、刑事被追訴人與辯護(hù)律師共有的辯護(hù)權(quán)和辯護(hù)律師特有的辯護(hù)權(quán)三個有機組成部分，所以總括性地探討辯護(hù)權(quán)的程序性供給機制并不是一個明智的選擇。

刑事被追訴人獨有的辯護(hù)權(quán)主要指不受暴力取證權(quán)、不被強迫自證其罪權(quán)、不被非法采取強制措施權(quán)、自愿供述權(quán)、被訊問時的錄音、錄像權(quán)、供述或辯解時不負(fù)舉證責(zé)任的權(quán)利、用作證據(jù)的鑒定意見知悉權(quán)等，這些權(quán)利的突出特點是，一旦被侵犯，刑事被追訴人即被置于一種無助的不利境地。如果刑事被追訴人此時違心地承認(rèn)了被指控的犯罪，將給有效辯護(hù)帶來沉重的負(fù)擔(dān)，因為此情此景下證明無罪要比證明其有罪更困難。刑事被追訴人獨有的辯護(hù)權(quán)反映著懲罰犯罪與保障人權(quán)之間的深層次博弈關(guān)系，表征著“叢林法則”中失衡的力量對比關(guān)系在現(xiàn)代社會的“撥亂反正”，然而，“成也蕭何，敗也蕭何”，無論刑事被追訴人獨有的上述權(quán)利與職權(quán)主義模式之間有多么“不協(xié)調(diào)”，只要它們不完善、不真實，有效辯護(hù)的生命力就絕不會旺盛。

律師辯護(hù)從刑事被追訴人那里“共享”的權(quán)利，主要包括對非法取證的控告權(quán)，對司法機關(guān)及其工作人員超期羈押的申訴、控告權(quán)，案件進(jìn)度知悉權(quán)，司法文書獲取權(quán)，申請回避權(quán)，提出證據(jù)權(quán)，申請證人出庭作證權(quán)，申請有專門知識的人出庭幫助權(quán)，辨認(rèn)權(quán)，非法證據(jù)排除申請權(quán)，質(zhì)證權(quán)，辯論權(quán)，申請通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗權(quán)等。這些權(quán)利刑事被追訴人和辯護(hù)律師可以商量著行使，配合著行使，更重要的是辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)主動幫助行使。然而，律師沒有幫助能力、有能力而不勤勉地幫助、有能力也愿意卻無法幫助，這幾種情況在現(xiàn)實中普遍存在，它們雖然在本質(zhì)上完全不同，但對有效辯護(hù)來說卻是一碼事。當(dāng)務(wù)之急是，建立辯護(hù)律師準(zhǔn)入制度、無效辯護(hù)制度以及保護(hù)辯護(hù)權(quán)的程序性救濟(jì)制度和程序違法制裁制度。

辯護(hù)律師被社會器重根本之所在，是律師能依法享有他人所沒有或不完全具有的權(quán)利，主要包括刑事被追訴人被羈押時的會見、通信權(quán)，申請取保候?qū)彊?quán)，發(fā)表辯護(hù)意見權(quán)，閱卷權(quán)，調(diào)查取證權(quán)，申請調(diào)取證據(jù)權(quán)，法庭辯論豁免權(quán)等。這些權(quán)利是國家從整體利益出發(fā)圍繞司法公正而為辯護(hù)律師設(shè)置的，但是宏觀上粗線條立法方式，可能導(dǎo)致公安司法機關(guān)在具體實施的時候難免為了自身利益而忽視它們的立法精神和價值取向。毋庸贅言，律師獨享的權(quán)利在我國來說基本上是公安司法機關(guān)最不喜歡的，因而加強這些權(quán)利的程序性保障措施迫在眉睫。

(四)厘定有效辯護(hù)的司法保障義務(wù)

實踐中辯護(hù)律師的表現(xiàn)與有效辯護(hù)漸行漸遠(yuǎn)，司法機關(guān)是否承擔(dān)一些責(zé)任呢?這是一個尖銳但很現(xiàn)實的問題:稱其尖銳，是因為有些司法機關(guān)對于被追訴人的辯護(hù)權(quán)存有“陽奉陰違”之心;說它現(xiàn)實，是因為辯護(hù)律師對于發(fā)現(xiàn)案情中的合理懷疑抱有“愛莫能做”之怨。那么，在立法與司法相互背離的情況下，如何消解二者之間的張力呢?

在偵查階段的訊問、預(yù)審等“一對一”行為中，刑事被追訴人的辯護(hù)權(quán)最容易被侵犯，也最難及時發(fā)現(xiàn)。這雖是世界各國的通病，但國外大多沒有幻想警察機關(guān)會自律，而是賦予刑事被追訴人沉默權(quán)、被訊問時律師在場權(quán)，或者對某些偵查行為采取司法審查措施予以解決。我國對此毫無建樹。即使從現(xiàn)有的應(yīng)對措施來看，無論刑事被追訴人、辯護(hù)律師行使何種權(quán)利，都因沒有相應(yīng)的司法保障措施而顯得軟弱無力。毋庸置疑，刑事被追訴人的人身權(quán)和供述自愿權(quán)得不到保障，有效辯護(hù)在偵查階段必然輸在起跑線上。

檢察機關(guān)在我國被賦予了美好的形象，但是如果真的相信它不會“帶病起訴”、“勉強起訴”、“僥幸起訴”或者“歧視性起訴”，簡直比相信駱駝可以穿過針眼還要困難。在美國，“不允許使用可能產(chǎn)生錯誤結(jié)果的不適當(dāng)手段追訴犯罪，與用盡全部合法手段尋求公正的結(jié)果，二者同樣屬于檢察官的職責(zé)”［25］。在我國，“檢察官的客觀義務(wù)”還只是學(xué)界單戀的海市蜃樓，“不洋不土”的庭審模式試圖把檢察官打扮成一方當(dāng)事人，但又讓檢察官實實在在地?fù)碛小俺恕钡牧α?由于缺乏有效的證據(jù)規(guī)則，控方提出的所有證據(jù)幾乎暢通無阻，對證據(jù)的單方面解釋不會受到實質(zhì)性挑戰(zhàn)。在這個前提下，辯護(hù)律師的質(zhì)證權(quán)名存實亡，檢察官的“舉證責(zé)任”降格為“提出證據(jù)的責(zé)任”，而“案件事實清楚、證據(jù)確實充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)也在這種“毫無懸念”的庭審中被撕成碎片，檢察官最終在“指控即有罪”的高定罪率中與法官“彈冠相慶”，并以此維系著彼此間的默契關(guān)系。鑒于此，筆者堅決反對在程序之外尋找程序公正，主張在控辯對等的框架內(nèi)思考“檢察官量刑建議的負(fù)面作用”、“檢察機關(guān)公訴撤訴權(quán)的不公平性”、“如何建立辯護(hù)意見的公訴評價制度”等問題，為控辯雙方“正名”才是滄桑正道。

客觀上說，法官有發(fā)現(xiàn)事實真相的義務(wù)，面對同樣的案卷材料，在開庭審理之前，法官和辯護(hù)律師都會苦思冥想，但是法官僅此而已，而律師卻要調(diào)查事實、研究法律，并通過庭審誘導(dǎo)出證據(jù)、反詰對方證人、向法官提出事實和理由、就定罪量刑提出法律觀點等辯護(hù)行為為法官答疑解惑——這就是刑事法庭審理的全部秘密。據(jù)此，法庭應(yīng)該感謝律師，盡管沒有人這樣做。殊不知“一個強大的律師界產(chǎn)生一個強大的法庭”［26］，法庭如果偏聽偏信、被控方所“綁架”，終將“害人害己”。所以，從有效辯護(hù)角度看，法庭該從兩方面“反哺”律師界:一方面以庭前會議為契機，在庭審中落實證據(jù)規(guī)則，保障庭審的實質(zhì)化，為律師諫言提供條件;另一方面對辯護(hù)律師的不稱職行為進(jìn)行干預(yù)，“如果法官面對非常明顯或極端惡劣的無效辯護(hù)卻視而不見，不進(jìn)行必要的干預(yù)，那么損害的將不僅僅是被告人的個人利益，而是整個司法制度和公眾對法院的信任程度”［27］。如果法庭忽視這兩個方面而耿耿于懷于“法官責(zé)任制”，或者形式上熱衷于“提升司法公信力”，其結(jié)果很可能走向它們的反面。

(五)提升辯護(hù)律師的業(yè)務(wù)能力

我國的律師隊伍不能為有效辯護(hù)提供有力支撐，主要表現(xiàn)為“客觀不能”和“主觀不能”兩種情形?！翱陀^不能”可分為“客觀無能力”和“客觀能力受限”兩種:“客觀無能力”是指律師本身沒有刑事辯護(hù)能力;“客觀能力受限”是指辯護(hù)律師因為沒有有效的辯護(hù)權(quán)利或辯護(hù)權(quán)受到公權(quán)力的限制而無法有效辯護(hù)?！爸饔^不能”又分為“主觀不愿意”和“主觀不努力”兩種:“主觀不愿意”是指有能力辯護(hù)的律師受特定因素的影響而不愿意接受委托;“主觀不努力”是指有能力辯護(hù)的律師接受委托或指定后因缺乏職業(yè)道德和敬業(yè)精神而敷衍塞責(zé)。

“客觀無能力”具有一定的諷刺意義，這是“律師大躍進(jìn)”的后果。為了短時間內(nèi)組建律師隊伍，我國司法考試的報名起點較低，很多非法學(xué)專業(yè)人員憑突擊記憶取得律師資格并不難，加上律師實習(xí)制度不健全，大部分實習(xí)律師基本上只需“等待”一年即可執(zhí)業(yè)，而且執(zhí)業(yè)律師都是“萬金油”，這與辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)特點明顯不符。鑒于此，有必要提高司法考試起點、加強律師實習(xí)管理，排查律師的刑事辯護(hù)能力，“分步驟、分階段地設(shè)立刑事辯護(hù)的準(zhǔn)入門檻，同時設(shè)置相應(yīng)的監(jiān)督、懲戒以及退出機制，為刑事辯護(hù)準(zhǔn)入制度的實施營造良好的制度環(huán)境”［28］。

“客觀能力受限”更多的是一種無奈，這是由辯護(hù)權(quán)程序供給不足或辯護(hù)權(quán)受到公權(quán)力侵權(quán)而無法兌現(xiàn)引起的。就此而言，它又可分為“權(quán)利缺失”和“權(quán)力侵權(quán)”兩種。其實，很多人都知道刑事辯護(hù)的意義，無論不愿授權(quán)還是不予重視，其背后代表的要么是偏見要么是傲慢，但刑事辯護(hù)權(quán)在“多種力量博弈”之下危如累卵，已經(jīng)是個不爭的事實。更為揪心的是，辯護(hù)權(quán)遭受的立法和司法中的不平等待遇，反倒慢慢地成了公權(quán)力漠視辯護(hù)權(quán)、社會民眾輕視辯護(hù)權(quán)的正當(dāng)理由。因此，立法上辯護(hù)權(quán)的全面“解禁”，創(chuàng)設(shè)辯護(hù)權(quán)侵權(quán)的救濟(jì)性規(guī)則，加強司法權(quán)的辯護(hù)權(quán)保障義務(wù)，是恢復(fù)辯護(hù)權(quán)本色的必然要求。

“主觀不愿意”意味著“敬畏”和流失。但凡“敬畏”者都是深刻理解刑事辯護(hù)之人，他們在執(zhí)業(yè)不佳之時，選擇“轉(zhuǎn)型”或退避三舍，這種“偽裝”或自我保護(hù)本無可厚非，但是對國家和社會來說則是人才流失。所以，若要重拾他們刑事辯護(hù)的信心和勇氣，首先要純潔律師隊伍，杜絕“假律師”染指刑辯業(yè)務(wù);其次是拿出“刮骨療毒、壯士斷腕”的決心，清除律師“辯護(hù)難”的各種障礙，祛除“律師偽證罪”之類的“歧視性”條款，重構(gòu)合議庭的組成人員，斬斷法官獨斷專行的權(quán)杖。

“主觀不努力”演繹著刑事辯護(hù)“市場”的無序狀態(tài)，從“低俗”的角度看，倒是應(yīng)該感謝這些律師，沒有他們，形式上的辯護(hù)可能都不會存在。但是，在律師“案源”競爭日益激烈的當(dāng)下時節(jié)，其中的一些辯護(hù)律師缺乏職業(yè)道德和敬業(yè)精神，對當(dāng)事人敷衍塞責(zé)、對司法人員獻(xiàn)媚巴結(jié)，甚至在當(dāng)事人與司法人員之間當(dāng)“黃?！钡默F(xiàn)象也很嚴(yán)重，如果不對這些現(xiàn)象采取“零容忍”的態(tài)度，刑事辯護(hù)中的非理性功利主義、機會主義將會愈演愈烈，因而，進(jìn)一步規(guī)范律師的辯護(hù)行為、加大律師違紀(jì)行為的處罰力度、打擊律師“黑中介”、建立無效辯護(hù)制度等措施應(yīng)當(dāng)盡早提上議事日程。

(六)構(gòu)建無效辯護(hù)制度

無論是把辯護(hù)權(quán)看成是被追訴人自然權(quán)利的法律表達(dá)，還是看作國家炫耀其司法公正而給予的“恩賜”，辯護(hù)權(quán)都應(yīng)當(dāng)是實質(zhì)性的。然而，如果律師做不到有效辯護(hù)能否對此提起訴訟呢?學(xué)界對此觀點不一，有“肯定說”［29］、“區(qū)別對待說”［30］、“否定說”［31］等。筆者同意目前我國缺乏有效辯護(hù)的現(xiàn)實條件，但我國是否確立無效辯護(hù)制度，必須以“亟需有效辯護(hù)而又確實存在著障礙”為思考前提。從“亟需”看，如果不建立無效辯護(hù)制度，即使確立了有效辯護(hù)原則，也難以保障律師誠懇而勤勉地辯護(hù);從“障礙”看，如果不克服有效辯護(hù)生存的“障礙”而設(shè)立無效辯護(hù)制度，將會使刑事辯護(hù)雪上加霜。鑒于此，筆者主張，有效辯護(hù)原則和無效辯護(hù)制度應(yīng)當(dāng)同時建構(gòu)，并且讓無效辯護(hù)之“責(zé)”與有效辯護(hù)之“權(quán)”在立法上保持動態(tài)平衡。

眾所周知，動態(tài)平衡是個歷時性的概念，問題是，鑒于目前我國的刑事辯護(hù)狀況，在共時性上該如何構(gòu)建無效辯護(hù)制度呢?

首先，無效辯護(hù)制度適用于所有律師辯護(hù)?！坝行А?、“無效”是對律師“服務(wù)”行為的評價，這與律師辯護(hù)的產(chǎn)生方式無關(guān)，與有多少人享有“服務(wù)”無關(guān)。若以我國委托辯護(hù)率低、指定辯護(hù)范圍有限，來評價無效辯護(hù)制度的必要性，有些“文不對題”。反觀實踐，認(rèn)為“律師無用”而不聘請律師的情形大有人在，接受律師辯護(hù)后覺得“上當(dāng)受騙”也大有人在。這充分說明，無效辯護(hù)之訴必須包括所有的律師辯護(hù)。

其次，確立一個適當(dāng)?shù)臒o效辯護(hù)判斷標(biāo)準(zhǔn)。美國的無效辯護(hù)先后經(jīng)歷“荒誕劇和笑柄的標(biāo)準(zhǔn)”［32］、“合理盡職幫助的標(biāo)準(zhǔn)”［33］和“雙重證明標(biāo)準(zhǔn)”［34］幾個階段，這是美國判例法制度的結(jié)果，為我國所不取。有人將我國的無效辯護(hù)分為“國家侵權(quán)型無效辯護(hù)與辯護(hù)律師不稱職型無效辯護(hù)”［35］，筆者基本同意這種觀點。因為它們包含了筆者前述的“客觀無能力”、“主觀不努力”和“權(quán)力侵權(quán)”?！皺?quán)利缺失”依靠立法去解決，“主觀不愿意”則依賴辯護(hù)環(huán)境的改善。在此基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，可以綜合考慮辯護(hù)律師的職責(zé)、各類無效辯護(hù)的生成原因、辯護(hù)不力的各種表現(xiàn)形式及其對刑事被追訴人辯護(hù)權(quán)的實質(zhì)性影響程度等因素，參照國外的做法，給出無效辯護(hù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，無效辯護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)還要進(jìn)行具體的指標(biāo)分解，至于如何分解，只是一個技術(shù)性問題，不再贅述。

再次，明確無效辯護(hù)的法律后果。筆者以為，無效辯護(hù)的法律后果可分為程序后果和責(zé)任后果。程序后果是刑事被追訴人可以以遭受無效辯護(hù)為由提起上訴，經(jīng)上訴審法院審查后認(rèn)為屬于國家侵權(quán)型無效辯護(hù)或辯護(hù)律師不稱職型無效辯護(hù)，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審;責(zé)任后果是辯護(hù)律師承擔(dān)的民事責(zé)任和律師執(zhí)業(yè)責(zé)任。民事責(zé)任以全部或部分返還律師費為限，由法官裁定，但是只適用于有故意或重大過失的不稱職型無效辯護(hù);律師執(zhí)業(yè)責(zé)任有待于律師法中“法律責(zé)任”一章另行規(guī)定。值得注意的是，國家侵權(quán)型無效辯護(hù)能否成為檢察機關(guān)抗訴的理由，需進(jìn)一步探討。筆者對此持肯定態(tài)度。

最后，明確無效辯護(hù)的舉證責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)。無效辯護(hù)之訴的證明責(zé)任是否毫無例外地由刑事被追訴人承擔(dān)，值得斟酌。筆者認(rèn)為，提起上訴的理由屬于“辯護(hù)律師不稱職”的，舉證責(zé)任由上訴人承擔(dān)。其例外有二:一是因“無律師資格”而上訴的，辯護(hù)律師承擔(dān)證明自己律師身份的責(zé)任;二是辯護(hù)律師以“辯護(hù)策略”為抗辯理由的，辯護(hù)律師對此“辯護(hù)策略”是否為委托人知曉承擔(dān)舉證責(zé)任，或者就此“辯護(hù)策略”的合理性向法庭承擔(dān)說明責(zé)任。提起上訴的理由屬于“國家侵權(quán)”的，辯護(hù)律師可以以“國家侵權(quán)”為由申請免除責(zé)任，但有義務(wù)提供線索或材料，而后由“侵權(quán)”的機關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任。它們的證明標(biāo)準(zhǔn)是，上訴人承擔(dān)舉證責(zé)任的采用優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)，其他情形的采用嚴(yán)格證明標(biāo)準(zhǔn)。

四、結(jié)語

在中國刑事司法語境下探討有效辯護(hù)注定是個痛苦的問題，因為中國的刑事訴訟立法秉承的是大陸法系職權(quán)主義衣缽，刑事被追訴人訴訟地位低下，辯護(hù)權(quán)羸弱。近20多年，程序公正理念的興起卻沒有使辯護(hù)權(quán)發(fā)生質(zhì)的飛躍，律師辯護(hù)的現(xiàn)狀仍不盡如人意，與國外狀況和國際公約的要求還相差很遠(yuǎn)。臨淵羨魚，不如退而結(jié)網(wǎng)。刑事辯護(hù)，抑或刑事訴訟擺脫現(xiàn)狀的最好出路是確立有效辯護(hù)原則，并倚之組建新型的控辯審三方關(guān)系。只有這樣，司法權(quán)才不會在當(dāng)下的提升司法公信力、司法官主體責(zé)任改革、司法體制改革等措施面前模糊雙眼、無所適從。但確立該原則又必然牽一發(fā)而動全身，它所觸及的范圍不僅僅是法律，還包括政治、經(jīng)濟(jì)、文化等領(lǐng)域，因此，有效辯護(hù)在中國的成長又必然是個長期的過程。

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