論罪刑均衡的司法模式

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100080)

罪與刑是刑法的兩個核心問題，刑罰直接關(guān)切到犯罪人的切身利益，對當事人的影響最為直接。因此，在司法的過程中，對刑罰的研究和分析，顯得極為迫切。如學(xué)者所言，定罪、量刑與行刑，是刑法適用的三個環(huán)節(jié)。在這當中，量刑具有承前啟后的功能，對于實現(xiàn)罪刑均衡具有重要意義。在過去相當長的一個時期內(nèi)，我國刑法學(xué)界較為注重定罪問題，而對量刑與行刑則相對忽視。［1］5就刑罰的裁量標準，為了達到罪與刑的均衡，不同的理論有不同的衡量標準。例如源于前期古典學(xué)派的法益保護原則，主要是要求刑罰的量應(yīng)當與犯罪所侵害的法益或?qū)Ψㄒ娴奈：π赃_到量上的均衡，而其它的因素則無需考慮。隨著近代學(xué)派的發(fā)展，基于后期古典學(xué)派的社，會倫理原則則認為刑罰的量應(yīng)當與行為對社會倫理秩序造成的破壞程度達到量上的均衡。［2］13兩種不同的理論，在現(xiàn)實中都有支持者，而主張不同理論的學(xué)者或司法者在具體運用刑罰時，量刑和思考問題的角度會有差異。在具體的刑罰運用和刑罰量的分配上，因為不同的理論主張，會帶來不一樣的刑罰后果。整體而言，不管是持何種觀點的學(xué)者，基本上都認同罪刑法定原則，因而，大多情況下，在罪與非罪的基本判斷上，結(jié)論也會趨于一致。然而，在罪刑法定的框架下，如何實現(xiàn)罰當其罪?如何高效合理地配置司法資源?基于罪刑均衡是刑法正義的一個重要指標，在刑法的適用過程中，必須正確把握罪刑均衡原則。

一、罪刑法定原則下的司法自由裁量:公平與效率的統(tǒng)一

正如有學(xué)者所言，刑法規(guī)范存在著理性和經(jīng)驗的根本沖突。理性的部分可以由立法做出明確規(guī)定，而經(jīng)驗部分只能在刑法適用過程中由法官進行解釋。通過理性認識，一些被公眾所認知的概念、范疇，可以明確地在刑法規(guī)范中體現(xiàn)。但同時，這些范疇、定義背后又存在著不明確的因素，需要刑法適用過程中被法官根據(jù)經(jīng)驗知識去認識［3］29。因此，作為刑法學(xué)研究的重要環(huán)節(jié)，刑罰的裁量，則更多地依賴于司法過程中法官的專業(yè)認知以及法官司法智慧的運用。在目前綜合刑時代，古典的刑罰理論與近代學(xué)派的刑罰思想相結(jié)合正在共同影響刑事法律。但是，在具體的司法中，基于綜合刑內(nèi)部各要素的緊張關(guān)系，導(dǎo)致因個人價值取向的不同，或者對刑罰的認知差異，在刑罰裁量過程中常易出現(xiàn)選擇上的偏差。因此，司法是檢驗立法和法官能力的試金石，也是實現(xiàn)刑罰均衡的重要途徑。正如卡多佐所言，法律就像旅行一樣，必須為明天做準備，它必須具備成長的原則。我們期待的是，法律所傳達的是一種超越暴力、超越權(quán)利的聲音，它所劃定的權(quán)利邊界雖然無形，卻深深地刻畫在人們的心靈之中。在這個無窮無盡的檢驗和再檢驗的過程中，有對渣滓的不斷的揚棄，也有不斷保留任何純粹、合理和精致的東西。［4］113在目前對堅持罪刑法定原則達成共識的情形下，司法被賦予了更多的期待。

在罪刑法定原則的要求下，刑罰必須嚴格按照法律的規(guī)定進行裁量，作為與封建專斷斗爭的成果，罪刑法定原則奠定了刑法在未來幾百年的基本發(fā)展方向。在罪刑法定原則的指導(dǎo)下，刑法既有打擊犯罪的功能，又同時兼有保障人權(quán)和限制刑罰權(quán)的功能。因此，法無明文規(guī)定者不為罪，法無明文規(guī)定者不處罰，即刑法的明文規(guī)定，是刑罰處罰的最基本前提。正如人的社會行為往往折射出傳統(tǒng)、人性以及知識誘因一樣，在司法裁決的依據(jù)和資源上，各國司法普遍受到亞文化和多元主義的影響。［5］267司法的過程的確受到各國文化和思維的影響，許乃曼教授認為，對待刑罰的態(tài)度，德國與美國在法哲學(xué)上存在根本的區(qū)別，即美國的法哲學(xué)基礎(chǔ)是邊沁的功利主義，以效率最大化作為刑法和刑罰的依據(jù)，但德國基于大陸法系的根基，以保護法益和責(zé)任原則為其基礎(chǔ)，更著重于保護法益。兩種完全不同的法哲學(xué)基礎(chǔ)，導(dǎo)致了在刑事司法領(lǐng)域的不同走向。①許乃曼.美國與德國刑事法:分歧還是趨同?2014 年10 月9 日許乃曼在中國政法大學(xué)科研樓B209 的講座。

筆者則認為，效率與公平是正義的兩個重要因素。至于在現(xiàn)實中更注重何種因素，在不同的國家、不同時期，甚至同一個地域不同時期，可能會有不同的側(cè)重點。就中國的司法實踐而言，如何合理處理公平與效率的關(guān)系，的確是考驗法官的智慧及處斷能力的重要方面。就正義而言，遲到的正義，即非正義，因此，效率也成為正義的一個重要元素。然而，在功利主義盛行的今天，基于功利的考慮，是否又過多地犧牲個體正義?以羅爾斯的《正義論》為代表的公平基礎(chǔ)上的正義原則，西方世界對功利主義展開了長時期的批判，目前仍在持續(xù)。當然，就現(xiàn)代社會而言，效率是時代性的標志，我們不可因為追求效率而犧牲個體正義，但也不可追求一種無效率的絕對平均主義。因此，有學(xué)者指出，在責(zé)任的限度內(nèi)考慮刑事政策的目的對量刑的影響，兼顧了正義與功利，在責(zé)任的基礎(chǔ)上，對行為人的非難、一般預(yù)防、特殊預(yù)防的目的都得以實現(xiàn)，將責(zé)任作為量刑的基礎(chǔ)，實現(xiàn)法益保護與人權(quán)保障的統(tǒng)一。［6］228

事實上，在司法實踐中，并不存在兩個完全一樣的案例。以貝卡利亞為首的刑事古典學(xué)派曾主張絕對的罪刑法定主義，據(jù)此，司法無權(quán)解釋法律，每一個罪的法定刑是絕對確定的法定刑。如此狀況，刑法典成了一紙對數(shù)表，法官只需要機械地、圖解式地查對每一案情、每一情節(jié)、每一絕對確定法定刑，并對號入座即可。如此的司法制度，法官全然沒有自由裁量刑罰的余地，然而，現(xiàn)實的情況卻是“法有限，情無窮”。為此，刑罰既需要罪刑相適應(yīng)，又需要刑罰個別化，而絕對確定法定刑的做法，因為不能有所區(qū)別地處斷各種主客觀交織的復(fù)雜案情而難免失卻公平，所以有可能是擴大了社會防衛(wèi)、偏廢了對公民個人權(quán)益的保護，也有可能是濫用個人保護權(quán)而偏廢了刑法對社會法益的保護。［3］179因此，盡管民眾都有追求“同案同判”的善良意愿，但基于現(xiàn)實的復(fù)雜性、案件背景和發(fā)展情狀的不同，追求絕對的司法同一性和答案的客觀唯一性，又顯得過于理想化。因此，在具體的司法裁量過程中，法官的自由裁量及司法智慧的運用，起到了關(guān)鍵性的作用。當然，在具體的司法制度上，各國也根據(jù)自身國情和具體情況，規(guī)定了不同的司法制度。例如，我國有基于不同犯罪而設(shè)置的不同訴訟程序，又例如有親告罪的規(guī)定，再如司法實踐中的認罪協(xié)商制度的出現(xiàn)，等等。

(一)訴訟程序上的不同安排:司法的多樣性

在我國古代的刑法中，規(guī)定親親得相首匿原則，除大逆、謀反之外，在一般情況下不準卑賤告發(fā)尊長，告者要受到懲處。盡管在我國目前的立法中，已經(jīng)沒有了如此的規(guī)定。但是，基于家庭關(guān)系或某些涉及情感糾紛或輕微的刑事案件，法律還是規(guī)定了不一樣的訴訟程序。在我國現(xiàn)有的訴訟程序中，對某些特別的罪或者涉及家庭鄰里糾紛的，在訴訟程序上有不同的規(guī)定。筆者認為，這是基于對罪的性質(zhì)以及社會影響力的綜合考慮，從解決問題和化解矛盾的立場出發(fā)，結(jié)合中國的現(xiàn)狀作出的相應(yīng)規(guī)定。例如將各種罪分為公訴案件和自訴案件，在自訴案件中，又包含告訴才處理的案件。這種在程序上的不同對待，一則是靈活處理公平與效率的關(guān)系問題，二則是從具體解決問題的角度出發(fā)，在刑法謙抑性原則的指引下，實現(xiàn)具體問題的具體解決。

在司法訴訟制度中，特別規(guī)定幾類告訴才處理的案件。其具體原因有二:一則，如此規(guī)定體現(xiàn)了刑罰的謙抑性，刑法不要輕易干涉公民的自由，特別是基于家庭鄰里關(guān)系等私密性比較強的社會關(guān)系;二則，這些案件如果沒有當事人的配合，也很難掌握具體的證據(jù)以證明嫌疑人的犯罪行為。因此，基于各種具體的考慮，對不同的案件設(shè)置不一樣的訴訟程序，這也刑事司法從程序設(shè)置的角度平衡效率與公平的一種方式。

(二)司法實踐中的刑事和解:司法的靈活性

為了處理好效率與公平的關(guān)系，在司法實踐中，各國逐漸發(fā)展起來一種比較高效率的案件處理方式:認罪協(xié)商制度。在我國的司法實踐中，也規(guī)定有刑事和解制度。［7］88-91在司法改革中，恢復(fù)性正義理念的傳播和運用，是對傳統(tǒng)的懲罰正義的革新性詮釋。當然，也有學(xué)者認為，中國的刑事和解與西方的恢復(fù)性司法從運動的原因和試驗效果來看，都有著本質(zhì)的區(qū)別。［8］但是，被害人地位的提升以及被害人利益從公權(quán)力的覆蓋中得到重視，這是司法改革所帶來的直接成效。這不單單是從效率的角度，以最快的速度促成被害人被侵害利益的補償，也是司法從解決問題的角度出發(fā)，作出的最及時回應(yīng)。在處理公平與效率的關(guān)系問題上，必須著重解決如何高效地實現(xiàn)社會正義的問題。由此可見，公正與效率是正義的核心問題。

從司法的層面看，盡管刑事和解是從效率和節(jié)約司法成本的角度，更快、更及時地解決矛盾。但在實踐中也可能存在權(quán)力濫用、權(quán)力尋租、以錢贖刑、顯失公平等問題。所以，在刑事和解的過程中，注重公平，努力克服可能存在的有限理性、機會主義傾向、競爭壓力、權(quán)力尋租和組織壓力等問題，則顯得尤為重要。例如，在刑事和解的過程中，被害人的地位得到明顯的提升，也可能因為這樣的地位提升而讓被害人的權(quán)利意識膨脹。當被害人的欲望一度膨脹，可能會出現(xiàn)被害人漫天要價，提出不切實際的要求。或者，也有可能是被害人或者嫌疑人通過一定的關(guān)系資源，提出不公平的訴求。因此，在刑事和解的過程中，既要確保效率的實現(xiàn)，也要保證刑罰裁量的公平，更須確保效率與公正的辯證統(tǒng)一。正如羅爾斯所言，每個人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以社會整體利益之名也不能逾越。因此，正義否認為了一些人分享更大利益而剝奪另一些人的自由是正義的，不承認許多人享受的較大利益能綽綽有余地補償少數(shù)人的犧牲。實質(zhì)而言，在一個正義的社會里，平等的公民自由是確定不移的，由正義所保障的權(quán)利決不受制于政治的交易或社，會利益的權(quán)衡。［9］3-4在司法實踐中，司法的確需要一定的靈活性，但司法靈活性的前提是公平和正義，所以，絕對不可以因為追求效率而犧牲正義。

二、二元的判斷依據(jù):法益侵害及行為人特質(zhì)的綜合考慮

在刑罰裁量的過程中，既要考慮行為所侵害的法益，又要考慮行為人的特質(zhì)，進行綜合評價。正如同樣的盜竊罪，基于游手好閑而盜竊與為母治病無奈之下而盜竊，在刑罰裁量上應(yīng)當有一定的差異。在紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實世界，犯罪所侵害的法益在質(zhì)和量上很可能達到一致，但行為人的犯罪原因和行為當時的情狀卻千差萬別?；谛屡伤枷氲挠绊懀塘P是為了預(yù)防犯罪而不是簡單的懲罰或報應(yīng)，對不同的情狀應(yīng)當進行差別對待。因此，在目前的綜合刑時代，在以法益保護作為裁判基本標準，而在此基礎(chǔ)上適當考慮行為人的差別，可說是一種理性而符合實際的刑罰裁量方法。

(一)刑法學(xué)與犯罪學(xué)的彌合

客觀而言，傳統(tǒng)的刑法學(xué)與犯罪學(xué)有著截然不同的研究方法。前者是基于罪刑法定原則下的刑法解釋學(xué)，后者是基于宏大的社會學(xué)視角下的犯罪情狀考慮;前者追求刑法的安定性和絕對權(quán)威性，后者基于對犯罪的動態(tài)研究適時地提出刑事政策上的對策;前者是戴著腳鐐式的舞蹈，后者是多視角多角度的體系考慮。就目前的中國刑法學(xué)而言，有學(xué)者明確指出，近幾年的中國，向德日學(xué)習(xí)成了一種時髦，對刑法的法律運用技術(shù)情有獨鐘，甚至是一些基本名詞概念的使用都處處打上了德日刑法學(xué)的烙印，但對刑法的法律思維觀念、刑法的法律價值取向的學(xué)習(xí)還未得到重視。［10］355如上所述，我們在學(xué)習(xí)德日的過程中，似乎只學(xué)到了他們對刑法解釋學(xué)的重視，卻很少有人能看到刑法解釋學(xué)自身的局限性和瓶頸所在。從而，在向德日學(xué)習(xí)的過程中，近些年逐漸形成一種明顯的學(xué)科發(fā)展特征，即刑法學(xué)的研究技術(shù)過分師從德日，忽視刑事法學(xué)對社會的檢疫作用。［10］354

從刑事法學(xué)存在的價值來看，其應(yīng)當對社會起到檢疫的作用，即刑事法學(xué)的研究成果應(yīng)當為良善社會政策提供借鑒和智力支持。法律對于中西方社會都可以解釋為一種專門的社會控制手段，或者關(guān)于人的行為規(guī)范的一種特別規(guī)章。［11］253基于不同的法文化基礎(chǔ)，英美國家和大陸法系國家，犯罪學(xué)的研究和發(fā)展情況差別迥異。縱觀各國的發(fā)展情狀，英美法系國家更加重視犯罪學(xué)的發(fā)展，將犯罪學(xué)作為社會科學(xué)的一門重要和基礎(chǔ)性學(xué)科。在研究方法上，將犯罪學(xué)、社會學(xué)高度結(jié)合起來再與刑法學(xué)結(jié)合為一體，成為一種刑事犯罪社會學(xué)。在價值取向上，以控制犯罪的發(fā)生作為刑事法學(xué)的首要任務(wù)，為社會政策的制定服務(wù)。這在體現(xiàn)了英美國家一直推崇的實用主義原則外，也體現(xiàn)了刑事法學(xué)為社會服務(wù)的現(xiàn)實價值。

承上，筆者認為，盡管刑法學(xué)與犯罪學(xué)有著完全迥異的學(xué)理基礎(chǔ)和研究方法，但從學(xué)科存在和發(fā)展的總體價值看，二者有著同一的價值追求。因此，控制犯罪的最優(yōu)(理想)方案是控制社會，社會控制得好，犯罪就少;社會控制得最好，犯罪就最少。［12］281在刑法學(xué)的研究上，亦要打破各個刑事學(xué)科，尤其是犯罪學(xué)、刑法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)、監(jiān)獄學(xué)之間固步自封的狀況，加強各學(xué)科之間的交流對話，對犯罪和刑法進行全方位、多層次的研究，從而為國家制定有效的刑事政策提供理論支持。換言之，實現(xiàn)刑法研究的一體化。［12］151正如羅克辛教授所言，作為信條性的標準，要證明的僅僅是，不同的法律領(lǐng)域不是孤立地對立存在的，而是相互補充和相互支持的。［13］135在當下的綜合刑時代，如何博取各學(xué)科的研究成果，為刑法學(xué)的發(fā)展提供助力，從而實現(xiàn)社會的穩(wěn)定和有序發(fā)展?這也是刑法學(xué)和犯罪學(xué)研究的社會價值所在。

(二)量刑平衡的綜合裁量

我國《刑法》第十三條關(guān)于犯罪的立法定義，既未采用純粹的社會危害性標準，也未采用完全的刑事違法性標準，而是一種刑事違法性和社會危害性相結(jié)合、規(guī)范標準和非規(guī)范標準互為補充的復(fù)合標準。也就是說，行為罪與非罪的判定，不僅要受刑事違法性的形式制約，而且要受社會危害性的實質(zhì)限定。［12］105從立法的角度看，這是一種二元的判斷標準，也是綜合刑理論在立法中的具體體現(xiàn)。因此，在具體的司法裁量中，也一以貫之現(xiàn)代刑罰理論的綜合標準，既要突破古典的刑罰理論的絕對報應(yīng)思想，又客觀理性地考慮到司法成本和司法標準的可操作性問題。具體到司法實踐中，《量刑指導(dǎo)意見》從2010 年10 月1 日起在全國法院全面試行［14］572，試行四年來，取得了不少成績。全國各地的量刑在量刑規(guī)范化的指引下，有條不紊地進行。最高院對于量刑問題的具體指導(dǎo)，既體現(xiàn)了司法恪守罪刑法定原則的態(tài)度，又強調(diào)在司法裁量的范圍內(nèi)盡量理性、客觀地實現(xiàn)適度的刑罰裁量，達到罪刑的均衡。

在具體的刑罰裁量中，應(yīng)達到量刑的平衡。刑罰量上的平衡，是罪刑均衡原則的具體要求，也是實現(xiàn)罪刑均衡的必經(jīng)之路。［3］175因此，刑罰量在司法中的具體分配以實現(xiàn)量的平衡，這是罪刑平衡的一個重要方面。當然，量刑的平衡，也只是一種相對的平衡。就罪刑均衡而言，在實踐中沒有絕對客觀且唯一的標準。量刑均衡，在司法中也只是一種動態(tài)的基本平衡。至于如何考慮這種量刑的平衡度，筆者認為，可以有多種因素綜合考慮。比如當事人是否服判、民眾對判決的接受度、上訴上訪率等等。因此，在一些學(xué)者看來，司法者充當著“藥劑師”的角色［5］267，他們非常清楚司法過程中最有可能發(fā)生什么，對司法的各種變量了如指掌。而在司法裁量的過程中，最終的刑罰量也會由諸多因素綜合決定。優(yōu)秀的司法者會通過自身的努力，主動革新在精神層面落后的司法習(xí)慣和司法操作方式，通過自身的努力，作出自己認為最為合理的刑罰裁量。

三、司法裁量的刑事政策觀:應(yīng)罰性與需罰性的平衡

我國《刑法》第五條規(guī)定:“刑罰的輕重，應(yīng)當與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！薄缎谭ā返诹粭l規(guī)定:“對犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處?！比缟衔恼撌?，我國立法中對于違法性的闡述，是一種綜合考慮，既有具體違法性的衡量標準，又有社會危害性的社會評判標準。這種傳統(tǒng)的規(guī)范刑法學(xué)標準與社會學(xué)標準的統(tǒng)一，既是對傳統(tǒng)刑法解釋學(xué)的傳承，也是努力實現(xiàn)刑法的功能，理性分配司法資源的立法決策。

北京大學(xué)白建軍教授對罪刑均衡進行了大量的實證研究，對后來的有中國特色的量刑規(guī)范的出臺起到了重要參考意義。［15］具體到罪刑均衡的規(guī)范研究，應(yīng)罰性與需罰性兩個概念，值得深入討論。在罪刑均衡的關(guān)系中，盡管存在“無責(zé)任即無刑罰”(ohneSchuldkeine Strafe)的消極責(zé)任原則，但是“有責(zé)任”并不必然伴隨著刑罰。因此，在確定刑罰時，需要著眼于行為人行為的“應(yīng)刑罰性”的考慮［2］283，同時又要從刑事政策等社會學(xué)的視角對行為的需罰性進行考查。應(yīng)刑罰性，是指從規(guī)范的角度理解，廣義上說，構(gòu)成要件該當?shù)?，作為有?zé)的主體，則應(yīng)當受到刑罰的處罰。此種應(yīng)刑罰性，體現(xiàn)為刑法對正義的追求，即只要違反刑法禁止性命令的，即應(yīng)受到刑法的負面評價。但是，在實踐中，并不是所有造成法益侵害，且行為人具有責(zé)任能力的行為，就必然受到刑罰的懲罰。在考慮責(zé)任的時候，還需要考查行為的需罰性。

如果說應(yīng)罰性是一種邏輯上的應(yīng)然關(guān)系，那么需罰性則是從刑事政策的角度對刑罰裁量的具體指引。如羅克辛教授指出，在一般預(yù)防和罪責(zé)原則方面中存在的抽象的刑罰必要性，對于行為構(gòu)成來說，是一種刑事政策的引導(dǎo)性標準。［13］134從現(xiàn)實的狀況看，并不是有責(zé)任能力的行為主體，在為一定的違法行為后，必然遭遇刑罰的懲罰。按照我國的立法例，情節(jié)顯著輕微危害不大的，可以直接排除刑罰的處罰。所以，刑罰的應(yīng)罰性與需罰性，是兩個不同層面的問題。需罰性主要是基于社會管理和刑罰目的層面的考慮，特別是新派提出的刑罰目的主義的觀點。在刑罰目的主義看來，即便是一個行為符合構(gòu)成要件，行為主體也具有刑事責(zé)任能力，但從懲罰目的和教育刑的角度看，刑罰量卻因刑事政策和具體的情狀，出現(xiàn)較大差異。具體而言，同樣的行為結(jié)果，未成年人具有更大的可塑性和教育意義，因此刑罰的程度會相對低一些，這種需罰性的考慮，與古典的絕對報應(yīng)主義思想源于兩種不同的思維角度。目前，刑罰理論已經(jīng)走到了綜合刑時代，古典的報應(yīng)刑罰理論和新派的目的刑理論已經(jīng)經(jīng)過漫長的相互影響、相互融合階段，體現(xiàn)為目前的綜合刑理論。在傳統(tǒng)的刑法解釋學(xué)研究中，新派理論通過刑事政策貫徹到犯罪論體系中，最終影響到刑罰裁量的結(jié)果。因此，實現(xiàn)刑罰的應(yīng)罰性與需罰性的平衡，是刑罰裁量過程中，一個非常關(guān)鍵的因素。

(一)積極責(zé)任與消極責(zé)任的平衡

本文所講的責(zé)任，是德日三階層理論中的責(zé)任(Schuld)，其與我國學(xué)者經(jīng)常提到的刑事責(zé)任，或者罪責(zé)刑相適應(yīng)原則中的責(zé)，既有內(nèi)涵上的重迭，又有概念和適用范圍上的差別。責(zé)任，是指對行為人的“歸責(zé)可能性”或“非難可能性”，責(zé)任是連接行為與行為人之間的一種概念，也是行為人的行為是否成立犯罪的一個要素。［2］283如張明楷教授所言，如果認為刑事責(zé)任是犯罪的法律后果，那么，它就不只是犯罪與刑罰之間的一個中介，而是具有實質(zhì)內(nèi)容的概念，刑罰只是刑事責(zé)任的一種實現(xiàn)方式。［16］13因此，我國的刑法學(xué)研究，是在更寬泛的意義上使用刑事責(zé)任這一概念。本文嚴格按照規(guī)范的解釋，此處所指的責(zé)任是指犯罪論體系中，決定犯罪是否成立的責(zé)任要素，與我國刑法中常出現(xiàn)的基本上與刑罰后果相對應(yīng)的刑事責(zé)任的概念，差別甚大。

責(zé)任原則，是指在法政策上，針對實現(xiàn)一個構(gòu)成要件該當且具有違法性行為的行為人所科處的刑罰，判斷其是否具有妥當性而言。因此，責(zé)任原則包括三方面的內(nèi)涵:一是消極責(zé)任原則，即無責(zé)任即無刑罰;二是積極責(zé)任原則，即有責(zé)任即有刑罰;三是刑責(zé)均衡原則，即責(zé)任與刑罰應(yīng)成正比。［2］283積極責(zé)任原則，是指有責(zé)任就應(yīng)當受到刑罰的處罰，這是從應(yīng)罰性角度進行的思考。在現(xiàn)實中，基于刑事政策和刑罰目的的考慮，在有責(zé)的情況下，影響刑罰最終裁量的變量因素，如上文所述，又略顯復(fù)雜。在司法實踐中，并不是有責(zé)任就一定要受到懲罰，也并不是同樣的責(zé)任就會受到同樣的懲罰，而是要綜合包括行為當時的情狀、行為的后果以及行為人特點在內(nèi)的各種因素進行綜合考慮。刑罰的裁量，是諸多因素綜合的結(jié)果。對于需罰性的考慮，需要從刑事政策和社會情狀中找尋諸多變量因素。比如，同樣的殺人案件，很有可能會因為被害人身份的不同，在量刑上會有所差異。一個名人或政界要人的遇害，很可能會掀起一場司法或立法革新。因此，需罰性是對積極責(zé)任原則的補充，如我國刑法十三條的規(guī)定，情節(jié)顯著輕微危害不大的，即便是符合構(gòu)成要件，行為人也具有責(zé)任能力，但因為需罰性甚微或明顯不足，而直接免除刑罰處罰。同時，就責(zé)任原則而言，消極責(zé)任原則則是對刑罰底線的堅守。換言之，積極責(zé)任原則并不必然導(dǎo)致刑罰，而只有需罰性與應(yīng)罰性的結(jié)合，才能最終匯出具體的刑罰裁量。而消極責(zé)任原則，則是從保障人權(quán)的角度，對刑罰提出最低限度的要求，即沒有責(zé)任就沒有刑罰，刑罰的前提是必須要具備責(zé)任要素。

(二)打擊犯罪與保障人權(quán)的平衡

改革開放之后的幾十年，中國人和中國社會的價值選擇，更加偏向于功利主義。上到高層的決策，下到普通百姓的生存選擇，都非常推崇功利主義思想。國家極力宣傳，“白貓黑貓，能抓到老鼠就是好貓”的論斷，百姓的日常生活，也被經(jīng)濟利益最大化和追求最直接的物質(zhì)效用最大化的價值選擇所掌控。從刑法的選擇和刑事司法改革的路徑上看，刑事政策在近30 年的中國刑事法領(lǐng)域發(fā)揮了巨大的作用。在此段期間，刑事政策的變化和調(diào)整，讓刑法在適應(yīng)了快速發(fā)展的社會同時，通過打擊犯罪積極維持社會穩(wěn)定。但是，始終存在一個明顯的問題，即對人權(quán)的保障程度飽受詬病。

打擊犯罪與保障人權(quán)，二者需要實現(xiàn)動態(tài)的平衡。以維護社會秩序為目的的打擊犯罪思想，在打擊犯罪的同時，必須同時兼顧刑法保障人權(quán)的功能。長期以來，中國的傳統(tǒng)社會以團體為本位，傳統(tǒng)刑法文化也是以國家、家族為本位。因此，一直以來，對個體的權(quán)利和利益重視得不夠，常常以維護集體或國家的利益，公然地剝奪個體的正當利益。在現(xiàn)代文明的渲染下，特別是作為國家重要暴力工具的刑罰，在剝奪行為人權(quán)益的同時，一定要警惕對嫌疑人權(quán)益的保障。不能因為思維慣性，為了追求國家或集體利益，而無視于公民合法的個體權(quán)益。近年來，各種冤錯案層出不窮，再經(jīng)媒體的強力渲染，使得民眾對司法的公信力逐漸產(chǎn)生一種檢視的懷疑，公民對自身的安危也深感恐慌。因此，刑法在打擊犯罪的同時，一定要注重對個體權(quán)益的保障，刑罰必須通過合法、正當?shù)耐緩綄崿F(xiàn)刑法正義。刑罰裁量的過程，裁量者也要綜合考慮打擊犯罪的必要性與保障嫌疑人人權(quán)的必要性之間的平衡，以此實現(xiàn)打擊犯罪與保障人權(quán)的辯證統(tǒng)一。

四、目的刑論與犯罪實質(zhì)論的詮釋:刑罰效果及民眾接受度的考慮

在當今綜合刑時代，對目的刑的采納，既可以從刑事立法，也可以從刑事司法中找尋其蹤影。盡管依然有學(xué)者堅持古典的刑法體系，但我國的刑事法制已然走到了綜合刑時代，這也是目前世界刑事法的基本現(xiàn)狀。因而，對犯罪的解讀，也不單單是刑法條文上違反刑法規(guī)定的行為。犯罪是違反刑法規(guī)范的行為，同時，犯罪也是社會學(xué)意義上，造成了社會所不能接受的嚴重后果的行為。此時的犯罪概念，是一種實質(zhì)意義上的犯罪。筆者認為，在此綜合意義上討論罪刑均衡問題，顯得務(wù)實而又貼近司法實際。作為實體法意義上的罪刑均衡，是刑法所固有的屬性，因此，若要實現(xiàn)實質(zhì)意義上的罪刑均衡，必須發(fā)揮司法的自由裁量權(quán)，這也是立法者所預(yù)期和期待的目標。［17］110在目前的綜合刑時代，刑罰的目的不再是報應(yīng)或懲罰罪犯，而是包涵著現(xiàn)代文明社會的教育和矯正內(nèi)涵。對犯罪的解讀，也從之前單純的侵害法益和規(guī)范違反，解釋為以法益侵害為特征的對社會倫理制度的破壞。這種對犯罪的實質(zhì)解讀，也讓我們從更寬泛的角度了解和認識犯罪。對犯罪的研究，不單單是刑法條文上的把握，還有條文背后社會情狀和當事人具體情況的綜合考慮。刑罰裁量時，也要綜合刑罰效果以及民眾的接受度，以回應(yīng)刑法規(guī)定的合理性。同時，基于法規(guī)中規(guī)范與經(jīng)驗認知的緊張關(guān)系，在具體的司法過程中，結(jié)合具體的個案因素綜合裁量，這也是司法效用最大化的具體體現(xiàn)。

(一)刑罰理性主義與教育刑主義的指引

社會越是發(fā)展，人們越能發(fā)現(xiàn)刑罰的功能和效果是非常有限的。因此，理性而客觀地看待刑罰，是刑法理論和刑罰實踐繼續(xù)發(fā)展的前提和基礎(chǔ)。隨著人類文明程度的提升，刑罰理性的聲音日益高漲。刑罰已經(jīng)超越簡單的報應(yīng)或懲罰，也從原始的同態(tài)復(fù)仇或各種酷刑中逐步進化成為具有現(xiàn)代文化氣息的現(xiàn)代刑罰。國家通過現(xiàn)代刑罰，以刑罰的形式教育犯罪人不再犯罪，并努力使犯罪人回歸社會，同時通過刑罰的過程教育民眾遵守法規(guī)范。此時的刑罰，包涵了教育、改造、指引等現(xiàn)代意義。

隨著社會的發(fā)展，社會和民眾亦理性地發(fā)現(xiàn)刑罰并非萬能，且刑罰所能實現(xiàn)的功能亦非常有限。同時，刑罰本身也是一種有毒的惡。因此，隨著刑罰學(xué)研究的深入，慎刑思想廣為傳播。隨著教育刑思想的繼續(xù)推廣，文明和理性的刑罰在刑事法制中地位逐漸提升。在教育刑看來，為了實現(xiàn)刑罰的目的，量刑還需要考慮教育、改造、預(yù)防等刑事政策目的，這些影響量刑的事由稱為目的刑要素。［6］154因此，在綜合刑時代，刑罰的裁量不單單受犯罪行為的影響，還受到目的刑理論中刑罰目的和刑罰效果等因素的共同影響。18 世紀啟蒙思想家始終堅信理性具有統(tǒng)一性和不變性，因此，他們追尋同一性和普遍性就是理性本質(zhì)的表現(xiàn)，而認為理性的基本功用就是發(fā)現(xiàn)同一性和普遍性，沒有它，就不可能合理地把握和概括經(jīng)驗材料。［18］149但是，對于刑罰的認知，越是到后來，人們越能發(fā)現(xiàn)，對不同的犯罪人，刑罰的效果往往差別較大。因此，針對不同的犯罪人，應(yīng)當適用不同的刑罰，如此才是對刑罰的理性認知。隨著刑罰理論的發(fā)展和人們對刑罰認識的加深，刑罰的有限性和負面因素逐漸被理性辨識。在刑罰裁量的具體運作上，刑罰的個別化得到實務(wù)界的認同。綜合行為及行為人的特點進行刑罰的裁量，已經(jīng)在司法界達成某種程度的基本共識。

(二)量刑法理學(xué)模式與量刑社會學(xué)模式的結(jié)合

在理論上，有學(xué)者提出量刑的兩大模式，即量刑法理學(xué)模式和量刑社會學(xué)模式。［3］91筆者非常贊同這樣的分類，同時，認為此種分類與上述所討論的兩種不同的理論基礎(chǔ)有關(guān)。量刑法理學(xué)模式更接近于古典學(xué)派的絕對報應(yīng)主義，即同罪同罰，衡量刑罰的具體標準是行為所侵害的法益。因此，按照量刑法理學(xué)模式，應(yīng)當盡量地排除個案之間的差異，把具體的案情抽象為一個個可量化的元素，進而實現(xiàn)罪刑的恒定。而量刑社會學(xué)模式的理論基礎(chǔ)，則更接近于近代學(xué)派的社會責(zé)任論，基于犯罪原因的多樣性以及行為人特征的千差萬別，刑罰為了實現(xiàn)教育和矯正的目的，自然應(yīng)當是針對不同的個體進行不同的裁量。因此，在量刑社會學(xué)模式看來，刑罰個別化是實現(xiàn)社會正義和維護社會穩(wěn)定的最重要手段。兩種不同的量刑模式，都有其堅固的理論依據(jù)和社會基礎(chǔ)，也都是在司法實踐中努力追求公平正義而進行的司法選擇。

具體而言，量刑的法理學(xué)模式建立在“法律本質(zhì)即規(guī)則”的基本命題之上，量刑必須以刑法的規(guī)定以及量刑規(guī)則為標準。［19］量刑的法理學(xué)模式追求同罪同罰，絕對地排斥同罪異罰情況的出現(xiàn)。從理論上看，此種量刑模式是對古典的絕對報應(yīng)主義思想的傳承，在追求公平正義的道路上，其自然有著不可抹殺的優(yōu)勢，其更能以樸素正義的方式實現(xiàn)刑法面前人人平等原則。量刑法理學(xué)模式視量刑規(guī)則為邏輯過程，將個案視為一個具體且可量化變量的集合體，通過邏輯推演的方式，推導(dǎo)出具體的刑罰。在量刑法理學(xué)模式看來，同案異罰是一種不能容忍的不公平現(xiàn)象，而現(xiàn)實中千差萬別的案件都可以通過簡單的歸類，以法益侵害為標準將案件劃分為性質(zhì)相同、相近或相異的不同類罪。此種量刑模式，主要是追求刑罰結(jié)果與犯罪之間的某種恒定量化關(guān)系，排斥個案中的不確定因素，以此實現(xiàn)刑法正義。

量刑社會學(xué)模式，則是從社會學(xué)的視角看待犯罪與刑罰，將刑罰看成是不同社會情狀下的具體個案中的具體考慮。量刑社會學(xué)模式認為，量刑過程是人們的行動，而不是法律的邏輯運用。［3］95要將犯罪與刑罰問題導(dǎo)入一條規(guī)范研究的道路，還是將其引入社會學(xué)的方向，這是十余年來中國刑法學(xué)爭論和分歧比較大的一個問題。盡管作為大陸法系的優(yōu)秀代表德國和日本，其主流的刑法學(xué)研究方法都是規(guī)范的刑法解釋學(xué)研究。但是，從社會學(xué)的視角研究犯罪及其形成機制，進而從刑事政策的視角，對刑罰理論有所調(diào)整和運用，這也是社會發(fā)展之現(xiàn)實需要。正如近代的李斯特主張以社會政策的方法，從根本上解決犯罪問題，這正是德國學(xué)者在努力擺脫刑法解釋學(xué)自身的局限性時所作出的努力。因此，量刑社會學(xué)模式，迎合了社會現(xiàn)實的需要，在刑罰裁量中具有一定靈活性和適應(yīng)性，能夠從解決問題的角度出發(fā)，找尋到合適的刑罰。

基于以上的分析，筆者認為，刑法學(xué)的規(guī)范研究方法自然不可小覷，但從社會學(xué)的視角審視犯罪與刑罰則是貫通刑罰與犯罪論體系的一個核心紐帶。刑罰裁量不是簡單的邏輯推演，更不是機械的計算機輸入和輸出的公示計算。刑罰是國家刑法在處理復(fù)雜的犯罪問題時，所體現(xiàn)的國家態(tài)度。刑罰的內(nèi)涵隨著人類文明程度的不斷進步而體現(xiàn)出時代的新特征，刑罰裁量的過程既是刑法理論得到反復(fù)驗證的過程，又是國家公權(quán)力在應(yīng)對犯罪這一社會難題時，作出的理性響應(yīng)。因此，適合我國國情的量刑模式，應(yīng)當是量刑法理學(xué)模式與量刑社會學(xué)模式的融合。我國正處在綜合刑時代，刑罰理論也是既借鑒了古典的刑法學(xué)思想，又吸收了近代學(xué)派的諸多社會學(xué)研究方法和研究成果。從而，過于機械的量刑，會因為其機械和難以適應(yīng)多變的社會情狀而與司法實踐脫節(jié)，所以，刑罰裁量結(jié)果在某種意義上也取決于它的社會意義，指望法官對案件社會結(jié)構(gòu)事實視而不見，而僅僅按量刑規(guī)則去量刑是不符合現(xiàn)實狀況，因此刑法應(yīng)當通過可預(yù)測的模式反映社會環(huán)境。［3］102綜上，刑法學(xué)畢竟是一門以規(guī)范研究為主的學(xué)問，過于社會化導(dǎo)向的量刑，將給司法裁量的穩(wěn)定性和可預(yù)測性帶來莫大的挑戰(zhàn)。因此，將二者有機地結(jié)合，方是量刑合理化的最佳模式。

(三)引入量刑聽證制度的構(gòu)想

對量刑問題的重視，必然會在程序上有相應(yīng)的調(diào)整。一則，法官的判決書應(yīng)當增加量刑部分的說理，用事實與說理論證量刑的公正與合理。同時，筆者認為，在訴訟程序上，可以考慮在某些特定案件中，出于現(xiàn)實的需要，增加量刑聽證程序。量刑聽證程序是在判決之前，根據(jù)當事人的申請，要求法官對于影響案件量刑的各個要素，再一次進行全方位了解的訴訟程序。

在美國，有量刑聽證程序的設(shè)置。筆者認為，基于司法公正和公信力的考慮，我國也可以適當借鑒量刑聽證制度。例如，某些特別疑難的案件，或者當事人異議特別大的案件，可以召開公開的量刑聽證，由主審法官主持，充分聽取各方意見，為各方質(zhì)辯提供機會和場所。目前，在我國刑事司法中，已經(jīng)有刑事和解以及庭前會議程序。從某種意義上而言，庭前會議既充當了讓和解雙方當事人充分了解和協(xié)商的角色，又在量刑上使得當事方與法官達成某種協(xié)商的可能。當然，刑事和解中的量刑協(xié)商與量刑聽證制度差異較大。因為在量刑聽證會上，主要是進一步核實被告人的量刑情節(jié)(包括法定和酌定量刑情節(jié))和適用法定刑，聽取檢察機關(guān)、公安機關(guān)、被告人及其家庭與單位、受害人等多方面的意見。量刑聽證會后，經(jīng)合議庭討論，結(jié)合刑法規(guī)定并綜合考慮各方面意見，進行量刑。因此，量刑聽證制度的引入，將從訴訟程序上加大對量刑這一環(huán)節(jié)的重視程度，進而更重視和保障當事人的切身利益。

五、結(jié)語

罪刑均衡是刑法的一大基本原則，也是實現(xiàn)刑法正義的必要途徑。在罪刑法定的原則下，如何實現(xiàn)罪刑均衡?這既是考驗我國司法制度和司法程序的重要環(huán)節(jié)，也是考驗法官智慧和能力的重要因素。在現(xiàn)實的司法實踐中，法與理的緊張關(guān)系時有發(fā)生。司法裁量中的法官，就像戴著腳鐐的舞蹈者，既不能違反罪刑法定原則，又要盡量平衡各種關(guān)系，最終做出均衡的刑罰裁量。從刑罰裁量的模式上，希望實現(xiàn)量刑學(xué)理模式與量刑社會學(xué)模式的結(jié)合，并希望引入量刑聽證制度，以真正實現(xiàn)量刑均衡。本文的論述，希望對我國的司法裁量有所裨益。

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