論作為義務(wù)的性質(zhì)與被害人自我答責(zé)

莊清龍

（安徽財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，安徽 蚌埠233030）

一、問題的提出

不真正不作為犯的問題，被稱為刑法學(xué)上的“未解之題”，一直是刑法理論聚訟的焦點，諸多以作為為基礎(chǔ)的刑法學(xué)說在面對不真正不作為犯時時常碰壁，紛紛修正自己的理論，無論是行為理論、因果關(guān)系理論，還是犯罪事實支配理論都概莫能外。在現(xiàn)實生活中發(fā)生的不作為案件中，當(dāng)出現(xiàn)了保證人的不作為與被害人自我侵害的行為相互結(jié)合的情形時，無論是理論界，還是實務(wù)界莫衷一是，眾說紛紜。而且，“傳統(tǒng)的定罪思維模式，僅考慮行為人的行為之于定罪的意義，而對于被害人之行為在整個犯罪過程中的地位，被害人行為之于定罪的意義，則明顯重視不夠”[1]。將被害人行為導(dǎo)入定罪機(jī)制，與實踐中經(jīng)常發(fā)生的行為人與被害人行為共同作用從而導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的案件的合理解決是分不開的。在不作為案件中，需要對被害人的行為進(jìn)行分析，以解決保證人的責(zé)任歸屬問題，“宋福祥殺妻案”就是適例。宋福祥與妻子李霞發(fā)生爭吵廝打，李霞要上吊，李霞尋找自縊工具時，宋福祥意識到李要自縊卻無所作為，李霞自殺身亡。法院經(jīng)過審理后認(rèn)為:被告人目睹李霞準(zhǔn)備自縊，應(yīng)當(dāng)預(yù)見李霞會發(fā)生死亡的后果，但放任這種死亡后果的發(fā)生，況且家中只有夫妻二人的特殊環(huán)境下，宋福祥負(fù)有特定的救助義務(wù)，其放任妻子自殺的行為，已構(gòu)成不作為的故意殺人罪[2]1－2。

本案中宋福祥是否構(gòu)成不作為犯罪，學(xué)界爭議極大。如陳興良教授認(rèn)為，判定宋福祥是否成立相應(yīng)的不作為犯罪，關(guān)鍵是要看他的妻子自殺死亡的原因是否是宋某故意或者過失設(shè)定的。夫妻吵架乃是尋常事，不足以成為其妻自殺死亡的原因，自殺死亡是李霞本人行為追求的結(jié)果，因此，李某的不救助與故意殺人罪之間不存在等價值性，從而認(rèn)為本案的判決有問題。而張明楷教授認(rèn)為，宋某聽到了妻子上吊自殺時的凳子響聲，這表明其妻子的生命面臨非常緊迫的危險；妻子在自己家里上吊，而家里又沒有其他人可以求助，這說明其妻子的生命法益完全依賴于宋某本人的救助行為；而且宋某確實可以輕松救助妻子。這些都足以說明宋某作為義務(wù)的程度較高，或者說負(fù)有不作為的故意殺人罪的作為義務(wù)，因此認(rèn)定宋福祥成立不作為的故意殺人罪是沒有問題的[3]。

陳興良教授采納日高義博教授“先行行為說”的理論，從侵害法益的原因設(shè)定角度論證不作為的故意殺人罪與作為的故意殺人罪的等價性；張明楷教授借鑒徐乃曼教授“對結(jié)果發(fā)生原因的支配”理論，認(rèn)為宋福祥對法益的危險發(fā)生領(lǐng)域?qū)嶋H支配，并且基于與法益的無助狀態(tài)存在特殊關(guān)系（夫妻關(guān)系），對法益的脆弱狀態(tài)實際支配，因此認(rèn)定其負(fù)有作為義務(wù)?？梢哉f兩位教授見仁見智，通過引入德、日刑法理論，對問題的處理具有一定的啟發(fā)意義，但是，兩位教授囿于“國家—犯罪人”的二元邏輯結(jié)構(gòu)，論證的中心在于行為人，忽視了被害人在定罪中的作用。再者，張明楷教授所謂的支配實際上是指潛在的支配，而現(xiàn)實的支配和潛在的支配畢竟是兩回事。在不作為中，潛在的支配僅僅是指結(jié)果避免的可能性或者說是干預(yù)因果流程的可能性，并非實際支配了侵害法益的因果流程?！澳橙巳绻诓皇軓?qiáng)制的情況下故意且親手實現(xiàn)了構(gòu)成要件的所有要素，他在任何可以想象到的情況下都有犯罪事實支配。這涉及核心角色最顯而易見的表露，涉及立法者的評價與生活的自然觀念相一致的情況。因為沒有什么比親自實施犯罪更能明確地操控犯罪，沒有什么比通過親手性更能堅定地將犯罪掌握在手中?！盵4]易言之，“不作為的情況下，不實施一定行為的不作為態(tài)度自身并不具有對犯罪結(jié)果直接的、現(xiàn)實的影響力”[5]。

筆者認(rèn)為，被害人自我侵害的行為是否影響保證人的不作為的歸責(zé)，需要首先分析被害人自我答責(zé)的法理，明確被害人自我侵害與自我答責(zé)的關(guān)系，然后分析基于夫妻這種特殊關(guān)系產(chǎn)生的作為義務(wù)是否影響被害人自我答責(zé)原理的適用。筆者希望通過這種分析，能夠為我國司法實踐處理相關(guān)問題提供參考。

二、被害人自我答責(zé)

自由主義刑法觀要求每個人僅為自己的行為答責(zé):一方面，通過確定答責(zé)的界限，使每個人的自由得以保障，“只有當(dāng)國民能夠根據(jù)成文刑法預(yù)測自己的行為性質(zhì)時，就不會因為不知道自己的行為是否會受到刑罰處罰而感到不安，也不會因為不知道自己的行為是否會受到刑罰制裁而不敢實施合法行為，從而導(dǎo)致行為萎縮的后果”[6]。另一方面，每個人通過對自己的行為答責(zé)，恰恰是作為法律上的主體而非客體而承擔(dān)后果，這正是對行為人自我決定權(quán)的尊重，證明了行為人是一個自由、理性的存在，表明行為人存在于理智的本體世界，而非感性的現(xiàn)象世界之中。在理智的本體世界中，“人為自律生物，意味他本身就是自己行為的法則，他是自己的立法者。人于存在中通過自己的決定，而不是通過一個現(xiàn)有的理念來確認(rèn):人是什么，必須如何實現(xiàn)自己”[7]。行為人制造了“意思、行為、結(jié)果的統(tǒng)一體”，從而自我答責(zé)，無疑是對自由的最好注釋。

被害人自我答責(zé)（也有的學(xué)者稱其為自我負(fù)責(zé)的原則），通常情況下是在客觀歸責(zé)中討論的，但是被害人自我答責(zé)的原則具體應(yīng)該在客觀歸責(zé)的哪一個子項條件下討論，意見并不統(tǒng)一。如王海橋博士認(rèn)為自我答責(zé)的問題應(yīng)該在“實現(xiàn)不被允許的風(fēng)險”這一標(biāo)準(zhǔn)下討論[8]；而黎宏教授認(rèn)為應(yīng)該在“構(gòu)成要件的保護(hù)范圍”這一標(biāo)準(zhǔn)下討論[9]；還有的學(xué)者盡管承認(rèn)自我答責(zé)原則是客觀歸責(zé)下的附屬原則，但并沒有指明在哪一個標(biāo)準(zhǔn)下討論，如日本學(xué)者鹽谷毅教授，這也招致了理論上對自我答責(zé)的反對之聲[10]。筆者認(rèn)為，自我答責(zé)原則有獨立存在的意義，在理論上完全可以自足，并不需要披上客觀歸責(zé)的外衣。首先，被害人自我答責(zé)的核心是被害人與行為人之間基于答責(zé)領(lǐng)域分配產(chǎn)生的答責(zé)關(guān)系，而客觀歸責(zé)以行為的危險為中心，依次考慮行為“制造不被允許的危險”“實現(xiàn)不被允許的風(fēng)險”“構(gòu)成要件的保護(hù)范圍”，這是一種以“條件說”因果關(guān)系理論為基礎(chǔ)的歸責(zé)理論。其次，被害人自我答責(zé)的行為并不局限于危險接受的行為，被害人自我侵害的行為通常情況下也可以按照自我答責(zé)原則處理，然而并不需要考慮行為人的行為導(dǎo)致的危險，更遑論危險是否被允許以及是否在構(gòu)成要件的保護(hù)范圍之內(nèi)。筆者希望通過論證自我答責(zé)理論的獨立性，使之?dāng)[脫客觀歸責(zé)理論的影響，從而能夠在具體的案件中獨立地運用。

關(guān)于自我答責(zé)的含義，理論上并沒有一致見解。黎宏教授認(rèn)為，“所謂自己負(fù)責(zé)原則，就是被害人根據(jù)自己的積極態(tài)度在一定活動中取得了主動權(quán)的話，行為的危險和發(fā)生的結(jié)果就應(yīng)當(dāng)歸屬于被害人自擔(dān)責(zé)任領(lǐng)域，行為人對所發(fā)生的結(jié)果不負(fù)責(zé)任，即結(jié)果的客觀歸屬被否定”[11]。馮軍教授認(rèn)為，“刑法中‘自我答責(zé)’直接地與‘自我決定’聯(lián)系在一起。一個人應(yīng)該對他的作為或者不作為負(fù)責(zé)，這無非是說該人在他的行為中不是完全被決定的，而是一個自我決定的主體。當(dāng)某種損害結(jié)果與某人的行為相關(guān)時，如果要使該人對該損害結(jié)果負(fù)責(zé)，那么，就要追問‘導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的行為是該人自己任意決定實施的嗎’，只有得到肯定回答，才能使該人對該損害結(jié)果負(fù)責(zé)”[12]。定義的不同，正是反映了對被害人自我答責(zé)的前提條件的認(rèn)識不同。黎宏教授強(qiáng)調(diào)被害人必須掌握活動的“主動權(quán)”，而馮軍教授強(qiáng)調(diào)被害人的“自我決定權(quán)”，兩位教授是從不同角度對這一問題加以闡釋，而問題的核心就是被害人自我答責(zé)的成立條件。

馮軍教授認(rèn)為，滿足這樣的條件時可以適用被害人自我答責(zé)的原理:（1）被害人具有答責(zé)能力，包括對危險的認(rèn)識和控制能力；（2）被害人行為引起了危險；（3）不存在他人優(yōu)先阻止危險現(xiàn)實化的特定義務(wù)。筆者認(rèn)為，條件（3）對于分析不作為犯罪中被害人自我侵害的行為，對保證人不作為歸責(zé)的影響具有決定性意義。在這里要反對兩種觀點:一是拋開作為義務(wù)來考慮保證人的歸責(zé)問題。如張明楷教授認(rèn)為，“自殺是妻子自己決定的，在此意義上，妻子應(yīng)當(dāng)自我答責(zé)。但是刑法對生命實行絕對的保護(hù)，妻子的自我答責(zé)，并不免除丈夫的救助義務(wù)”[13]。二是對作為義務(wù)不加區(qū)分，認(rèn)為凡是行為人存在作為義務(wù)的場合下，自我答責(zé)原理就不適用。如馮軍教授所舉的例子，“馮某因不注意將楊某軋傷后，即使楊某自己能夠包扎傷口而未包扎傷口，以致楊某因為流血過多而死亡的，也不應(yīng)該由楊某對自己的死亡承擔(dān)責(zé)任，因為馮某制造了楊某的受傷，馮某就必須首先阻止楊某的死亡”[12]。筆者同意張明楷教授的結(jié)論，但不同意其論證理由，換言之，無論妻子自我侵害的行為是自殺還是自殘，妻子的某一項法益是否是刑法上絕對保護(hù)的，均不能排除丈夫的歸責(zé)。馮軍教授雖然注意到了作為義務(wù)的存在對行為人歸責(zé)的影響，卻忽視了對作為義務(wù)性質(zhì)的分析，失之過寬。質(zhì)言之，作為義務(wù)的性質(zhì)與被害人自我答責(zé)的適用條件密切相關(guān)。

三、作為義務(wù)的性質(zhì)

被害人自我答責(zé)的原理能否在不作為犯罪中適用，需要分析作為義務(wù)的性質(zhì)，以此確定何者對結(jié)果優(yōu)先負(fù)責(zé)。

以往研究作為義務(wù)來源的學(xué)說，包括形式的法義務(wù)說和實質(zhì)的法義務(wù)說，側(cè)重對產(chǎn)生作為義務(wù)的事實根據(jù)進(jìn)行歸納，結(jié)論或是多元的或是一元的，沒有注意到事實背后的歸屬原理。在德國刑法理論中，形式上法人作為義務(wù)的根據(jù)分為法律、契約和先行行為；日本的傳統(tǒng)見解是法律、契約和事務(wù)管理、條理[2]145；在美國刑法理論中，不作為的義務(wù)來源主要是法律規(guī)定和職務(wù)要求[14]；我國的通說是法律明文規(guī)定的義務(wù)、職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)、法律行為引起的義務(wù)、先行行為引起的義務(wù)[15]。以上形式的法義務(wù)說，采用直觀列舉的方式，保證了作為義務(wù)來源的明確性，但是，刑法上的作為義務(wù)直接求諸既存的社會規(guī)范，使得這種直接移植的方式?jīng)]有說理性，而問題恰恰在于是什么使得既有的社會規(guī)范成為刑法上作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)呢？刑法規(guī)范是其他社會規(guī)范的濃縮與升華，它總是身處幕后，當(dāng)其他社會規(guī)范無能為力，不能有效發(fā)揮行為規(guī)制機(jī)能時，才需要刑法的適用。申言之，形式的法義務(wù)說抹殺了刑法規(guī)范和其他社會規(guī)范的區(qū)別，違背了刑法謙抑性的要求。

實質(zhì)的法義務(wù)說，觀點紛呈，并沒有形成統(tǒng)一的見解，筆者僅擇其要者介紹。日本學(xué)者日高義博教授在《不作為犯的理論》一書中，沒有專門針對作為義務(wù)的來源提出自己的觀點，而是在構(gòu)成要件等價值性理論中提出了判斷等值性的標(biāo)準(zhǔn)，其中重要的一項就是保證人的先前原因設(shè)定行為，即“不作為人在其不作為以前，自己設(shè)定了向侵害法益方向發(fā)展的因果關(guān)系，才能成立不真正不作為犯”[16]。其他學(xué)者將日高義博的觀點概括為“先行行為說”，這種觀點認(rèn)為只有事先設(shè)定導(dǎo)致法益侵害的因果流程的先行行為才能產(chǎn)生作為義務(wù)。崛內(nèi)捷三提出了“事實上的承擔(dān)說”，認(rèn)為不作為者同法益之間的依存關(guān)系，意味著法益具體并且事實上地依存于不作為者，并由于不作為者的事實上的承擔(dān)行為而發(fā)生[17]。這種觀點認(rèn)為事實上實施法益維持行為的人自然會產(chǎn)生作為義務(wù)。西田典之提出了“因果經(jīng)過支配說”，即為了保證不作為與作為的等價性，要求不作為者具體地、現(xiàn)實的支配因果經(jīng)過[18]。這種觀點認(rèn)為，只有不作為人將行為事件的因果流程掌握在自己的手中，才能產(chǎn)生作為義務(wù)。我國學(xué)者黎宏認(rèn)為，判定作為義務(wù)的來源必須結(jié)合兩方面的要素:一是事實性的要素，即行為人對危害結(jié)果發(fā)生的因果關(guān)系能現(xiàn)實的具體支配。二是規(guī)范性因素，即法律、法令行為，職務(wù)或業(yè)務(wù)上的職責(zé)等通常意義上的作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)[18]。張明楷教授根據(jù)結(jié)果無價值論的立場[19]，通過比較作為與不作為導(dǎo)致法益侵害的過程，認(rèn)為對結(jié)果發(fā)生原因的支配地位，是不真正不作為犯的實質(zhì)的法義務(wù)根據(jù)，并且為限定其范圍提出了形式的標(biāo)準(zhǔn)[20]。德國刑法理論中關(guān)于實質(zhì)法義務(wù)說的理論可追溯到戰(zhàn)前的基爾學(xué)派，戰(zhàn)后實質(zhì)化成為大勢所趨。我國臺灣地區(qū)學(xué)者許玉秀教授將其區(qū)分為四大類，即平面的社會群體關(guān)系說、社會功能關(guān)系說、信賴關(guān)系說和規(guī)范并實質(zhì)的支配說[21]。以上的觀點都是一元論的觀點，將各種具體的情形進(jìn)行概括，抽象為統(tǒng)一的原理，歸結(jié)為保證人同法益主體之間的關(guān)系或者保證人與法益損害結(jié)果之間的關(guān)系，強(qiáng)調(diào)了形式上的共性，而忽視了實質(zhì)上的差異，無法通過作為義務(wù)的性質(zhì)分析保證人的歸責(zé)問題。

由羅克辛提出、經(jīng)雅各布斯發(fā)展的義務(wù)犯理論對于犯罪的本質(zhì)、作為義務(wù)、未遂犯和共犯理論產(chǎn)生了巨大的影響，筆者通過借鑒義務(wù)犯理論分析作為義務(wù)中所包含的消極義務(wù)和積極義務(wù)。消極義務(wù)與積極義務(wù)獲得其在刑法體系中的位置應(yīng)歸功于雅各布斯教授的二元論正犯體系。雅各布斯教授認(rèn)為:正犯分為支配犯和義務(wù)犯，支配犯因為對特定領(lǐng)域有一定管轄。換言之，行為人由于自己的活動而對自己的組織領(lǐng)域負(fù)責(zé)，即所謂的“組織管轄”，它因消極義務(wù)而生；義務(wù)犯因為制度上的要求而有管轄，即“制度管轄”，它因積極義務(wù)而生[22]。

從表面上看，所有的作為義務(wù)都要求行為人積極從事一定行為，但背后的原理相異。每個人都有自己的活動領(lǐng)域和范圍，消極義務(wù)要求行為人應(yīng)當(dāng)組織好自己的活動領(lǐng)域，以免給他人的利益造成損害。每個人的活動領(lǐng)域不僅僅指向自己的身體，同時也包括自己行使權(quán)利的各種物質(zhì)手段，如牲畜、汽車。行為人組織好自己的活動領(lǐng)域不僅僅要求禁止使用自己的身體或物品侵入他人的領(lǐng)域，當(dāng)自己領(lǐng)域內(nèi)的事情給他人帶來了危險時，行為人就必須當(dāng)然地予以排除[23]137。實際上，消極義務(wù)并非要求行為人為他人負(fù)責(zé)，而恰恰是為自己的行為負(fù)責(zé)，誰制造了危險，誰就要控制危險，它只不過是一般意義上的義務(wù)，并沒有超出自由主義的范疇。先行行為，危險源的監(jiān)督產(chǎn)生的作為義務(wù)就屬于消極義務(wù)，正如法國哲學(xué)家勒維納斯所指出的那樣，“當(dāng)我自由地采取某種行動時，此行動便成為一個肇始性事件、一個開端。如果它在他人那里造成某種后果，我就必須要對之負(fù)責(zé)，在這里，我要為他人承擔(dān)的并非是為他人本身的責(zé)任，而是為我自己的責(zé)任:我是為我自己的行動及其后果負(fù)責(zé)，以便確保我的自我同一和自由。因而這種思想的一個后果是，如果他人的不幸并非源于我的行動，那么我對之就不負(fù)責(zé)任”[24]。與此相比，積極義務(wù)對人們的期望則較高:為了維持一定制度的正常運行，行為人一旦進(jìn)入到特定的領(lǐng)域當(dāng)中，就必須承擔(dān)起“和他人建設(shè)一個共同世界”的團(tuán)結(jié)義務(wù)。行為人不是為自己的領(lǐng)域負(fù)責(zé)，而是和他人結(jié)成了一個共同體，一個共同的世界，要為這個共同體中發(fā)生的他人的行為負(fù)責(zé)，危險是如何產(chǎn)生的并不重要。在雅各布斯教授看來，負(fù)有積極義務(wù)的人“無論他們事先組織了什么，共同世界中的每個事件都會被歸屬于他們，因為他們是被法律性地強(qiáng)制要求和他人團(tuán)結(jié)在一起”[23]27－28。

積極義務(wù)是一種特殊義務(wù)，行為人由于擔(dān)當(dāng)特定角色而直接從自身行為的外部由法秩序所強(qiáng)加，因為“法律是秩序原理之表達(dá)；要想避免集合體中的單元群體中的個體之間的摩擦和浪費，作為社會成員的人就必須使自己的行為和交往服從這一秩序”[25]。雖然已經(jīng)超出了自由主義的范疇，但對于社會的正常運轉(zhuǎn)卻是必不可少的，例如，家庭制度的維系就有賴于夫妻、父母子女間的積極義務(wù)這一紐帶。夫妻、父母子女的命運是一體的，休戚與共，彼此為了對方而存在，必須相互為一定積極行為排除障礙，防止命運共同體的解體。行為人承擔(dān)了特定的角色，就要符合法秩序?qū)υ摻巧钠诖?，就要保證所參加的角色能夠?qū)崿F(xiàn)，不至于落空。

總之，行為人不僅僅承擔(dān)著一般人所具有的以不得傷害他人為內(nèi)容（同樣也包含著排除自己所制造的危險）的消極角色，同樣，也可能擔(dān)任一個具有肯定性內(nèi)容的角色，該角色要求他在一定的領(lǐng)域內(nèi)，與相對人建立一個共同的世界，“要照顧這個人，使其地位不僅不能惡化，而且還要改善。也就是說……他就具有實現(xiàn)一種制度的任務(wù)”[26]。

四、結(jié)論

綜上所述，被害人自我侵害的行為不能當(dāng)然地由被害人自我答責(zé)，而將作為義務(wù)分為消極義務(wù)和積極義務(wù)，使得在不作為犯罪中根據(jù)作為義務(wù)的性質(zhì)具體判斷被害人自我答責(zé)原理的適用提供了可能。在不作為案件中，如果保證人所負(fù)的義務(wù)為積極義務(wù)，就意味著該行為人要為共同體內(nèi)發(fā)生的危險行為導(dǎo)致的結(jié)果答責(zé)，無論該行為是第三者所為還是被害人所為，被害人就失去了對自身行為答責(zé)的優(yōu)先性。反之，如果保證人所負(fù)的義務(wù)為消極義務(wù)，意味著該行為人僅為自己的領(lǐng)域負(fù)責(zé)，只為自己先前的組織行為導(dǎo)致的結(jié)果負(fù)責(zé)，而被害人自我決定的侵害行為屬于自己負(fù)責(zé)的領(lǐng)域，只能由自己答責(zé)。

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