刑法中的危險(xiǎn)概念解析

張理恒 黃 悅

一、引 言

早在上世紀(jì)初，德國刑法學(xué)家Biding就已經(jīng)指出，危險(xiǎn)概念 (在刑法中)雖然是不可或缺，但卻很容易被誤解和誤用。由于危險(xiǎn)概念在多個(gè)刑法理論的具體問題領(lǐng)域均保持在場(chǎng)，危險(xiǎn)因此而獲得了多種含義，要真正明確什么是刑法中的危險(xiǎn)，其本身反而成了一個(gè)危險(xiǎn)的定義。盡管危險(xiǎn)一詞的基本含義較為清晰，但若將其置于刑法學(xué)的理論視域下，由于不同的刑法理念之間的角力，探究刑法學(xué)中的危險(xiǎn)概念還是成就了刑法理論中的一句經(jīng)典話語:“危險(xiǎn)概念是一個(gè)危險(xiǎn)的概念”。本文主要內(nèi)容即解析刑法中危險(xiǎn)的基本含義和類型，以及不同刑法學(xué)派對(duì)危險(xiǎn)概念的解讀。

二、危險(xiǎn)概念的含義及類型

欲了解刑法中的危險(xiǎn)，首先必須明確危險(xiǎn)作為日常用語所具有的本來的含義。危險(xiǎn)一詞在日常生活中被人們廣泛使用。《現(xiàn)代漢語詞典》將危險(xiǎn)解釋為:“危險(xiǎn)，指有遭到損害或失敗的可能。”〔1〕從危險(xiǎn)的語詞含義中可以看出，“危險(xiǎn)”的使用和可能性密切相關(guān)，并且往往和災(zāi)難或失敗這種不利后果聯(lián)系在一起，即“有遭到損害或失敗的可能”、“有可能導(dǎo)致災(zāi)難或者失敗”。由此可見，“危險(xiǎn)”語詞的核心意義即可能性。危險(xiǎn)一詞兩種基本的日常用法:一是用來敘述人、物或者特定的行為方式自身所具有抽象的“導(dǎo)致?lián)p害或不利后果的可能性”，即從一般意義上指稱特定行為方式、人或物本身所具備的一種“危險(xiǎn)”屬性;①這里所謂的屬性，即特質(zhì)，屬于抽象思維的產(chǎn)物。人們根據(jù)以往的經(jīng)驗(yàn)知識(shí)和相關(guān)事實(shí)資料獲得了汽油具有“可燃性”這一特質(zhì)，這和“汽油在燃燒”這一現(xiàn)實(shí)的具體事態(tài)完全不同。當(dāng)我們談?wù)撃澄铩⒛橙嘶蚰撤N行為方式具有危險(xiǎn)的屬性時(shí)，也只是在思維層面展開的一種抽象性推測(cè)和判斷，這和“某物、某人和某行為方式”使客體陷入可能遭受損害的具體事實(shí)狀態(tài)也是完全不同的。關(guān)于抽象層面的作為一種特質(zhì)或?qū)傩缘奈ｋU(xiǎn)，以及具體層面的作為一種現(xiàn)實(shí)的事態(tài)的危險(xiǎn)，是危險(xiǎn)概念本體結(jié)構(gòu)中的兩大基本點(diǎn)，限于文章篇幅，在此不再贅述。二是用危險(xiǎn)一詞來描述客體陷入可能遭受損害或不利后果的具體的現(xiàn)實(shí)事態(tài)，即某客體處于危險(xiǎn)狀態(tài)之中。在日常用語中，危險(xiǎn)可以和人、物或者行為組合，形成諸如危險(xiǎn)品、危險(xiǎn)行為、危險(xiǎn)組織、危險(xiǎn)個(gè)人等危險(xiǎn)概念的基本類型。例如危險(xiǎn)品，指的是某物品具有損害人身或者財(cái)產(chǎn)安全的可能性，因此必須謹(jǐn)慎保管和使用;又如某個(gè)危險(xiǎn)的通緝犯，指的是該犯罪嫌疑人較之一般人更具有犯罪傾向，具有再次實(shí)施犯罪行為的可能性;再如危險(xiǎn)行為如醉酒駕駛行為，是指醉酒駕駛有導(dǎo)致交通事故的可能性。

刑法中的危險(xiǎn)概念的界定自然離不開危險(xiǎn)語詞的本來含義及日常使用習(xí)慣，但作為刑法規(guī)范學(xué)科中的專門術(shù)語，危險(xiǎn)概念在保持了其核心含義——“可能性”的同時(shí)，也因?yàn)槭褂谜卟煌男谭ɑ玖?chǎng)以及各自的言說角度，而獲得了多種含義。在刑法理論中，迄今為止主要探討的危險(xiǎn)概念的基本類型包括行為人的危險(xiǎn)和行為的危險(xiǎn)。所謂行為人的危險(xiǎn)即人身危險(xiǎn)性，指的是行為人的危險(xiǎn)性格或者人身危險(xiǎn)性。所謂行為的危險(xiǎn)，指的是行為侵害保護(hù)客體的可能性。因廣義的行為概念之下又包括狹義的行為和結(jié)果，所以，行為的危險(xiǎn)一般又分為行為危險(xiǎn)和結(jié)果危險(xiǎn)。前者是指行為本身所具有的侵害法益的可能性，也就是一般意義上的行為屬性;后者是指行為所導(dǎo)致的法益遭受侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)狀態(tài)。

我國學(xué)者對(duì)刑法中的危險(xiǎn)概念也作出了類似概括?！拔ｋU(xiǎn)性②需要說明的是，如果從學(xué)術(shù)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕嵌瓤紤]，危險(xiǎn)性與危險(xiǎn)不僅在用語上不同，而且意義也大相徑庭。是指一定的危險(xiǎn)事實(shí)尚未發(fā)生或尚未成為客觀存在的事實(shí)，但將要發(fā)生，現(xiàn)實(shí)已顯示出充分的可能性和蓋然性，而這種可能性或蓋然性是以客觀諸條件為基礎(chǔ)而形成的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)。危險(xiǎn)性一般可以從三種意義上來把握，一是行為人的危險(xiǎn)性，即人身的危險(xiǎn)性，即行為人有一種可以在某種程度上予以把握的犯罪人格傾向;二是行為人實(shí)施行為后造成危害結(jié)果的可能性，一般稱為侵害性，這是解釋未遂犯、不能犯中經(jīng)常使用的概念，這里重在有無發(fā)生危害結(jié)果的可能性;三是行為實(shí)施終了，在危害結(jié)果中有無危險(xiǎn)性，即危險(xiǎn)犯意義上所使用的危險(xiǎn)性?！薄?〕上述我國學(xué)者關(guān)于危險(xiǎn)的分類概括具有代表性，也基本上反應(yīng)了刑法中的危險(xiǎn)概念的基本類型，即行為人的危險(xiǎn)和行為的危險(xiǎn)。但其具體論述中有一點(diǎn)需要進(jìn)一步說明，即該學(xué)者將危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)理解為“行為實(shí)施終了，在危害結(jié)果中有無危險(xiǎn)性，即危險(xiǎn)犯意義上所使用的危險(xiǎn)性”，在本文看來其表述并不準(zhǔn)確，難免讓人產(chǎn)生疑問。危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)按照通說的理解，指的是行為本身的危險(xiǎn)或者是行為導(dǎo)致保護(hù)客體陷入具體危險(xiǎn)的事實(shí)狀態(tài)，前者屬于抽象危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)，后者屬于具體危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)。但無論是抽象危險(xiǎn)還是具體危險(xiǎn)，都不能和結(jié)果混淆，危險(xiǎn)本就是指發(fā)生侵害結(jié)果的可能性，邏輯上不存在討論“危害結(jié)果中有無危險(xiǎn)”的余地。既然如此，我們又應(yīng)當(dāng)如何看待傳統(tǒng)刑法理論，特別是德日刑法理論中所謂的“危險(xiǎn)也是一種結(jié)果”的提法呢?其實(shí)，該觀點(diǎn)出自于結(jié)果無價(jià)值論者。結(jié)果無價(jià)值論者認(rèn)為，作為未遂犯處罰根據(jù)的客觀危險(xiǎn) (以及具體危險(xiǎn)犯中的具體危險(xiǎn))，不是行為本身的危險(xiǎn) (抽象危險(xiǎn))，而是指實(shí)際的客觀行為所導(dǎo)致的客體陷入險(xiǎn)境的具體危險(xiǎn)，這種具體危險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)由具體的事實(shí)狀態(tài)表現(xiàn)出來，具體危險(xiǎn)的這一特性使其脫離了狹義的行為范疇，并進(jìn)入到結(jié)果范疇。所以，在德日刑法理論中，才產(chǎn)生了危險(xiǎn)究竟是作為“行為危險(xiǎn)還是結(jié)果危險(xiǎn)”對(duì)待的問題，其背后體現(xiàn)的是行為無價(jià)值論和結(jié)果無價(jià)值論的對(duì)立。③但是，本文認(rèn)為，關(guān)于行為危險(xiǎn)和結(jié)果危險(xiǎn)的提法，是學(xué)者們長期以來對(duì)危險(xiǎn)概念的一種不太準(zhǔn)確的表述，應(yīng)當(dāng)代之以“抽象危險(xiǎn)”和“具體危險(xiǎn)”，具體論述見本文第三部分。上述我國學(xué)者所概括的第三種意義的危險(xiǎn)性，不外乎是指在危險(xiǎn)犯中行為所造成的“具有發(fā)生侵害結(jié)果可能性的事實(shí)狀態(tài)”，其與第二種意義上的危險(xiǎn)沒有太大區(qū)別，兩者都是指某一 (沒有發(fā)生侵害結(jié)果的)事實(shí)狀態(tài)具有發(fā)生侵害結(jié)果的可能性，這種可能性 (即危險(xiǎn))表現(xiàn)在一種事實(shí)狀態(tài)中，這種事實(shí)狀態(tài)也可以說是一種結(jié)果，但又不等同于(和危險(xiǎn)對(duì)應(yīng)的)實(shí)害結(jié)果。未遂犯中的危險(xiǎn)是指行為發(fā)生既遂結(jié)果的可能性，危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)也是指行為發(fā)生實(shí)際的法益侵害結(jié)果的可能性，兩者實(shí)質(zhì)上都是一種脫離了狹義的行為范疇的“結(jié)果的危險(xiǎn)”，當(dāng)然也同屬于廣義的“行為的危險(xiǎn)”。因此，在本文看來，上述我國學(xué)者對(duì)危險(xiǎn)類型的把握實(shí)際上可概括為行為人的危險(xiǎn)和行為的危險(xiǎn)，并且根據(jù)其對(duì)行為的危險(xiǎn)的描述看來，其更傾向與將行為的危險(xiǎn)理解為現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)狀態(tài)，亦即作為“結(jié)果的危險(xiǎn)”來把握。

三、行為人的危險(xiǎn)與近代學(xué)派

作為規(guī)范評(píng)價(jià)的對(duì)象，刑法中的危險(xiǎn)概念必然受到刑法基本立場(chǎng)的影響。從最早的刑事古典學(xué)派與刑事近代學(xué)派，到承襲刑事古典學(xué)派基本思想的客觀主義刑法內(nèi)部的行為無價(jià)值論和結(jié)果無價(jià)值論，均會(huì)根據(jù)其基本立場(chǎng)所預(yù)設(shè)的規(guī)范價(jià)值對(duì)刑法中的危險(xiǎn)概念進(jìn)行不同解讀。下面主要探討行為人的危險(xiǎn)與刑事近代學(xué)派論之間的理論關(guān)系。

(一)行為人的危險(xiǎn)是近代學(xué)派的核心概念

行為人的危險(xiǎn)，又稱人身危險(xiǎn)性，為敘述方便，下文將在相同意義上交替使用兩種表述。眾所周知，行為人的危險(xiǎn)主要由近代學(xué)派學(xué)者所提倡，集中體現(xiàn)了近代學(xué)派的理論要旨，行為人的危險(xiǎn)這一概念在整個(gè)近代學(xué)派的理論體系中具有重要意義，是整個(gè)近代學(xué)派理論思維的原點(diǎn)和體系建構(gòu)的基石。行為人的危險(xiǎn)在近代學(xué)派的學(xué)者那里就是指行為人性格上的反社會(huì)性與該性格所顯示的對(duì)于法秩序的危險(xiǎn)性?！靶塘P具有預(yù)防犯罪之目的”之思考，是近代學(xué)派的中心思想，〔3〕而行為人的危險(xiǎn)這一觀念恰恰源于近代學(xué)派的目的刑理論。以特殊預(yù)防為中心的目的刑論是近代學(xué)派最為顯著的理論特征，近代學(xué)派主張?jiān)谛塘P的合目的性中尋求刑罰的正當(dāng)化根據(jù) (目的刑論)，而刑罰的目的就在于改善、消除犯罪人的社會(huì)危險(xiǎn)性 (教育刑論)，以實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪人的特別預(yù)防。 “認(rèn)識(shí)犯罪人的人身特征，即人身危險(xiǎn)性，這是十九世紀(jì)人類學(xué)派留給后世的重要思想遺產(chǎn)之一?！薄?〕在犯罪率激增且犯罪類型日趨復(fù)雜多樣的社會(huì)歷史背景下，近代學(xué)派的先驅(qū)學(xué)者通過犯罪學(xué)的研究發(fā)現(xiàn)了犯罪人的類型化特點(diǎn)，建構(gòu)了以行為人為中心的刑法理論體系，并在此基礎(chǔ)上開創(chuàng)了人身危險(xiǎn)性的理論命題，此后人身危險(xiǎn)性理論日趨成熟并逐漸成為近代學(xué)派理論的核心范疇。

(二)行為人的危險(xiǎn)在近代學(xué)派理論中的展開

行為人的危險(xiǎn)不僅是近代學(xué)派建構(gòu)刑罰論的基礎(chǔ)性概念，并且也是近代學(xué)派建構(gòu)犯罪論的基礎(chǔ)性概念，具體表現(xiàn)為以下幾點(diǎn):

第一，目的刑主義。近代學(xué)派學(xué)者以人身危險(xiǎn)性為理論基礎(chǔ)，提出了以特殊預(yù)防為中心的目的刑論。如李斯特就曾通過分析刑罰的歷史得出如下結(jié)論， “刑罰已經(jīng)從對(duì)犯罪盲目地、本能地、沖動(dòng)地、無目的地‘否定’的原始的初級(jí)階段，進(jìn)化至受目的觀念支配地、有意識(shí)地防衛(wèi)法秩序和防衛(wèi)法益的現(xiàn)代階段?！薄?〕換言之，防衛(wèi)社會(huì)，預(yù)防再犯是刑罰的根本目的。而探究犯罪產(chǎn)生的原因就成為實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪這一刑罰目的的必然要求。而在所有的犯罪原因中，行為人的人身危險(xiǎn)性是其中最主要、最根本的因素，因此，預(yù)防犯罪目的的實(shí)現(xiàn)有賴于行為人人身危險(xiǎn)性的消除。近代學(xué)派學(xué)者在主張目的刑主義的同時(shí)，也提倡刑法人道主義，即所謂的教育刑論。教育刑論代表了目的刑論的進(jìn)化和發(fā)展，其將犯罪人的改造和再教育與人身危險(xiǎn)性的消除相結(jié)合，站在社會(huì)防衛(wèi)的人道主義的高度，將對(duì)犯人的再教育界定為刑罰的本質(zhì)，主張刑罰必須以教育性為主，否則，就會(huì)失去自身的存在理由和價(jià)值?！?〕由此可見，無論是目的刑論還是其進(jìn)一步發(fā)展的教育刑論，其理論始終是圍繞行為人的危險(xiǎn)之概念建構(gòu)和展開的。

第二，社會(huì)責(zé)任論。社會(huì)責(zé)任論和目的刑主義在理論譜系上是一脈相承的，和目的刑主義一樣，社會(huì)責(zé)任論也是以人身危險(xiǎn)性概念展開的，其基本觀點(diǎn)如下:所謂責(zé)任，是對(duì)社會(huì)有危險(xiǎn)的人，被社會(huì)科處作為社會(huì)防衛(wèi)手段的刑法的法律地位;犯罪是人的素質(zhì)和環(huán)境的產(chǎn)物，犯罪人并不具有選擇犯罪行為與適法行為的自由，因此，就犯罪行為對(duì)行為人加以非難是不可能的;刑法是對(duì)犯罪人將來再犯罪的可能性即性格的危險(xiǎn)性，進(jìn)行社會(huì)防衛(wèi)的手段;正因?yàn)榉缸锶嗽谛愿裆暇哂形ｋU(xiǎn)性，所以，處于承受社會(huì)的防衛(wèi)處分的地位，這就是責(zé)任?！?〕社會(huì)防衛(wèi)理論認(rèn)為，刑罰實(shí)際上并非因適應(yīng)犯罪行為的社會(huì)危害性而科處，而是應(yīng)當(dāng)與犯罪的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)，而社會(huì)責(zé)任論正是從此種社會(huì)防衛(wèi)理論的主張發(fā)展而來。應(yīng)當(dāng)注意的是，近代學(xué)派完全以社會(huì)本位為視角，忽視甚至反對(duì)自由主義，在歷史上往往與國家主義、權(quán)威主義相結(jié)合，形成擴(kuò)大刑罰權(quán)的傾向，并由此滑向無視責(zé)任主義的深淵，因而已經(jīng)被現(xiàn)代刑法思想主流所否定。

第三，刑罰與保安處分一元論。從社會(huì)責(zé)任論出發(fā)，所謂的刑事責(zé)任能力即刑罰適應(yīng)能力。凡是對(duì)社會(huì)有危險(xiǎn)的人，就都有適應(yīng)社會(huì)防衛(wèi)手段的能力和義務(wù)，因此，精神病人、刑事未成年人也是有社會(huì)責(zé)任的。近代學(xué)派著眼于行為人的危險(xiǎn)，認(rèn)為刑法的使命在于對(duì)人身危險(xiǎn)性施加社會(huì)保安處分，或者教育、改善行為人，因而認(rèn)為刑罰與保安處分之間沒有質(zhì)的區(qū)別，二者具有共同的特性，這就是刑罰和保安處分一元論。〔8〕保安處分一元論主張廢除刑罰與保安處分的區(qū)別，將二者統(tǒng)合為社會(huì)防衛(wèi)處分。保安處分一元論認(rèn)為，犯罪的實(shí)證研究表明，罪刑均衡在經(jīng)驗(yàn)上無法被證明實(shí)現(xiàn)，刑罰的報(bào)應(yīng)并不是唯一目的，因此，只在犯罪人的犯行中尋找刑事責(zé)任的根據(jù)，已經(jīng)不符合犯罪對(duì)策上的目的。并且，刑事立法上的緩刑、不定期刑、假釋等制度的建立，表明刑罰的量定應(yīng)當(dāng)以犯罪人的人身危險(xiǎn)性為基礎(chǔ)，因此，保安處分和刑罰沒有區(qū)別。由于保安處分一元論實(shí)質(zhì)上放棄了刑罰的本質(zhì)內(nèi)容，現(xiàn)在一般采取的是保安處分二元論。

第四，犯罪征表說。近代學(xué)派學(xué)者以人身危險(xiǎn)性為核心概念建構(gòu)其刑罰論和犯罪論，但其并沒有完全拋棄客觀違法行為的基礎(chǔ)作用，其中以李斯特的犯罪征表說最具代表性。李斯特雖然強(qiáng)調(diào)行為人的反社會(huì)性或危險(xiǎn)性是行為人負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)，但他同時(shí)認(rèn)為，“如果刑罰以犯罪人的性格本身為對(duì)象，那么，本來對(duì)于還沒有實(shí)施犯罪但具有危險(xiǎn)性格的人，也應(yīng)當(dāng)為了改善而科處刑罰;但由于現(xiàn)代的知識(shí)水平與能力還不能在犯罪前判斷人的性格，故只有當(dāng)犯罪人的危險(xiǎn)性格征表為犯罪行為，才能科處刑罰。”〔9〕其門生泰莎和考爾曼更是明確指出，所謂社會(huì)危險(xiǎn)性，必須以犯罪行為的形式予以呈現(xiàn)，只有這種危險(xiǎn)性征表為外在的犯罪行為時(shí)，才能視為刑法上的問題，并對(duì)之施以社會(huì)防衛(wèi)處分。同時(shí)，行為也只有可以作為認(rèn)識(shí)行為者的反社會(huì)性格的依據(jù)時(shí)，才有其意義。根據(jù)犯罪征表說，行為的基礎(chǔ)作用在于表現(xiàn)行為人的危險(xiǎn)，犯罪的中心仍然是人身危險(xiǎn)性而不是行為的客觀危害性，行為所產(chǎn)生的結(jié)果甚至只被認(rèn)為是客觀的處罰條件。

必須特別說明的是，李斯特雖然提倡犯罪征表說，同時(shí)又出于法治原則和自由主義而極力倡導(dǎo)罪刑法定原則。換言之，并非任何行為都可以征表行為人的危險(xiǎn)性格，只有當(dāng)法律對(duì)這種征表有明確規(guī)定時(shí)，才成立犯罪，即只有法律規(guī)定的行為才能征表行為人的危險(xiǎn)。李斯特的犯罪論同時(shí)還具有明顯的客觀主義傾向。例如，他就不能犯與未遂犯的區(qū)別提出了具體危險(xiǎn)說，而批判了德國當(dāng)時(shí)興盛的主觀說?！?0〕李斯特因其鮮明而獨(dú)具特色的目的刑論被貼上了近代學(xué)派學(xué)者的標(biāo)簽，但又因其嚴(yán)格恪守罪刑法定原則和客觀犯罪論而同時(shí)具有刑事古典學(xué)派的色彩，因此，在學(xué)派之爭(zhēng)上李斯特被認(rèn)為是一位具有矛盾性和傳奇色彩的學(xué)者。

(三)“人身危險(xiǎn)性”的資產(chǎn)清算

以人身危險(xiǎn)性為核心概念建構(gòu)刑法理論和犯罪論的時(shí)代已經(jīng)成為歷史，但即使是在現(xiàn)代各國的刑事立法中，近代學(xué)派的理論并沒有完全存放于歷史的博物館中，而是在現(xiàn)實(shí)中有限地保留下來并繼續(xù)影響今天的刑法及理論。在至今仍處于持續(xù)探討和爭(zhēng)議的行為人刑法和行為刑法理論中，行為人的危險(xiǎn)以一種近代學(xué)派的理論遺產(chǎn)的形式被現(xiàn)代刑法繼承下來，并具體地體現(xiàn)為保安處分二元論，以及刑罰的裁量和執(zhí)行制度。

第一，行為人刑法觀念是人身危險(xiǎn)性概念的系統(tǒng)性表現(xiàn)。行為人刑法主張刑罰應(yīng)當(dāng)與行為人的人格相適應(yīng)，刑罰的科處取決于行為人 (而非行為)對(duì)社會(huì)的危害及其程度。盡管現(xiàn)代刑法的基本原則要求“無法律則無犯罪，無法律則無刑罰”，行為刑法因而更加契合刑事法治的要求，但是，自近代學(xué)派提出特殊預(yù)防觀念以來，以人身危險(xiǎn)性為基礎(chǔ)的行為人刑法就一直對(duì)世界各國刑法制度的具體建構(gòu)發(fā)揮著強(qiáng)烈而深遠(yuǎn)的影響。為了預(yù)防犯罪人再次實(shí)施違法犯罪行為，需要采取的應(yīng)對(duì)措施更多的是取決于犯罪人的人格，而不是已經(jīng)實(shí)施的具體的犯罪行為，因此，人身危險(xiǎn)性的概念就在這種行為人刑法觀念中得到具體展現(xiàn)，而其中最強(qiáng)烈和沒有爭(zhēng)議的，即現(xiàn)代刑法中的保安處分制度的確立，以及刑罰裁量過程中的從輕處罰、緩刑、免除刑罰等量刑制度的建構(gòu)。

第二，基于二元論的保安處分制度作為和刑罰制度相對(duì)的刑事制裁措施，完全是近代學(xué)派人身危險(xiǎn)性理論發(fā)展的結(jié)果。盡管近代學(xué)派基于社會(huì)防衛(wèi)論和社會(huì)責(zé)任論而提出的刑罰和保安處分一元化的主張，已經(jīng)不符合現(xiàn)代保安處分制度的實(shí)際情形，但從事實(shí)上看，近代學(xué)派學(xué)者所提出的刑罰和保安處分一體化的思想對(duì)現(xiàn)代刑法中的保安處分二元論產(chǎn)生了巨大影響。保安處分二元論基于報(bào)應(yīng)和非難的古典學(xué)派理論，認(rèn)為只有在行為人本來可能選擇適法行為卻仍然決定實(shí)施犯罪行為的情形下，才能對(duì)其加以譴責(zé)和非難。對(duì)于不能判斷自己行為是非善惡的精神病人等無責(zé)任能力人，就不能以非難的方式予以刑罰，但也不能因此而忽視無責(zé)任能力人所具有的危險(xiǎn)性，作為一種妥協(xié)的對(duì)策，就是引進(jìn)了與刑罰有別的保安處分制度?，F(xiàn)代社會(huì)中許多國家的刑法均建立了保安處分制度，并根據(jù)保安處分的種類確定了具體適用條件，但從保安處分制度建構(gòu)的目的中，我們能推斷出行為人具有人身危險(xiǎn)性是適用保安處分的一般要件，由此可見人身危險(xiǎn)性概念在現(xiàn)代刑法保安處分制度中，得到了較大程度的保留和發(fā)展。

第三，刑罰的裁量。“量刑問題是刑法理論的縮圖，舊派和近代學(xué)派的對(duì)立正好是在量刑理論上極為鮮明地表現(xiàn)出來?！薄?1〕近代學(xué)派主張以人身危險(xiǎn)性區(qū)別對(duì)待犯罪行為背后的犯罪人，并在刑罰裁量中提倡刑罰個(gè)別化理論。刑罰個(gè)別化和刑事古典學(xué)派所主張的根據(jù)犯罪行為的罪責(zé)量定刑罰的觀念是根本對(duì)立的，我國學(xué)者也對(duì)刑罰個(gè)別化過度強(qiáng)調(diào)人身危險(xiǎn)性和特殊預(yù)防的傾向展開了批判，“恰恰是在隔離與矯治有人身危險(xiǎn)性的個(gè)人、防衛(wèi)社會(huì)的誘惑下，刑罰個(gè)別化步入了忽視刑罰一般預(yù)防價(jià)值與個(gè)人權(quán)益的理論誤區(qū)”?！?2〕但是，近代學(xué)派和舊派在進(jìn)入20世紀(jì)20年代之后，開始出現(xiàn)互相融合的趨勢(shì)，在刑罰論上更是體現(xiàn)了這種融合趨勢(shì)的成功和促進(jìn)作用。 “在量刑及行刑部分，既注重行為，又注重行為人，報(bào)應(yīng)刑與目的刑并行不悖?！薄?3〕具體而言，是在刑罰論中基本承認(rèn)刑罰的本質(zhì)是報(bào)應(yīng)，在此范圍內(nèi)考慮使刑罰發(fā)揮合目的性的作用。我國多數(shù)學(xué)者也認(rèn)為人身危險(xiǎn)性是量刑的根據(jù)之一，“量刑的根據(jù)有兩個(gè)，一個(gè)是量刑的報(bào)應(yīng)根據(jù)，指已然之罪的嚴(yán)重性程度應(yīng)當(dāng)成為裁量刑罰嚴(yán)厲性程度的標(biāo)準(zhǔn);二是量刑的預(yù)防標(biāo)準(zhǔn)，指以未然之罪的可能性大小作為量刑的標(biāo)準(zhǔn)?！薄?4〕本文認(rèn)為，人身危險(xiǎn)性在刑罰裁量領(lǐng)域的影響事實(shí)上存在并且在理論上應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)，前提是必須將這種影響限制在罪責(zé)標(biāo)準(zhǔn)的范圍之中。可以說，以人身危險(xiǎn)性為中心的特殊預(yù)防觀念，在刑罰的裁量和執(zhí)行都不逾越罪責(zé)標(biāo)準(zhǔn)的限度內(nèi)，仍具有廣闊的發(fā)展前景，“因?yàn)樵谶@個(gè)范圍內(nèi)，這個(gè)思想是與一種現(xiàn)代的重新社會(huì)化刑法的所有發(fā)展趨勢(shì)相一致的，同時(shí)，對(duì)于法治國家來說也是完全沒有問題的?！薄?5〕

四、行為的危險(xiǎn)及其內(nèi)部劃分

相比于“行為人的危險(xiǎn)”在近代學(xué)派理論中所顯示的核心地位，行為的危險(xiǎn)則可被視為舊派理論在以行為概念為核心建構(gòu)其犯罪論的邏輯上的延伸，亦即舊派理論以行為展開理論建構(gòu)，如涉及到危險(xiǎn)的討論也當(dāng)然會(huì)限定在行為之范圍，換言之，危險(xiǎn)指的是行為的危險(xiǎn)。

(一)在行為刑法中危險(xiǎn)指的是行為的危險(xiǎn)

對(duì)行為人的危險(xiǎn)的偏重，代表的是一種行為人刑法觀念。在當(dāng)今世界范圍內(nèi)，主觀主義刑法理論在犯罪論中已經(jīng)完全衰退，行為人的危險(xiǎn)概念也僅是在刑罰論中發(fā)揮其影響力，以往在犯罪論中由行為人的危險(xiǎn)和行為的危險(xiǎn)之間的爭(zhēng)論和協(xié)力而共同構(gòu)建的理論，在今天已近被行為的危險(xiǎn)概念所完全取代。

首先，在未遂犯理論中，當(dāng)前普遍一致的觀點(diǎn)是，未遂犯的處罰基礎(chǔ)是行為的危險(xiǎn)。即使是以前被認(rèn)為是體現(xiàn)了行為人的危險(xiǎn)的部分規(guī)定，現(xiàn)在基本上都是在行為刑法的立場(chǎng)上對(duì)其進(jìn)行解釋的。例如，關(guān)于未遂犯的任意從輕、減輕處罰原則，一直以來被理解為是主觀主義的人身危險(xiǎn)性概念在刑法規(guī)定中的具體表現(xiàn)。因?yàn)槲此炫c既遂在行為人的意思與性格方面沒有差異，因而可以與既遂同樣處罰。但是，從客觀主義的行為刑法立場(chǎng)出發(fā)，則認(rèn)為盡管“未遂犯是指沒有既遂的犯罪，從沒有引起構(gòu)成要件結(jié)果這一點(diǎn)上也可以說是比既遂犯要輕，但是，也存在著所引起的危險(xiǎn)和既遂相當(dāng)?shù)膱?chǎng)合，考慮到這些，刑法只是規(guī)定了對(duì)未遂犯裁量地減輕刑罰 (而沒有規(guī)定必須減輕)?！薄?6〕

其次，在刑法分則的具體規(guī)定中，以往被認(rèn)為是典型的體現(xiàn)人身危險(xiǎn)性的具體規(guī)定，在主觀主義的行為人刑法理論全面衰退的情形下，根據(jù)客觀主義的行為刑法觀念對(duì)其重新作出了解釋和說明。例如，在德國刑法中，“在職業(yè)性和習(xí)慣性地實(shí)施的犯罪中 (第260條、第291條第2款第2項(xiàng)、第292條第2款第1項(xiàng)、第302條第2款第2項(xiàng)第2點(diǎn))，對(duì)符合從重標(biāo)準(zhǔn)的情節(jié)進(jìn)行從重處罰的做法，在過去曾經(jīng)被耶塞克作為‘純正的行為人懲罰’的例子引用過。但是，這種從重處罰的做法并沒有脫離行為刑法的立足點(diǎn)，因?yàn)檫@種做法與窩贓犯、偷獵者或者高利貸者的犯罪學(xué)類型無關(guān)，有關(guān)系的僅僅是，與行為人人格無關(guān)的職業(yè)性或者習(xí)慣性地實(shí)施這些犯罪，比個(gè)別出現(xiàn)的偶然行為會(huì)具有更大的社會(huì)危害性并且因此需要更高的刑罰。”〔17〕以我國刑法中關(guān)于“以賭博為業(yè)”、“以牟利為目的傳播淫穢物品”等犯罪類型的規(guī)定為例，對(duì)于此類規(guī)定不應(yīng)將其理解為 (具有牟利目的比不具有牟利目的的行為人)其在人格的危險(xiǎn)性上更為嚴(yán)重。正確理解應(yīng)當(dāng)是，以賭博為業(yè)的人職業(yè)性地實(shí)施賭博行為，比個(gè)別的賭博行為對(duì)法秩序的破壞更為嚴(yán)重;具有牟利目的的傳播行為，相比普通的傳播行為，其數(shù)量和規(guī)模往往更大，所產(chǎn)生的危害也更嚴(yán)重。

綜上所述，客觀主義的行為刑法觀念是現(xiàn)代刑法在世界范圍的主流觀念，當(dāng)今刑法理論基本上都是從行為的危險(xiǎn)的角度，來理解和把握危險(xiǎn)概念的。

(二)行為危險(xiǎn)和結(jié)果危險(xiǎn)的區(qū)分

行為一詞具有較為廣泛的含義，是主觀見之于客觀的過程，具有主客觀統(tǒng)一性;行為包括基于意志支配的身體動(dòng)靜，以及由身體動(dòng)靜引起的事物存在狀態(tài)改變的過程 (即結(jié)果)。(狹義的)行為和結(jié)果的劃分，基本上得到了刑法學(xué)者的認(rèn)可，并以此將行為的危險(xiǎn)劃分為行為危險(xiǎn)和結(jié)果危險(xiǎn)。德日刑法理論一般將危險(xiǎn)概念作如是區(qū)分，如德國刑法學(xué)家威爾澤爾就曾經(jīng)將危險(xiǎn)區(qū)分“行為的危險(xiǎn)性”和“對(duì)法益的危險(xiǎn)發(fā)生”。日本刑法學(xué)者山口厚認(rèn)為，“這兩個(gè)危險(xiǎn)概念的差異，在于成為危險(xiǎn)判斷對(duì)象的時(shí)點(diǎn)的差異以及由此所導(dǎo)致的判斷基礎(chǔ)范圍的差異。在‘行為的危險(xiǎn)’中，應(yīng)限定在行為時(shí)存在的事實(shí)，而在‘作為結(jié)果的危險(xiǎn)’中，應(yīng)將事態(tài)發(fā)生時(shí)的所存在的事實(shí)都作為危險(xiǎn)判斷應(yīng)考慮的內(nèi)容。”〔18〕總之，行為危險(xiǎn)是指行為本身的危險(xiǎn)性，結(jié)果危險(xiǎn)是法益可能遭受侵害的具體狀態(tài)。

受到德日刑法理論的影響，國內(nèi)學(xué)界亦素來將其分為行為危險(xiǎn)和結(jié)果危險(xiǎn)加以研究，就目前而言，我國學(xué)者對(duì)危險(xiǎn)概念的研究主要圍繞行為危險(xiǎn)和結(jié)果危險(xiǎn)的區(qū)分展開。如鮮鐵可博士認(rèn)為，“作為行為的危險(xiǎn)，是指行為自身所蘊(yùn)含的發(fā)生結(jié)果的可能性。其特點(diǎn)是，判斷的時(shí)間僅以行為時(shí)所存在的事實(shí)為基礎(chǔ)。例如，在未遂犯中，作為行為的危險(xiǎn)表現(xiàn)在實(shí)行行為的危險(xiǎn)性中，即有關(guān)實(shí)行著手的問題中。作為結(jié)果的危險(xiǎn)，是指由行為產(chǎn)生的與行為相分離的發(fā)生實(shí)害結(jié)果的可能性 (現(xiàn)實(shí)可能性)…而且行為的危險(xiǎn)僅以行為為判斷基礎(chǔ)，其危險(xiǎn)的內(nèi)容較結(jié)果的危險(xiǎn)抽象?！薄?9〕張明楷教授亦認(rèn)為，刑法中的危險(xiǎn)可以分為“行為的危險(xiǎn)”與“結(jié)果的危險(xiǎn)”。行為的危險(xiǎn)，是指行為本身所具有的導(dǎo)致侵害結(jié)果發(fā)生的可能性，因而也可以稱為行為的屬性;作為結(jié)果的危險(xiǎn)，是行為所造成的一種可能侵害法益的狀態(tài)，因而屬于結(jié)果。當(dāng)然，也存在實(shí)踐中難以區(qū)分二者的情形，例如行為人持槍射殺其仇人但沒有擊中目標(biāo)，在這種事例中的確很難明確區(qū)分所謂的行為危險(xiǎn)與結(jié)果危險(xiǎn)。但是，在隔隙犯的場(chǎng)合，理論上則能夠而且應(yīng)當(dāng)區(qū)分行為本身的危險(xiǎn)與行為造成的危險(xiǎn)狀態(tài)。例如，甲為了殺害仇人乙，通過A市郵局將毒藥寄送至乙所居住的B市。甲在A市寄送毒藥時(shí)，產(chǎn)生了行為危險(xiǎn)，但只有毒藥已經(jīng)寄送給B時(shí)，才產(chǎn)生作為結(jié)果的危險(xiǎn)。

(三)對(duì)行為危險(xiǎn)和結(jié)果危險(xiǎn)概念的檢討

從上述我國學(xué)者關(guān)于區(qū)分行為危險(xiǎn)和結(jié)果危險(xiǎn)的論述中可以看出，其一方面認(rèn)為行為危險(xiǎn)和結(jié)果危險(xiǎn)的區(qū)別在于，前者是行為本身蘊(yùn)含的危險(xiǎn)性，后者是行為在現(xiàn)實(shí)中引起的具體危險(xiǎn)，行為危險(xiǎn)具有抽象性，結(jié)果危險(xiǎn)則是更為具體的危險(xiǎn)。但同時(shí)又認(rèn)為大多情況下很難明確區(qū)分行為危險(xiǎn)和結(jié)果危險(xiǎn)，只是在行為和結(jié)果之間具有一定時(shí)空距離的隔隙犯的場(chǎng)合，二者的區(qū)分才有意義。例如，錢葉六博士在其《犯罪實(shí)行行為著手研究》一書中亦認(rèn)為，“結(jié)果的危險(xiǎn)是依賴于行為本身的危險(xiǎn)并通過行為的危險(xiǎn)表現(xiàn)出來的，亦即通常情況下，行為的危險(xiǎn)和結(jié)果的危險(xiǎn)是分不開的，含有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的行為一旦被實(shí)施，就會(huì)產(chǎn)生具有侵害法益的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)?！北疚恼J(rèn)為，國內(nèi)學(xué)界對(duì)“行為危險(xiǎn)”和“結(jié)果危險(xiǎn)”的界定及相關(guān)討論，存在自相矛盾之處。理由在于，既然行為危險(xiǎn)和結(jié)果危險(xiǎn)是在抽象和具體的意義上劃分出來的，那么，任何犯罪類型，不管是即成犯，還是隔離犯，都可以區(qū)分其行為危險(xiǎn)和結(jié)果危險(xiǎn)。例如甲以殺害的意思向其仇人乙開槍射擊。其行為危險(xiǎn)就是指，以甲的行為本身，根據(jù)一般性經(jīng)驗(yàn)法則，其瞄準(zhǔn)仇人開槍的行為具有導(dǎo)致死亡結(jié)果的危險(xiǎn)。而結(jié)果危險(xiǎn)是指，這種具有危險(xiǎn)性的行為是否導(dǎo)致客體陷于現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)狀態(tài)，需要進(jìn)一步判斷。行為危險(xiǎn)是一種剝離現(xiàn)實(shí)存在，根據(jù)一般性經(jīng)驗(yàn)法則，在抽象思維層面即可展開的判斷;結(jié)果危險(xiǎn)則是必須以現(xiàn)實(shí)存在的條件為判斷對(duì)象，具體的判斷行為危險(xiǎn)是否實(shí)現(xiàn)。兩者實(shí)質(zhì)上都是對(duì)行為的危險(xiǎn)進(jìn)行的判斷，只是判斷的層面和角度不同而已。認(rèn)為在持槍殺人的場(chǎng)合無法進(jìn)行這種區(qū)分的觀點(diǎn)，其實(shí)是錯(cuò)誤地將行為危險(xiǎn)和結(jié)果危險(xiǎn)進(jìn)行字面意義的理解，在行為的階段上區(qū)分行為時(shí)的危險(xiǎn)和結(jié)果時(shí)的危險(xiǎn)，這明顯和其之前的理解互相矛盾。

行為危險(xiǎn)和結(jié)果危險(xiǎn)的區(qū)分，源自于行為無價(jià)值和結(jié)果無價(jià)值在如何理解未遂犯的危險(xiǎn)的問題上的對(duì)立。行為無價(jià)值論者認(rèn)為，未遂犯是抽象的危險(xiǎn)犯，未遂犯中危險(xiǎn)是指行為本身蘊(yùn)含的危險(xiǎn)性;結(jié)果無價(jià)值論者主張，未遂犯是具體危險(xiǎn)犯，未遂犯的危險(xiǎn)是指行為引起的侵害法益的具體危險(xiǎn)。以不能犯為例，行為人誤以為稻草人是活人而向其開槍的行為，其行為本身具有導(dǎo)致死亡結(jié)果的危險(xiǎn)性，符合未遂犯的處罰根據(jù)的要求。但是，僅以這種抽象危險(xiǎn)作為處罰根據(jù)，不考慮行為的具體危險(xiǎn)，不符合未遂犯也要求結(jié)果不法的要求。未遂犯的處罰不僅要求行為具有法益侵害的危險(xiǎn)性，而且要求這種行為的危險(xiǎn)性實(shí)現(xiàn)為一種具體的危險(xiǎn)。

綜上所述，立足于抽象和具體兩個(gè)不同層面考察行為的危險(xiǎn)，將其劃分為行為危險(xiǎn)和結(jié)果危險(xiǎn)，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴Ｖ挥芯哂形ｋU(xiǎn)性的行為 (行為危險(xiǎn))，才是刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件行為;只有行為危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化為結(jié)果危險(xiǎn)時(shí)，才滿足了刑事處罰的要求。根據(jù)抽象性和具體性進(jìn)行區(qū)分的行為危險(xiǎn)和結(jié)果危險(xiǎn)，更確切的說，就是指行為的抽象危險(xiǎn)和具體危險(xiǎn)。

五、結(jié) 語

現(xiàn)代刑法早已跨越結(jié)果責(zé)任的“上古時(shí)代”，進(jìn)入到以危險(xiǎn)為刑事可罰性起點(diǎn)的法益保護(hù)的新紀(jì)元?！靶谭ㄅc保護(hù)法益相聯(lián)系，并不要求只有在法益受到侵害的時(shí)候才能產(chǎn)生刑事可罰性。只要在具體危險(xiǎn)犯罪 (例如，第315c條規(guī)定的危害道路交通)中，符合刑事可罰性條件的行為構(gòu)成本身具有對(duì)法益的危險(xiǎn)就足夠了，與此同時(shí)，在抽象的危險(xiǎn)行為 (例如，第316條:酒后駕駛)中，在行為構(gòu)成中完全沒有提到所要保護(hù)的法益 (在這里是:生命、身體、物品價(jià)值)，而是僅僅提到了制定該刑法條文的動(dòng)機(jī)。另外，未遂的刑事可罰性——在定義中不發(fā)生對(duì)行為對(duì)象的侵害——也并不與法益保護(hù)的理論相矛盾。行為對(duì)象的侵害不再是作為刑事可罰性的條件來要求的，所要求的是這樣一種行為，即根據(jù)這種行為所具有的客觀或者主觀傾向，是以損害一種法益為指向的?！薄?0〕在這段話中，德國刑法巨擎羅克辛教授不僅明確宣示了一種現(xiàn)代刑法保護(hù)法益的全新理念，而且基本上細(xì)數(shù)了危險(xiǎn)在刑法中各個(gè)問題領(lǐng)域的在場(chǎng)性。在與危險(xiǎn)有關(guān)的刑法理論場(chǎng)域中，應(yīng)當(dāng)注意的是，刑事古典學(xué)派與近代學(xué)派、刑法客觀主義和刑法主觀主義、行為無價(jià)值論和結(jié)果物價(jià)值論，它們之間的對(duì)立會(huì)影響持不同立場(chǎng)的學(xué)者對(duì)危險(xiǎn)概念的定義;而在具體問題的微觀層面，危險(xiǎn)概念的深入探討和研究對(duì)于未遂犯的處罰根據(jù)，著手的判斷、不能犯的判斷以及刑法分則中的危險(xiǎn)犯等問題的理解亦具有決定性意義。因此，可以作如下歸納:刑法中的危險(xiǎn)概念之所以多義，是因?yàn)椴煌睦碚搶W(xué)派對(duì)危險(xiǎn)概念會(huì)作出不同的概括;而探究刑法中的危險(xiǎn)概念的真義之所以不容回避，是因?yàn)槲ｋU(xiǎn)概念的深入解析是解碼諸多刑法具體問題的基礎(chǔ)和前提，而這也是本文研究的意義所在。

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