國際私法中先決問題研究及完善構(gòu)想——以《最高人民法院關(guān)于使用〈法律適用法〉若干問題解釋（一）》第12條為視角

李 偉

（華南師范大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州510006）

先決問題自21世紀(jì)30年代初期德國學(xué)者梅爾希奧（George Melchior）在其1932年出版的《德國國際私法基礎(chǔ)》一書中被正式提出以來，國際私法學(xué)者們對(duì)于先決問題便不斷提出不同觀點(diǎn)，并在此基礎(chǔ)上形成不同的理論，但始終難以取得共識(shí)。許多國家對(duì)先決問題的立法尚處于一種缺失狀態(tài)，各種實(shí)踐處理方法兼而有之。從目前我國對(duì)先決問題的研究層面來看，我國學(xué)者對(duì)其理論研究還是十分有限的，長(zhǎng)期沿襲英國法學(xué)家莫里斯的“三要件說”，甚至將其視為確定先決問題的唯一標(biāo)準(zhǔn)，至今尚未取得較大的實(shí)質(zhì)性突破，這也就間接導(dǎo)致了我國在法律制度方面設(shè)計(jì)上的盲區(qū)。在2013年1月7日公布實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于使用〈法律適用法〉若干問題解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱《解釋（一）》）第12條對(duì)先決問題明確其法律適用，但還是無法明確適用過程中的考慮因素，亦缺乏法官在判案中的可操作性。對(duì)此，針對(duì)先決問題的涵義以及構(gòu)成要件展開詳細(xì)論述和具體分析，以期實(shí)現(xiàn)拋磚引玉，達(dá)到共同探討、促進(jìn)先決問題的理論完善和相關(guān)立法進(jìn)步的目的。

一、國際私法上的先決問題概述

（一）先決問題的涵義定論之爭(zhēng)

馮·巴爾（Von Bar）1889年就首次提到“先決問題”（preliminary question）這個(gè)概念，奇特耳曼（Zitelmann）在1912年第一次提到“先決問題沖突”（Vofragenproblem），但由于當(dāng)時(shí)盛行以“法院地法”（lex fori）來解決先決問題，因此并未得到重視。［1］（P2－3）直到梅爾希奧（George Melchior）在其1932年出版的《德國國際私法基礎(chǔ)》一書中，以及威爾海姆·溫格勒（Welhelm Wengler）在其1934年發(fā)表的題為《論沖突法中的先決問題》的論文中對(duì)先決問題進(jìn)行全面詳細(xì)論述，并提出了準(zhǔn)據(jù)法原則理論之后，現(xiàn)代的先決理論體系才得以形成。梅爾希奧和溫格勒認(rèn)為，如果根據(jù)德國的國際私法，主要問題的準(zhǔn)據(jù)法是外國規(guī)范，而且這個(gè)外國規(guī)范的條件部分含有一個(gè)需要先行處理的法律概念，這個(gè)內(nèi)容有待確定的法律概念就是先決問題。德國學(xué)者昆茨（Kunz）和多勒（Dolle）在承襲梅爾希奧和溫格勒觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上均認(rèn)為，先決問題是出現(xiàn)在主要問題準(zhǔn)據(jù)法實(shí)體規(guī)范中的需要先行判斷的問題。［2］（P192）就我國國內(nèi)學(xué)者目前所主張的觀點(diǎn)來看，都傾向于把先決問題視為為解決主要問題而必須首先處理的問題。我國私法學(xué)界在先決問題的定義方面采用了大陸法系較為寬泛的觀點(diǎn)，普遍認(rèn)為先決問題就是“國際私法中的爭(zhēng)議問題解決以另外一個(gè)問題為前提條件，那么該爭(zhēng)議問題稱為本問題，而另外一個(gè)問題被稱為先決問題”。［3］（P634）

上述對(duì)先決問題的定義之所以存在分歧，是由于未明晰國際私法上的先決問題的本質(zhì)特征。先決問題是一個(gè)獨(dú)立的法律關(guān)系，具有獨(dú)立性，并不僅僅是解決主要問題的條件，當(dāng)然也具有獨(dú)立的沖突規(guī)范作為指引。且我們要討論的是國際私法上的先決問題，與廣義上的先決問題迥然不同的是，主要問題或先決問題必須含有涉外因素，以沖突規(guī)則為指引適用不同國家的法律，因而出現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人有利或不利的法律適用結(jié)果。從狹義角度出發(fā)，在尊重先決問題自身特征的基礎(chǔ)上，我們賦予國際私法上的先決問題如下定義：一個(gè)獨(dú)立的，需要首先解決的法律關(guān)系存在于主要爭(zhēng)議問題適用沖突規(guī)范的條件里，該法律關(guān)系即為國際私法上的先決問題。

（二）先決問題的構(gòu)成要件

莫里斯在《戴西和莫里斯論沖突法》一書中認(rèn)為，先決問題的構(gòu)成必須滿足三個(gè)條件：第一，依據(jù)英格蘭（戴西和莫里斯均為英國法學(xué)家）沖突規(guī)則，主要問題的準(zhǔn)據(jù)法必須是外國法；其次，附屬問題必須具有涉外因素，憑其自身?xiàng)l件或在其他情況下能夠產(chǎn)生，其本身能夠確定有效的沖突規(guī)則；最后，英格蘭確定附屬問題的沖突規(guī)則，其所出現(xiàn)的結(jié)果與主要問題的準(zhǔn)據(jù)法所屬國運(yùn)用相關(guān)沖突規(guī)則的結(jié)果不同。我國大多數(shù)學(xué)者支持莫里斯的理論，并以此作為判斷先決問題的唯一標(biāo)準(zhǔn)。然而，卻也有人對(duì)此持不同看法，主要分析如下：

首先，主要問題根據(jù)法院地國的沖突規(guī)范適用的無論是外國法還是法院地法，都有可能出現(xiàn)先決問題。英美法系學(xué)者高特里普（Gotlieb）指出：“當(dāng)主要問題由法院地法律所支配，有人就會(huì)認(rèn)為不存在真正意義上的先決問題，因?yàn)闆]有沖突規(guī)范間的沖突，這種看法是極為片面的……法院仍須在內(nèi)國的沖突規(guī)范和實(shí)體規(guī)范之間做出明智抉擇?！保?］（P65）傳統(tǒng)的觀點(diǎn)只是將法律沖突視為沖突規(guī)范的沖突，而忽視了先決問題解決的是法院地法律和主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國法律之間的沖突，這種沖突也包括沖突規(guī)范與實(shí)體規(guī)范之間，以及實(shí)體規(guī)范之間的沖突。因此，那種認(rèn)為先決問題僅在沖突規(guī)則之間的存在沖突的情況下才產(chǎn)生的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。

其次，涉外性因素并非先決問題產(chǎn)生的必要條件。在主要問題準(zhǔn)據(jù)法為外國法律時(shí)，不排除會(huì)出現(xiàn)法院地國的先決問題。假如甲乙二人在中國離婚后，乙到美國和美國人丙重新締結(jié)婚姻，后來在中國法院發(fā)生了乙丙婚姻效力的爭(zhēng)議。根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第21條的規(guī)定，主要問題的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)要適用美國的法律，而甲乙婚姻是否有效解除這一先決問題就是法院地國的先決問題。所以，只要主要問題和先決問題之一存在涉外因素，就有可能出現(xiàn)國際私法上的先決問題，先決問題的涉外性只是單純的外部條件而已。

最后，即使法院地國和主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國在先決問題上有著相同的沖突規(guī)范，先決問題的處理結(jié)果也有可能不同。如反致、識(shí)別的存在，連接點(diǎn)的解釋差異，可能出現(xiàn)不同的處理結(jié)果。另外，這種以追求“不同判決結(jié)果”為目的的結(jié)果導(dǎo)向規(guī)則是明顯違背邏輯的。韓德培教授的“新三要件說”是將實(shí)體規(guī)范納入先決問題的解決方式中的，［5］（P63）但也僅限于法院地國法律與主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國法律。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中的法院拋棄沖突法，直接采用實(shí)體法主義，直接適用法院地國的實(shí)體規(guī)范或主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國的實(shí)體規(guī)范來解決先決問題，這種情況也是存在的。［6］（P782）先決問題法律適用應(yīng)選擇最為適當(dāng)?shù)姆?，把先決問題的適用范圍限定在法院地國法律與主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國法律是不合理的，在不違背公共秩序的前提下，只要是對(duì)先決問題有可供適用的法律，且結(jié)果不一致，都是可行的準(zhǔn)據(jù)法。這樣做打破了單一的法律選擇模式，賦予當(dāng)事人意思自治的權(quán)利，也是對(duì)傳統(tǒng)僵化的硬性規(guī)則的突破。

綜上分析，莫里斯的“三要件說”存在著很大的漏洞，僅從外國法的角度出發(fā)，追求兩種不一致的判決結(jié)果，這種結(jié)果導(dǎo)向的邏輯思維是完全不符合國際私法由沖突正義走向?qū)嵸|(zhì)正義的要求。事實(shí)上，嚴(yán)格意義上符合先決問題傳統(tǒng)“三要件”的案例也是寥寥無幾。在此基礎(chǔ)上，先決問題的構(gòu)成要件可被歸納為：（1）先決問題是一個(gè)獨(dú)立的法律關(guān)系從而向法院提起訴訟，可以援引沖突規(guī)范；（2）先決問題可適用存在兩種或兩種以上的法律，且最終適用的法律結(jié)果完全不一致。這種構(gòu)成要件說體現(xiàn)了“國際主義”的精髓，充分尊重外國法律，并結(jié)合意思自治原則給予當(dāng)事人自由選擇法律的機(jī)會(huì)，在一定程度上減輕法院地法的濫用之殤，也進(jìn)一步維護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益，體現(xiàn)出解決涉外民商事糾紛的合理性與實(shí)質(zhì)正義性。

二、完善我國先決問題解決的構(gòu)想

隨著國際私法理論的不斷演進(jìn)，價(jià)值追求從傳統(tǒng)的“形式正義”正向“實(shí)質(zhì)正義”轉(zhuǎn)變，那些僵化硬性的法律規(guī)則選擇方法也正朝著靈活多元的方向轉(zhuǎn)化。對(duì)于先決問題的法律適用問題，我們不應(yīng)在傳統(tǒng)法律選擇方法中滯留，而應(yīng)拋棄主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國沖突規(guī)則抑或法院地沖突規(guī)則這些被反復(fù)咀嚼的爛肉，以最有利于解決問題的“國際主義”角度看待該問題。因此，近些年來，關(guān)于先決問題的國際私法理論和觀點(diǎn)層出不窮，百花齊綻，如英國學(xué)者戚希爾（Cheshier）和諾斯（North）提出的“個(gè)案分析”方法；瑞士學(xué)者澤爾（Siehr）考慮實(shí)體法律的利益，即在婚姻家庭領(lǐng)域中的“有利于原則”；［7］我國學(xué)者劉衛(wèi)國認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從一般管轄權(quán)原則出發(fā)，判斷先決問題應(yīng)該由哪個(gè)法院行使管轄權(quán)，之后再用該國的沖突規(guī)范決定準(zhǔn)據(jù)法，這就是所謂的“管轄權(quán)為基礎(chǔ)的解決方法”；［8］高特里普（Gotlieb）提出采用“分類解決”的方法，將先決問題分為19種不同模式，并在每一個(gè)模式里提出不同的考慮因素，從而找出不同類型先決問題應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)范。對(duì)以上各種新的解決途徑利弊就不再一一評(píng)析，立足于《解釋（一）》第12條的角度，從我國現(xiàn)有的先決問題理論和立法實(shí)際來進(jìn)行深入探討，為尋找一條符合中國國情的解決途徑的必要前提。

（一）我國目前關(guān)于先決問題的理論和實(shí)踐

在《解釋（一）》頒布之前，《涉外民事關(guān)系法律適用法》并未對(duì)先決問題作出規(guī)定，其也是國際私法學(xué)界研究的較為薄弱環(huán)節(jié)，因此，該問題并未引起我國法院的關(guān)注，在審判中傾向于直接適用法院地法，甚至經(jīng)常會(huì)忽略先決問題的存在。［9］回顧先決問題的立法過程，從中國國際私法學(xué)會(huì)起草的《中國國際私法示范法（第六稿）》第15條規(guī)定：“國際民商事法或者事項(xiàng)的主要問題的解決依另一先決問題的解決時(shí)，先決問題所涉及的民商事法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)依據(jù)本法依照該民商事關(guān)系的性質(zhì)加以確定?！钡轿覈穹ǖ洳莅傅诰牌?條的規(guī)定：“對(duì)于涉外民事爭(zhēng)議的先決問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)先決問題的自身性質(zhì)確定其所應(yīng)當(dāng)適用的法律。”再到《解釋（一）》第12條規(guī)定：“涉外民事爭(zhēng)議的解決須以另一涉外民事關(guān)系的確認(rèn)為前提時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)該先決問題自身的性質(zhì)確定其所應(yīng)當(dāng)適用的法律?！毕葲Q問題的獨(dú)立性、附隨性以及涉外性被逐步凸顯，但唯一沒有改變的是“依據(jù)自身的性質(zhì)確定應(yīng)當(dāng)適用的法律”，采用法院地沖突規(guī)范來確定先決問題的準(zhǔn)據(jù)法似乎是被默認(rèn)為真理，對(duì)先決問題的解決思路并未實(shí)現(xiàn)任何實(shí)質(zhì)性的突破性進(jìn)展。

論及此處，不得不說《解釋（一）》第12條存在以下幾點(diǎn)疑問：第一，何謂“先決問題自身的性質(zhì)”？這種性質(zhì)確定的標(biāo)準(zhǔn)是什么？法官在審查先決問題的性質(zhì)時(shí)，是否會(huì)導(dǎo)致自由裁量權(quán)的濫用？第二，法條表達(dá)存在歧義。“根據(jù)該先決問題自身的性質(zhì)”這一表達(dá)容易和國際私法上的識(shí)別概念混同。識(shí)別是法官對(duì)相關(guān)法律事實(shí)作出定性或者分門別類，從而決定應(yīng)當(dāng)適用某種沖突規(guī)范的具體過程。如果法官不明“性質(zhì)確定”其義，很容易引人誤解該法條就是識(shí)別的過程。第三，司法解釋應(yīng)當(dāng)明確某一爭(zhēng)議是否為先決問題，但該條并未給出明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。第四，適用法院地國的沖突規(guī)范即使尊重先決問題的獨(dú)立性和法院地法律政策的一致性，但所有的先決問題都適用法院地國沖突規(guī)范未免過于以偏概全。先決問題大多涉及到繼承、離婚、結(jié)婚等與自然人身份相關(guān)的問題上，一味適用法院地沖突規(guī)范并不有利于先決問題的解決。［10］

（二）對(duì)于我國先決問題的解決思路

現(xiàn)有的《解釋（一）》第12條規(guī)定采納的是法院地法原則，此原則對(duì)法院來說是極其容易運(yùn)用的，但對(duì)先決問題的當(dāng)事人確實(shí)非常不利，由于沖突規(guī)則過于僵硬，對(duì)連接點(diǎn)的規(guī)定過于單一，不利于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義以及當(dāng)事人之間的利益平衡。對(duì)此，個(gè)人就國際私法上的先決問題的處理，提出如下解決思路：

國際私法上的先決問題可被分為具有涉外性的先決問題以及不具有涉外性的先決問題。不具有涉外因素的先決問題自然被法院運(yùn)用法院地的實(shí)體規(guī)范進(jìn)行解決。而有涉外因素的先決問題分為已作出判決和未作出判決兩種情況。

先決問題已作出判決，若判決由國內(nèi)法院作出，則直接作為證據(jù)加以適用；若判決是由外國法院作出，則進(jìn)入外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行程序。如果主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國法院拒絕承認(rèn)和執(zhí)行，那么當(dāng)事人根據(jù)“法院地原則”向內(nèi)國法院再行起訴，根據(jù)內(nèi)國實(shí)體法作出判決。

先決問題未作出判決，當(dāng)事人可以協(xié)議管轄。若當(dāng)事人選擇的法院允許協(xié)議管轄，則法院應(yīng)當(dāng)審理并根據(jù)實(shí)體法作出判決；若選擇的法院不允許協(xié)議管轄，那么審理主要問題的法院應(yīng)查明，責(zé)令當(dāng)事人向由管轄權(quán)的法院提起訴訟。

有管轄權(quán)的法院若為內(nèi)國法院，則直接適用實(shí)體法解決；若為外國法院，外國法院作出判決后，則進(jìn)入外國判決的承認(rèn)和執(zhí)行程序。

這一解決思路有諸多優(yōu)點(diǎn)：首先，符合中國現(xiàn)有司法審判實(shí)踐。我國審理涉外民商事案件首先要考慮的是管轄權(quán)，其次是法律適用。如果忽略管轄權(quán)直接進(jìn)行法律選擇，對(duì)法院本身來說要承擔(dān)面臨不被承認(rèn)的判決的風(fēng)險(xiǎn)；其次，尊重外國法律，達(dá)到內(nèi)國一致性和國際一致性的統(tǒng)一。再次，充分發(fā)揮意思自治原則的作用，允許當(dāng)事人對(duì)管轄進(jìn)行協(xié)議選擇，避免傳統(tǒng)選擇規(guī)則的局限性，更大程度上保護(hù)當(dāng)事人利益。最后，有利于抑制法官自由裁量權(quán)和“法院地原則”的濫用，使法官更加注重個(gè)案正義，學(xué)會(huì)運(yùn)用實(shí)體規(guī)范和沖突規(guī)范達(dá)到實(shí)質(zhì)正義的目標(biāo)。

三、結(jié)語

關(guān)于先決問題的各種討論和思想觀點(diǎn)的碰撞在國際私法學(xué)界方興未艾，人們?cè)跁r(shí)代進(jìn)步和理論更新中，從各種角度審視先決問題并衍生出各種新的理論和解決建議，極大地推動(dòng)了世界各國對(duì)先決問題的立法進(jìn)程。我們期待著這種思想的交鋒更為激烈，更為尖銳化，多角度、跨學(xué)科的思考，找到先決問題法律適用的正確途徑。中國現(xiàn)有的法律及其理論對(duì)先決問題的研究尚不完善，盡管關(guān)于其理論的學(xué)說和觀點(diǎn)不在少數(shù)，但是我們要做的，就是立足于中國的實(shí)際，突破傳統(tǒng)，大膽吸收國際私法學(xué)界的新規(guī)則和新方法，如婚姻家庭領(lǐng)域中的“有利于原則”、“身份的有效性原則”、直接適用實(shí)體規(guī)范的方法以及當(dāng)事人意思自治原則等，即使對(duì)這些方法和原則的運(yùn)用淺嘗輒止，但國際私法學(xué)者們相信只有敢于創(chuàng)新改善和運(yùn)用新的規(guī)則來打破傳統(tǒng)理論的束縛，才能促進(jìn)國際民事關(guān)系的順利和健康發(fā)展。同時(shí)，在不違背公共秩序的前提下，如何從國際訴訟管轄權(quán)和當(dāng)事人利益及正當(dāng)期望的角度，來靈活確定先決問題應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，也是解決國際民商事法律關(guān)系手段多元化的大勢(shì)所趨，以實(shí)現(xiàn)真正意義上的實(shí)質(zhì)正義。

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