技術(shù)措施保護的國際條約義務(wù)研究——兼論我國《著作權(quán)法》第三次修改

湛 茜

(華東師范大學(xué) 法律系，上海 200062)

隨著數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，數(shù)字環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)保護和執(zhí)法逐漸成為一項重要的課題。世界知識產(chǎn)權(quán)組織兩個因特網(wǎng)條約以及《反假冒貿(mào)易協(xié)定》均對數(shù)字知識保護進行專門規(guī)定。本文以技術(shù)措施為視角，對上述國際條約下各成員國反規(guī)避技術(shù)措施的國際義務(wù)進行解讀;并結(jié)合我國現(xiàn)行立法，探析我國《著作權(quán)法》第三次修改技術(shù)措施的相關(guān)改革。

一、因特網(wǎng)條約有關(guān)技術(shù)措施的規(guī)定

數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展促使人們更加便捷地獲取受保護作品，也因此增加了數(shù)字盜版的危險性。伴隨技術(shù)發(fā)展給知識產(chǎn)權(quán)保護不斷帶來的挑戰(zhàn)，國際社會普遍認識到，就作品的數(shù)字化使用而言，僅僅規(guī)定權(quán)利尚不充分;數(shù)字環(huán)境下如果缺乏用于許可監(jiān)管作品的技術(shù)措施的支持，任何權(quán)利都不能得到有效適用。數(shù)字環(huán)境下技術(shù)措施的采用能夠極大提高著作權(quán)權(quán)利的可行使性，因此作者和其他權(quán)利人越來越依賴于技術(shù)手段來控制未經(jīng)授權(quán)復(fù)制、傳播或使用其作品的行為。盡管是否采用技術(shù)措施最終取決于作者，但在法律層面上卻有必要對技術(shù)措施提供一定法律保護。多年以來，部分國內(nèi)立法和區(qū)域立法已經(jīng)確認有必要保護技術(shù)措施。

由于時代和技術(shù)的局限性，《巴黎公約》和TRIPS協(xié)定并未包含任何數(shù)字執(zhí)法措施條款。技術(shù)措施在國際法領(lǐng)域中最早見于WCT第11條和WPPT第18條。因特網(wǎng)條約通過對技術(shù)措施本身的法律保護，創(chuàng)造了一種獨特的著作權(quán)保護模式，旨在確保那些對于數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)保護、實施和執(zhí)法所必不可少的技術(shù)措施的實際適用。WCT 第 11 條規(guī)定——締約各方應(yīng)規(guī)定適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo和有效的法律補救辦法，制止規(guī)避由作者為行使本條約或《伯爾尼公約》所規(guī)定的權(quán)利而使用的、對就其作品進行未經(jīng)該有關(guān)作者許可或未由法律準許的行為加以約束的有效技術(shù)措施。該反規(guī)避措施條款中的關(guān)鍵構(gòu)成要素(key elements)對于決定各成員履行國際義務(wù)的范圍和程度至關(guān)重要，因此非常有必要進行細致研究。

(一)適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(Adequate Legal Protection)

WCT未規(guī)定任何保護技術(shù)措施的具體模式，各成員僅需要通過提供“適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo”來預(yù)防規(guī)避行為;且條約本身并未對何為“適當(dāng)”保護做出界定，各成員可以根據(jù)其法律傳統(tǒng)適當(dāng)?shù)亟忉屵@一術(shù)語。Geist認為，衡量各成員國內(nèi)立法是否符合“適當(dāng)性標準”(adequacy criterion)，取決于各國提供的法律保護是否能夠提供且任何一個理性的人會視其為明顯有效的相關(guān)保護措施;由于所有技術(shù)措施都有被規(guī)避之虞，該條款似乎也表明，各國無須對技術(shù)措施提供完善保護。Reinboth 和 Lewinski則認為，適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo意味著各成員應(yīng)在強有力地保護作者利益與保護其他人利益之間達成一種平衡。

(二)有效的法律救濟(Effective Legal Remedies)

WCT不要求各成員必須在其著作權(quán)立法中規(guī)定反規(guī)避措施，各國可將反規(guī)避措施納入其他法律范疇，例如刑法或反不正當(dāng)競爭法。WCT第11條簡單地規(guī)定各成員需要執(zhí)行有效的法律救濟，WCT第14條第1款做出補充性規(guī)定:各成員有義務(wù)采取，與其法律體系相一致的，足以確保本條約適用的必要措施。僅從條文上看，WCT并未界定任何具體的救濟措施形式，也并未給予各成員任何具體指導(dǎo)。Ficsor認為，首先民事救濟必不可少;對于非法規(guī)避工具的制造、進口和銷售可適當(dāng)采取刑事救濟措施;考慮到規(guī)避準備性行為的特性，還需采取一定的臨時性措施和邊境措施。TRIPS協(xié)定知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法相關(guān)條款則界定了法律救濟方式的基本范圍?？傮w而言，制止規(guī)避技術(shù)措施的救濟方式必須足夠快捷、有效，足以遏制黑客企圖破壞技術(shù)措施竊取內(nèi)容的根本動機。

(三)有效技術(shù)措施(Effective Technological Measures)

作為因特網(wǎng)條約的準備性文件，《擬由外交會議審議的〈關(guān)于保護文學(xué)和藝術(shù)作品若干問題的條約〉實質(zhì)性條款的基礎(chǔ)提案》第13條第3款曾采用“破壞保護的裝置”(protectiondefeating device)的表述，并將其界定為“任何裝置、產(chǎn)品或任何裝置產(chǎn)品中含有的部件，其主要目的或作用在于規(guī)避用以預(yù)防或限制任何本條約規(guī)定的權(quán)利所適用的行為的任何程序、治理、機制或系統(tǒng)”。但是WCT最終文本并未對“技術(shù)措施”做出任何界定，而是交由各成員國內(nèi)法自行定義。

1.有效標準(Effectiveness Requirement)

WCT第11條植入了技術(shù)措施的“有效性標準”——作者為保護其作品而使用的技術(shù)措施若要獲得保護，其本身必須是有效的。對于有效性標準的理解可以分為兩個層面:一方面，“有效性標準”旨在確保那些可被輕而易舉或不經(jīng)意間規(guī)避的技術(shù)措施不應(yīng)受到法律保護。換言之，過于簡單無效的技術(shù)措施不應(yīng)獲得法律保護，權(quán)利人也不能聲稱任何其采取的技術(shù)控制都是應(yīng)受法律保護的技術(shù)措施。另一方面，技術(shù)措施應(yīng)旨在實現(xiàn)防御效果，完全有效、任何情況下都不會被規(guī)避的技術(shù)措施，無須任何法律保護。如果要求一項措施能夠抵御一切規(guī)避行為，才能視為有效措施，則沒有任何必要對其提供法律保護，因為該措施自己就能很好地勝任保護的職責(zé)。因此考慮到技術(shù)措施本身的不完美，該條款并非僅為那些最有效、技術(shù)最為先進的技術(shù)措施提供保護。只有那些可能受到攻擊的技術(shù)措施最需要法律保護。技術(shù)措施曾經(jīng)被規(guī)避的事實，或者規(guī)避工具的存在，并不影響如何判斷一項措施的有效性。因此，一項技術(shù)措施，只要其在正常運作過程中以任何方式限制作品的接觸和使用，就應(yīng)該受到保護。

Samuelson認為，WCT引入“有效性標準”最合理的解釋則是——條約談判過程中部分國家希望在他國立法并未對技術(shù)措施提供適當(dāng)法律保護的情況下，可以質(zhì)疑該國立法是否履行條約義務(wù)。由于概念上的不確定性，有效性一詞在各國立法中以各種不同方式加以界定?？v觀各國立法，有效性一詞的概念也并非十分清楚一致。美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》和《歐盟信息社會版權(quán)指令》均對技術(shù)措施的有效性做出不同界定。

2.技術(shù)標準(Technological Requirement)

WCT僅對“技術(shù)”措施提供法律保護，這意味著非技術(shù)類保護措施的規(guī)避則不屬于該范疇。條約并未定義“技術(shù)”一詞，因為飛速變化發(fā)展的技術(shù)足以很快使得任何有關(guān)技術(shù)的定義變得陳舊無用。值得注意的是，數(shù)字環(huán)境下的保護措施并非都是技術(shù)措施，例如一項數(shù)字作品也可以通過合同壁壘的方式加以保護，其他人對該壁壘的規(guī)避并不受到第11條的規(guī)制，因為合同保護措施并非條約所涉及的技術(shù)措施。

3.作者為行使其著作權(quán)而使用的技術(shù)措施

除了“有效性”和“技術(shù)性”要求外，WCT規(guī)定技術(shù)措施還必須滿足三個要件:(1)為作者所使用;(2)與行使著作權(quán)相關(guān);(3)用于限制未經(jīng)作者授權(quán)或法律許可的行為。

首先，WCT第11條明確技術(shù)措施應(yīng)“為作者所使用”——作者有權(quán)決定是否采用以及采用何種類型技術(shù)措施。但是這并不意味著對于技術(shù)措施的法律保護僅限于那些實際由作者采用的技術(shù)措施，因為此種解讀會使得獲得作者授權(quán)的第三人采用的技術(shù)措施無法得到法律保護，很顯然這與WCT保護作者的初衷不符。很多情況下也很難區(qū)分一項技術(shù)措施究竟是作者采用或第三人采用。

其次，WCT規(guī)定技術(shù)措施應(yīng)為“作者為行使WIPO因特網(wǎng)條約或《伯爾尼公約》下的權(quán)利”而采用的技術(shù)措施。這意味著對于技術(shù)措施的法律保護，僅僅涉及作者為行使其著作權(quán)而采用的技術(shù)措施。用于保護不受版權(quán)法保護的數(shù)據(jù)，以及處于公共領(lǐng)域內(nèi)的作品的技術(shù)措施并不屬于WCT第11條的規(guī)制范疇，因為此類技術(shù)措施并非作者為“行使其著作權(quán)”而采用的措施。

再次，WCT要求技術(shù)措施用于“限制未經(jīng)作者或法律許可的行為”。后兩個條件之間具有遞進關(guān)系——技術(shù)措施必須是作者為了行使著作權(quán)而采用的技術(shù)措施，并且用于限制未經(jīng)作者授權(quán)或法律許可的行為。這說明，僅僅要求技術(shù)措施用于行使著作權(quán)并不充分，技術(shù)措施還必須能夠限制受到著作權(quán)法保護的行為。因此只有當(dāng)技術(shù)措施被用來控制未經(jīng)授權(quán)而使用作品的行為時，各成員才有義務(wù)保護技術(shù)措施以制止規(guī)避。如果行為人已經(jīng)事先獲得作者許可后使用作品，或者國內(nèi)立著作權(quán)法作出限制例外情形規(guī)定，這種情況下各成員無義務(wù)限制某些規(guī)避行為。

Werra認為，只有基于“侵權(quán)目的”(infringing purposes)對技術(shù)措施進行規(guī)避的行為才屬于WCT第11條的調(diào)整范圍。盡管侵權(quán)一詞并未出現(xiàn)在該款條文中，該條款要求各成員禁止任何作者為行使其權(quán)利而需要限制的行為。值得注意的是，認定技術(shù)措施的規(guī)避行為和著作權(quán)侵權(quán)行為之間存在明顯差異:只要實際發(fā)生規(guī)避行為，就違反了WCT第11條的規(guī)定;當(dāng)事人無須證明這種規(guī)避行為實際最終導(dǎo)致了版權(quán)侵權(quán)。Vinje認為，該要求旨在確保著作權(quán)法和技術(shù)措施法律保護各自調(diào)整范圍之間存在一定重合。

(四)規(guī)避(Circumvention)

WCT第11條制定過程中的首要議題集中于:保護技術(shù)措施僅限于制止規(guī)避行為，還是應(yīng)當(dāng)擴展到制止提供規(guī)避的工具和服務(wù)?

1.規(guī)避行為(Circumvention Acts)

從技術(shù)層面而言，規(guī)避行為是指通過一定方式操縱技術(shù)措施，得以限制或消除技術(shù)措施本應(yīng)實現(xiàn)的功能。解碼技術(shù)措施，或侵入封閉式系統(tǒng)都是比較明顯的規(guī)避行為;規(guī)避也可以包括其他方式，例如在網(wǎng)絡(luò)上提供密碼或注冊碼、分解軟件包、竄改電子水印等。美國DMCA將規(guī)避行為定義為“解擾加擾作品、解碼編碼作品，或者避免、繞開、移除、解除或損害技術(shù)措施的行為”。

《基礎(chǔ)提案》第13條第1款曾經(jīng)明確列舉禁止規(guī)避的范圍，其中不僅禁止規(guī)避技術(shù)措施的“非法行為”(unlawful acts)，也明確禁止行為人進口、制造和銷售(importation，manufacture or distribution)“破壞保護的裝置”，以及行為人提供或從事(offer or performance)“規(guī)避服務(wù)”。但是WCT第11條僅僅籠統(tǒng)規(guī)定限制“任何可能導(dǎo)致規(guī)避有效技術(shù)措施的行為”(circumvention of effective technological meas-ures)，并未明確涉及規(guī)避工具和規(guī)避服務(wù)等準備性行為。

2.規(guī)避工具(Circumvention Devices)

WCT起草過程中，僅美國代表團在專家委員會第五次會議中建議:禁止向公眾提供規(guī)避工具，《基本建議》第13條第1款也曾采納美國建議。然而，由于大多數(shù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織成員國在外交會議上明確反對該條款，傾向于采取更開放式的表述，WCT最終文本僅提及規(guī)避行為，條款本身沒有明確其是否適用于規(guī)避工具[11]69。

學(xué)者討論的核心問題集中在規(guī)避一詞是否僅僅涉及“規(guī)避行為”本身，還是涵蓋更具有經(jīng)濟重要性的“準備行為”(preparatory acts)，例如提供用于規(guī)避行為的工具或服務(wù)?很多學(xué)者認為，雖然條約本身僅僅明確提及規(guī)避行為，但是基于保護權(quán)利人合法利益和保護技術(shù)措施的需要，該條款應(yīng)同樣適用于規(guī)避工具。Ginsburg認為，首先如果條款本身僅限于規(guī)避行為，則意味著著作權(quán)人需要自己證明規(guī)避行為的存在。規(guī)避行為具有很強的私密性，通常發(fā)生在個人住宅或辦公室。因此，對于規(guī)避行為的執(zhí)法往往非常困難。其次，鑒于破解技術(shù)措施的復(fù)雜性，鮮有用戶能在缺乏工具輔助下獨立移除、破壞和繞開技術(shù)措施，因此在缺乏規(guī)避工具的情況下，規(guī)避行為較少發(fā)生。規(guī)避工具或服務(wù)的獲取通常發(fā)生公共空間，例如特定市場或網(wǎng)絡(luò)交易平臺，因此追查工具提供者遠比追查大量工具消費者更行之有效。如果同時禁止規(guī)避行為和規(guī)避工具能促使該條款發(fā)揮更大實際效用。

再如Ficsor認為，規(guī)避一詞的理解應(yīng)當(dāng)結(jié)合條款上下文。如果WCT第11條僅限于禁止規(guī)避行為，而不包括規(guī)避工具，這顯然與第11條要求成員國提供適當(dāng)法律保護和有效法律救濟的初衷不符。各成員國只有禁止交易規(guī)避工具，才被視為履行WCT第11條項下的國際條約義務(wù)。如果不禁止規(guī)避工具，則無疑為侵權(quán)人規(guī)避行為鋪平了道路。因此，第11條不僅禁止規(guī)避行為也包括規(guī)避工具。WIPO也承認，僅禁止規(guī)避行為的方式并不充分。如果人們可以合法購買(或免費接受)用于破壞技術(shù)措施的工具或服務(wù)，那么權(quán)利人就更難以維持其技術(shù)保護。為了提供有效的反規(guī)避救濟，各國法律應(yīng)當(dāng)禁止制造銷售用于規(guī)避技術(shù)措施的工具本身。WCT第11條的表達寬泛且中性，該條款究竟僅限于規(guī)避行為，或者同時包含規(guī)避工具，最終取決于各國立法。在履行條約義務(wù)時，各國政府普遍意識到為了提供適當(dāng)且有效的法律保護，國內(nèi)立法大多同時涵蓋規(guī)避行為和規(guī)避工具。

3.主觀認知 (Knowledge of Circumvention)

在WCT起草過程中，歐共體在專家委員會第七次會議上曾建議增加對侵權(quán)行為人主觀方面的要求?！痘A(chǔ)提案》第13條第1款采納歐共體建議，對規(guī)避行為人的主觀認知狀態(tài)做出規(guī)定——侵權(quán)行為人必須是“明知或有合理理由應(yīng)知”(know or have reasonable grounds to know)工具或服務(wù)具有規(guī)避特定技術(shù)措施的目的或效果。但是WCT最終文本并未明確規(guī)定對規(guī)避人的主觀狀態(tài)。認定行為人主觀心理狀態(tài)通常與技術(shù)措施的有效性密不可分。如果權(quán)利人采取的技術(shù)措施在其正常運作過程中能夠有效發(fā)揮作用，那么行為人在規(guī)避過程中不可能不知曉技術(shù)措施的存在。

WCT第11條是多邊條約中第一個單獨規(guī)定技術(shù)措施法律保護的條款，該條款并未授予作者新的實質(zhì)性權(quán)利;它只是在作者試圖通過技術(shù)手段來行使和管理他們的權(quán)利時，給予作者專門的法律保護。就國際條約義務(wù)而言，WCT僅僅授予各國立法機構(gòu)一個靈活的保護技術(shù)措施的基本框架，并未規(guī)定任何保護技術(shù)措施的具體模式，各成員國在很大程度上可以自由決定如何履行其反規(guī)避措施的國際法義務(wù)。

WCT起草過程表明各國在制定禁止規(guī)避技術(shù)措施的問題上普遍缺乏經(jīng)驗，因此條約文本仍然存在較多細節(jié)上的爭議，例如技術(shù)措施的定義、禁止規(guī)避的范圍等。因此各成員的主要擔(dān)憂表現(xiàn)為——擬定條約文本含義比較模糊，可能會引起誤解，甚至可能導(dǎo)致發(fā)展中國家無法在其國內(nèi)法中實施。WCT第 11條受到的最大詬病也在于其過于依賴各成員國內(nèi)立法。從本質(zhì)上講，WCT第11條提供的僅是對技術(shù)措施的最低限度保護(minimum standard protection)，各成員可以在其國內(nèi)法中給予更高水平的保護。因此 WIPO 也指出，由于條約條款僅具有一般的性質(zhì)，各國制定的相關(guān)條款應(yīng)該更為細致深入，從而可以對技術(shù)措施提供有效的保護。有學(xué)者認為，WCT的最低保護標準模式并不利于全球化市場的發(fā)展，因為技術(shù)措施的適用沒有任何物質(zhì)和地理的界限，如果對其保護采用不同的國內(nèi)法標準，則無疑會產(chǎn)生很多問題。由于各國有權(quán)自行決定如何執(zhí)行條約義務(wù)，因此各國國內(nèi)立法規(guī)定的權(quán)利范圍和例外情況均存在很大差異。各國立法的不一致不僅會導(dǎo)致WCT實施的困難，也會影響全球信息網(wǎng)絡(luò)的增長。ACTA的制定，完善了有關(guān)保護技術(shù)措施的規(guī)范，使得有關(guān)技術(shù)措施保護的國際法義務(wù)進一步加強。

二、《反假冒貿(mào)易協(xié)定》有關(guān)技術(shù)措施的立法發(fā)展

ACTA“知識產(chǎn)權(quán)實施(enforcement)”一章分為四個部分:民事執(zhí)法、邊境措施、刑事執(zhí)法以及數(shù)字環(huán)境。在前三章節(jié)的制定中，由于各締約國均為TRIPS協(xié)定成員，必須遵循TRIPS協(xié)定規(guī)定的最低保護標準，因此具有一定的共同立法基礎(chǔ)。ACTA數(shù)字環(huán)境一節(jié)直至2008年巴黎會談才被納入討論范圍，與其他章節(jié)談判不同，并非所有成員都批準了WIPO因特網(wǎng)條約，且各國對于數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)保護例外限制情形立法迥異，因此數(shù)字環(huán)境一節(jié)自條約談判以來一直存在較多爭議。

ACTA談判協(xié)商中出現(xiàn)多版法律草案，包括2010年1月文本、2010年4月文本、2010年7月文本、2010年11月文本，以及2011年5月最終文本。ACTA每個草案的改進，表明了美國從一開始堅持《美韓自由貿(mào)易協(xié)定》中的文本表述，到逐漸兼容各國立法模式的態(tài)度轉(zhuǎn)變。美國最初建議稿中，要求各成員提供刑事懲罰和民事救濟措施，以便對技術(shù)措施提供比WIPO因特網(wǎng)條約更強的保護。由于歐盟、日本和新西蘭并不受到《美韓自由貿(mào)易協(xié)定》的約束，因此均明確對于ACTA納入刑事救濟手段表示質(zhì)疑，最終ACAT并未提及任何民事或刑事救濟手段。歐盟、墨西哥、新加坡、摩洛哥和澳大利亞贊成的核心條款，在很大程度上僅僅是對WIPO因特網(wǎng)條約反規(guī)避條款的復(fù)述。Weatherall認為ACTA的保護標準在很大程度上弱于美韓自由貿(mào)易協(xié)定標準，美國自由貿(mào)易協(xié)定標準并未實現(xiàn)多邊化。

ACTA反規(guī)避條款包括第27條第5款、第6款和第8款。從條款設(shè)計上來看，ACTA第27條涵蓋了《美韓自由貿(mào)易協(xié)定》第18條，以及《歐盟信息社會版權(quán)指令》第7條的規(guī)定。從內(nèi)容上來看，ACTA反規(guī)避條款相對WCT第11條而言，主要具有以下進展:

(一)界定了技術(shù)措施

ACTA第27條第5款采用了類似WCT第11條的表述方式，沿襲了原先技術(shù)措施的國際義務(wù)。不同于 WCT，ACTA 第27 條以腳注方式對“技術(shù)措施”及其“有效標準”首次做出明確界定。各成員對于關(guān)鍵概念的共同認可是ACTA的突出貢獻之一。

首先，ACTA對“技術(shù)措施”做出了寬泛的定義——“技術(shù)措施是指依據(jù)締約方的法律規(guī)定，在正常使用中(in the normal course of its operation)用以阻止或者限制(prevent or restrict)未經(jīng)作者、表演者或者錄音制品制作者授權(quán)而涉及其作品、表演或錄音制品的行為的任何技術(shù)、裝置或組件(technology，device，or component)”。ACTA談判過程中，締約國對于技術(shù)措施是否同時包含“準入控制”或“復(fù)制控制”，一直存在較大分歧。ACTA 2010年11月文本為了協(xié)調(diào)締約國之間差異，引入兩個非常重要的條件旨在限制ACTA項下的國際條約義務(wù)范圍。這兩個條件分別是:第一，有關(guān)技術(shù)措施的定義應(yīng)根據(jù)各成員國內(nèi)法規(guī)定(as provided by a Party's law)。第二，各成員禁止規(guī)避行為、營銷規(guī)避工具的條約義務(wù)僅限于本國法律規(guī)定范圍之內(nèi)(to the extent provided by the Party's law)。ACTA最終文本則以腳注方式說明了技術(shù)措施包括訪問控制和復(fù)制控制。ACTA文本設(shè)計最終體現(xiàn)為，美國和歐盟都可以在不要求另一方做出改變的同時保留自己國內(nèi)法的保護性做法。

其次，WIPO因特網(wǎng)條約并未明確何為有效技術(shù)措施，ACTA首次明確了一直以來模糊不清的技術(shù)措施的“有效性標準”——在不影響締約國法律所規(guī)定的版權(quán)或相關(guān)權(quán)利范圍的前提下，當(dāng)被保護的作品、表演和錄音制品的使用是由作者、表演者或錄音制品制作者通過采用具有保護效果(achieves the objective of protection)的訪問控制(access control)或保護程序(protection process)所控制時，該技術(shù)措施被視為有效。因此，只要作品通過相關(guān)“準入控制”或“保護程序”(例如加密、加擾或復(fù)制控制)的應(yīng)用而受到控制，該技術(shù)措施便被視為有效。Kaminski認為，即便是低于標準化或者設(shè)計不佳的數(shù)字權(quán)利管理系統(tǒng)，只要其本身是技術(shù)并能實現(xiàn)保護的目的，也可以被視為有效并因此獲得法律保護。

(二)擴大了規(guī)避范圍

ACTA反規(guī)避條款在很大程度上改變了原先互聯(lián)網(wǎng)條約所確立的國際法義務(wù)范圍，其主要體現(xiàn)在ACTA引入的新段落——第27條第6款。該款對各成員國如何履行第27條第5款項下的國際條約義務(wù)——“提供適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo和有效的法律救濟”——做出進一步更為明確的界定。第27條第6款A(yù)項主要涉及規(guī)避行為和營銷規(guī)避工具;B項涉及制造、進口和銷售規(guī)避工具。具體而言，各締約方應(yīng)規(guī)定至少針對以下幾種情況而提供保障:

1.未經(jīng)授權(quán)的規(guī)避行為(Unauthorized Circumvention Acts)

ACTA第27條第6款A(yù)項I節(jié)規(guī)定，各成員國應(yīng)在本國法律范圍內(nèi)，禁止任何明知或有合理理由應(yīng)知而在未經(jīng)授權(quán)的情況下規(guī)避有效技術(shù)措施的行為。對于規(guī)避行為的禁止范圍，從最初的限制規(guī)避任何“準入控制”，變?yōu)榻挂?guī)避任何用于限制未經(jīng)權(quán)利人或法律許可的行為的技術(shù)措施，腳注規(guī)定也允許成員國繼續(xù)維持其允許對“復(fù)制控制”的規(guī)避。

ACTA條約與WCT一致，規(guī)定各成員必須禁止所有未經(jīng)授權(quán)規(guī)避有效技術(shù)措施的行為;他們的不同點在于，WCT對于規(guī)避行為人的主觀心理狀態(tài)并未做出明確要求，而ACTA條約則明確規(guī)定了行為人的主觀狀態(tài)必須為“明知或有合理理由應(yīng)知”(knowingly or with reasonable grounds to know)。ACTA 2010年1月和4月文本的表述略有不同——“如果行為人存在故意行為的適當(dāng)情形下，各成員有義務(wù)提供民事和刑事救濟措施”，對于條文中的“故意行為”(willful conduct)一詞，歐盟將其解釋為——行為人實際明知或有合理理由應(yīng)知其正在規(guī)避技術(shù)措施。ACTA 2010年7月文本首次在條文正文中明確規(guī)定行為人的主觀心理狀態(tài)要求。

2.通過營銷方式提供規(guī)避工具(Offering by Marketing)

比WCT更進一步，ACTA不僅限制規(guī)避行為，也明文禁止任何“準備行為”(preparatory acts)。ACTA第27條第6款A(yù)項II節(jié)規(guī)定，除規(guī)避技術(shù)措施的行為本身，各成員國還應(yīng)在本國法律范圍內(nèi)，禁止任何通過營銷方式向公眾提供規(guī)避有效技術(shù)措施的裝置或產(chǎn)品或服務(wù)。ACTA 2010年1月文本、4月文本和7月文本A項均無相同表述，營銷一詞在上述三個文本內(nèi)都出現(xiàn)在該條款的B項中——“如果一項技術(shù)、裝置、產(chǎn)品及其部件，旨在規(guī)避有效技術(shù)措施而進行營銷，各成員有義務(wù)禁止上述產(chǎn)品的制造、進口和銷售”。有關(guān)各成員禁止以營銷方式向公眾提供規(guī)避工具的獨立條約義務(wù)，直至2010年11月文本才首次出現(xiàn)在第2.18.4條A款I(lǐng)I節(jié)下，并被保留在ACTA最終文本中。關(guān)于該節(jié)中“營銷”(marketing)一詞的理解很重要?！杜＝蛟~典》將營銷一詞界定為:宣傳或銷售產(chǎn)品服務(wù)的行為或交易，包括市場調(diào)研和廣告宣傳。由此可見，營銷規(guī)避工具行為的非法性并不以已經(jīng)實際發(fā)生營銷結(jié)果為條件。值得注意的是，ACTA第27條第6款A(yù)項下的條約義務(wù)，無論是規(guī)避行為，抑或營銷規(guī)避工具，各成員國僅在其本國法律范圍之內(nèi)有履行義務(wù)。

3.制造、進口或銷售規(guī)避工具(Manufacture，Importation and Distribution)

ACTA第27條第6款B項規(guī)定，各成員國有義務(wù)禁止任何制造、進口或銷售裝置產(chǎn)品或提供相應(yīng)服務(wù)，如果該產(chǎn)品或服務(wù)主要為規(guī)避有效技術(shù)措施而設(shè)計或制造(primarily designed or produced)，或者除規(guī)避技術(shù)措施之外該產(chǎn)品或服務(wù)僅具有限的商業(yè)用途(limited commercially significant purpose)。

ACTA早期文本的反規(guī)避條款在邏輯設(shè)計上分為兩個層面:A項調(diào)整規(guī)避行為;B項調(diào)整規(guī)避工具。由于ACTA 1月文本和4月文本中B項表述較為模糊，7月文本對B項涉及的三種不同情況進行了區(qū)分:第一類針對營銷規(guī)避工具;第二類針對主要為規(guī)避有效技術(shù)措施而設(shè)計或制造的規(guī)避工具;第三類則針對除規(guī)避功能之外僅具有限商業(yè)用途的規(guī)避工具。ACTA 2010年11月文本和最終文本并沒有延續(xù)之前的邏輯設(shè)計，而是將原來B項第一類情況——“營銷規(guī)避工具”——納入 A項規(guī)定第II節(jié)。

雖然ACTA第27條第6款B項與A項第II節(jié)的調(diào)整對象均涉及“規(guī)避工具”，但在調(diào)整模式上存在下述主要差異:第一，A項第I節(jié)和第II節(jié)的適用前提為“在本國法律范圍之內(nèi)”，這意味著ACTA各成員禁止規(guī)避技術(shù)措施行為、營銷規(guī)避工具的條約義務(wù)，僅限于各成員的國內(nèi)法范圍。如果各成員國國內(nèi)法有不同規(guī)定，可以對此條約義務(wù)做出保留;反之，B項的適用則無此限制，在締約國之間的適用可能會更趨于一致。第二，A項第II節(jié)僅適用以營銷方式向公眾提供規(guī)避工具或服務(wù)，行為主體為規(guī)避工具的提供者;而B項的適用范圍則更廣，延伸至規(guī)避工具的制造、進口和銷售，行為主體可能涉及規(guī)避工具的制造商、進口商以及銷售商。第三，A項第II節(jié)對于規(guī)避工具的主要功能未做出限制，只要其能夠規(guī)避有效技術(shù)措施即可;而B項則對規(guī)避工具的主要功能和商業(yè)目的做出區(qū)分要求，只有當(dāng)規(guī)避工具的設(shè)計制造主要旨在規(guī)避技術(shù)措施時，或除規(guī)避功能之外其商業(yè)用途非常有限時，才屬于B項調(diào)整范圍;如果一項產(chǎn)品的主要功能為合法功能，則不屬于 B 項規(guī)制范疇。

ACTA反規(guī)避條款同時涉及規(guī)避行為和規(guī)避工具，但是各國實踐中如何確定何種產(chǎn)品應(yīng)該被禁止卻并非易事。如果法律禁止過于寬泛，則有可能會影響特定工具合法用途的實現(xiàn)，甚至阻礙新技術(shù)的發(fā)展。但如果國內(nèi)法規(guī)定只要一項工具可用于其他非侵權(quán)用途就可以銷售，那么禁止規(guī)避工具的相關(guān)條款就可能變得毫無意義。因此各成員國在履行該條款下的條約義務(wù)時，有必要審慎分析產(chǎn)品的主要用途和商業(yè)目的，兼顧著作權(quán)利人和制造商的利益平衡。

(三)規(guī)定了例外限制情形

與WCT不同，ACTA第27條第8款明確規(guī)定，締約方可針對實施本條第5款和第6款的措施設(shè)置或維持適當(dāng)?shù)摹跋拗苹蚶狻币?guī)定。ACTA允許各成員規(guī)定禁止規(guī)避技術(shù)保護措施的例外限制情形，例如完全不禁止規(guī)避行為(例如新西蘭)，或者排除特定種類的技術(shù)措施(例如各成員有權(quán)規(guī)定“控制準入”版權(quán)作品的保護措施是否獲得保護)。ACTA 第 27條第5款和第6款規(guī)定的義務(wù)不影響締約方法律中有關(guān)權(quán)利、限制、例外情況或涉及版權(quán)或相關(guān)權(quán)利的侵權(quán)抗辯的規(guī)定。

ACTA早期文本與最終文本表述略有差異。2010年1月文本中規(guī)定各成員可以根據(jù)其國內(nèi)立法，規(guī)定相關(guān)措施用以確保(safeguard)例外限制情形的利益。ACTA 4月文本和7月文本中則允許各成員設(shè)置或維持(adopt or maintain)適當(dāng)?shù)睦庀拗?，前提是這些例外限制不會嚴重損害對于技術(shù)措施的法律保護和法律救濟的有效性。ACTA 11月文本和最終文本延續(xù)了“設(shè)置或維持”的表述，但是刪除了對“例外限制”的前提設(shè)置。

盡管ACTA允許各國規(guī)定反規(guī)避條款適用的例外限制情形，但也并沒有認定任何確保其執(zhí)行和實施的機制。鑒于ACTA的總體趨勢在于強化知識產(chǎn)權(quán)保護，因此對于技術(shù)措施和“例外限制情形”之間關(guān)系并不十分明確。對于技術(shù)措施的法律保護應(yīng)在國內(nèi)法范圍內(nèi)實施，是否規(guī)定例外情況，例如允許基于社會公益目的對作品的非侵權(quán)適用，最終取決于實際履行ACTA的各成員國內(nèi)立法。對此有學(xué)者認為，這可能會導(dǎo)致各國對例外情形規(guī)定缺乏協(xié)調(diào)，例如科學(xué)研究、反向工程及電腦安全。

從國際法層面來看，ACTA條約與WIPO因特網(wǎng)條約極具共通性，二者均特別要求各成員國對技術(shù)措施提供法律層面保護。ACTA第27條第5款和第6款要求比WCT第11條對技術(shù)措施法律保護的規(guī)定更為詳盡。ACTA將原來WIPO因特網(wǎng)條約中留給各國國內(nèi)法自行解決的問題也進行明確，使得ACTA成員喪失其原本根據(jù)WIPO因特網(wǎng)條約可以自行決定如何設(shè)置法律保護的靈活性。總體而言，ACTA采取了“超TRIPS”和“超 WIPO因特網(wǎng)條約”的國際保護標準。ACTA反規(guī)避條款在履行WIPO因特網(wǎng)條約義務(wù)的同時要求各成員對技術(shù)措施提供更高的保護標準，提供更為有效的數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)保護。

三、我國技術(shù)措施相關(guān)立法及《著作權(quán)法》第三次修改

我國作為WIPO因特網(wǎng)條約成員國，有義務(wù)履行其項下有關(guān)技術(shù)措施的國際條約義務(wù)。雖然我國并非ACTA成員國，但其有關(guān)技術(shù)措施法律保護的立法發(fā)展也能為我國技術(shù)措施立法和改革起到很好的借鑒參考作用。

(一)我國技術(shù)措施現(xiàn)行立法

我國有關(guān)技術(shù)措施的法律保護主要規(guī)定在《著作權(quán)法》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》?，F(xiàn)行立法基本遵循了WIPO因特網(wǎng)條約的表述，并在此基礎(chǔ)上做出更為詳盡的規(guī)定，提供了更為有效的法律保護。

首先，我國立法明確界定技術(shù)措施為——用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術(shù)、裝置或者部件。該定義與ACTA對技術(shù)措施的定義基本一致:(1)技術(shù)措施可體現(xiàn)為任何技術(shù)、裝置或部件;(2)技術(shù)措施必須是有效;(3)技術(shù)措施旨在阻止或限制未經(jīng)授權(quán)適用作品的行為。唯一的區(qū)別在于——我國立法沒有明確技術(shù)措施的有效性標準。

第二，WCT僅僅涉及規(guī)避行為，并未明確提及規(guī)避工具。與ACTA一致，我國反規(guī)避條款的調(diào)整范圍不僅包括規(guī)避行為本身，而且涉及制造、進口規(guī)避工具，以及提供規(guī)避服務(wù)。不同的是，我國立法并未明確涉及規(guī)避工具的銷售或營銷。此外，WCT未對侵權(quán)行為人的主觀狀態(tài)做出規(guī)定;ACTA則要求行為人必須明知或有合理理由應(yīng)知其規(guī)避技術(shù)措施的行為;我國立法明確規(guī)定行為人的主觀狀態(tài)為故意。

第三，WCT和ACTA均要求各成員提供有效的法律救濟方式，但是具體應(yīng)采取何種模式并未規(guī)定。我國《著作權(quán)法》僅僅提及民事責(zé)任和刑事責(zé)任，《條例》則具體規(guī)定了民事救濟、行政救濟、刑事救濟等具體模式。

第四，WCT并未涉及技術(shù)措施保護的例外限制情形;ACTA允許各國規(guī)定反規(guī)避條款適用的例外限制情形，但也并沒有認定任何確保其執(zhí)行和實施的機制。我國立法明確反規(guī)避條款適用的四種例外限制情形:課堂教學(xué)和科學(xué)研究、向盲人提供已發(fā)表文字作品、國家機關(guān)公務(wù)行為、計算機系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)安全測試。

總體而言，我國現(xiàn)行立法不僅完全履行了WIPO因特網(wǎng)條約項下的國際法條約義務(wù)，也體現(xiàn)了ACTA反規(guī)避條款的“超WIPO因特網(wǎng)條約”的保護標準。但是我國現(xiàn)有技術(shù)措施立法在體系設(shè)置和內(nèi)容規(guī)定也存在一定不足，具體表現(xiàn)為過于籠統(tǒng)和簡單。

(二)我國《著作權(quán)法》第三次修改

《著作權(quán)法第三次修改草案》在技術(shù)措施保護方面做出較大變革:《草案》將技術(shù)措施單獨作為第六章進行規(guī)制，有關(guān)技術(shù)措施法律保護主要規(guī)定在第68條、第69條、第71條，有關(guān)技術(shù)措施法律救濟主要規(guī)定在第七章第72條和第78條。

1.重新界定技術(shù)措施

《草案》第68條對技術(shù)措施重新做出界定——技術(shù)措施是指權(quán)利人為防止、限制其作品、表演、錄音制品或者廣播電視節(jié)目被復(fù)制、瀏覽、欣賞、運行和改編或者通過網(wǎng)絡(luò)傳播而采取的有效技術(shù)、裝置或者部件。新技術(shù)措施定義更加寬泛，不僅涉及未經(jīng)權(quán)利人許可對其作品的瀏覽、欣賞以及通過網(wǎng)絡(luò)傳播，還將涉及對作品的復(fù)制、運行和改編行為。雖然我國《條例》并未對技術(shù)措施進行分類，但從條文表述上看與ACTA有異曲同工之妙，不僅涉及準入控制(access control)技術(shù)措施，例如限制“瀏覽”、“欣賞”行為;也涉及權(quán)利控制(right control)技術(shù)措施，例如“復(fù)制、運行、改編或通過網(wǎng)絡(luò)傳播”行為。

2.統(tǒng)一法律救濟模式

現(xiàn)行《條例》對涉及規(guī)避行為和規(guī)避工具兩種情況下的法律救濟方式分別做出規(guī)定?！恫莅浮忿饤壛酥胺至惺降淖龇?，做出統(tǒng)一規(guī)定。法律救濟形式主要包括:民事責(zé)任、行政警告、沒收違法所得、沒收規(guī)避工具設(shè)備、行政罰款，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。罰款數(shù)額方面也有明顯提升，《條例》僅規(guī)定可對行為人處以十萬元以下罰款;《草案》則規(guī)定二十五萬元以下罰款或非法經(jīng)營額的一至五倍罰款，懲罰力度明顯增強。

3.擴大例外限制情形

《草案》規(guī)定以下情形行為人可以避開技術(shù)措施，但不得向他人提供避開技術(shù)措施的技術(shù)、裝置或者部件:(一)課堂教學(xué)和科學(xué)研究;(二)向盲人提供已發(fā)表文字作品;(三)國家機關(guān)公務(wù)行為;(四)計算機系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)安全測試;(五)加密研究或反向工程。《草案》在反規(guī)避條款的例外限制規(guī)定，同時兼顧美國和歐盟的做法。

《草案》第71條主要存在三個重要修訂:第一，對第(一)項和第(二)項中涉及作品的條件限制，由原先“只能通過信息網(wǎng)絡(luò)獲取”改為“無法通過正常途徑獲取”。前者意味著只有信息網(wǎng)絡(luò)方式是唯一獲取作品方式，不存在其他獲取作品方式的情況下才能適用該例外;而后者意味著即便存在多種獲取作品的方式，只要行為人通過正常途徑無法獲取，就能援引該項例外;表述上的變動擴大了第(一)項和第(二)項例外被援引適用的可能性。第二，第(四)項例外情形增加了對測試主體的要求——“具有安全測試資質(zhì)的機構(gòu)”，該變動不僅在表述上邏輯更為嚴密，也可有效避免未經(jīng)許可的個人以安全測試為由規(guī)避技術(shù)措施，有效限制該項例外被濫用的可能性。第三，增加第(五)項規(guī)定，具體涉及兩種例外情形——“加密研究和反向工程”。為了獲取實現(xiàn)程序交互性的必要信息，程序開發(fā)人員通常要對電腦程序進行反向工程，由于反向工程需要對版權(quán)人擁有排他性權(quán)利的內(nèi)容進行復(fù)制和翻譯，美國DMCA和歐盟《計算機程序保護指令》均對反向工程進行例外規(guī)定，旨在確定反向工程的合法性，預(yù)防實力強的程序開發(fā)商阻礙市場競爭和技術(shù)革新。《草案》能夠?qū)⒓用苎芯亢头聪蚬こ桃?guī)定為例外情形確實是《著作權(quán)法》修改的重要進步之一。

但是《草案》在反規(guī)避條款的例外限制規(guī)定方面也存在一定不足。第一，法定例外限制情形尚為有限:我國立法應(yīng)借鑒美國和歐盟相關(guān)立法，適當(dāng)擴大例外限制情形的范圍，特別是涉及非營利性圖書館、檔案館和教育機構(gòu)的臨時復(fù)制，個人身份信息的保護、未成年人保護而對技術(shù)措施的規(guī)避。第二，立法規(guī)定過于簡單，缺乏相應(yīng)配套解釋性規(guī)定:例如第(一)項規(guī)定可以向少數(shù)教學(xué)科研人員提供作品，此處“少量”數(shù)量限制在司法審判中如何具體適用?該項中課程教學(xué)或科研研究是否必須為非營利性質(zhì)?第(四)項例外規(guī)定未能對“安全測試”做出明確界定，也未明確安全測試獲取的相關(guān)信息的使用和維持方式;第(五)項例外規(guī)定中同樣缺乏對加密研究和反向工程的明確界定。

通過對WIPO因特網(wǎng)條約和ACTA下技術(shù)措施法律保護的國際條約義務(wù)的解讀，以及對我國技術(shù)措施保護現(xiàn)行立法和《著作權(quán)法》第三次修改的評析，可見我國在技術(shù)措施的法律保護方面已經(jīng)取得一定成果。但從建構(gòu)著作權(quán)技術(shù)措施保護制度利益平衡機制的角度來看，保護范圍以及條文設(shè)計都仍有待進一步完善?！吨鳈?quán)法》第三次修改僅僅是起點而已，如何結(jié)合我國國情，制定更加適合我國經(jīng)濟發(fā)展的數(shù)字環(huán)境知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法措施并加以合理適用，還有待學(xué)者和法律執(zhí)業(yè)者的深入研究。

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