勞務(wù)承攬與勞務(wù)派遣之辨

熊堅

由于新修訂的《勞動合同法》和《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》對勞務(wù)派遣進(jìn)行了較為嚴(yán)格的限制，一些用工和派遣企業(yè)轉(zhuǎn)而試圖套用“外包”的概念來規(guī)避相關(guān)法律，以合法掩蓋非法，從而導(dǎo)致了一些潛在的社會矛盾和企業(yè)用工問題。同時，也使執(zhí)法監(jiān)督陷入“假外包、真派遣”的界定和甄別困境中。如何才能走出困境？關(guān)鍵在于正確認(rèn)識人力資源服務(wù)業(yè)中勞務(wù)承攬與勞務(wù)派遣的異同之處，以免勞務(wù)承攬在甄別“假外包、真派遣”的執(zhí)法中被“誤傷”。

勞務(wù)承攬概念界定及內(nèi)涵

勞務(wù)承攬和勞務(wù)派遣是兩種獨(dú)立的社會經(jīng)營活動，其共同之處在于都是以人力資源“活勞動”為內(nèi)核，但兩者仍然存在一定的差異，其中不僅涉及宏觀層面上的商業(yè)模式、交易方式、組織結(jié)構(gòu)、管理權(quán)限等，而且還涉及微觀層面的勞動者工作崗位、權(quán)益等。要辨明二者之間的異同，首先要弄清楚兩個概念：

勞務(wù)服務(wù)，就是以“活勞動”形式為他人提供某種特殊使用價值的勞動。簡單來說，“活勞動”就是以勞動者的勞動能力，包括體力、智力勞動和智慧勞動，為他人提供某種特殊使用價值。這種勞動可以滿足人們精神上的需要，也可以滿足物質(zhì)生產(chǎn)需要。此處所指的“勞務(wù)”范圍很廣，根據(jù)服務(wù)類型可分為生活和生產(chǎn)服務(wù)兩大類。生活服務(wù)是指直接為人們生活提供的服務(wù)。如：飲食、理發(fā)等。其特點(diǎn)是生產(chǎn)和消費(fèi)同時發(fā)生。生產(chǎn)服務(wù)是指為生產(chǎn)和再生產(chǎn)過程提供的服務(wù)，它是生產(chǎn)過程在流通過程的繼續(xù)。如：運(yùn)輸、保管、包裝、維修、軟件開發(fā)、各類事務(wù)代理代辦等。這種勞務(wù)也是生產(chǎn)和消費(fèi)過程同時發(fā)生。

勞務(wù)承攬，是指用人單位將非核心業(yè)務(wù)的生產(chǎn)、經(jīng)營、服務(wù)等活動委托給承攬單位，由承攬單位按照承攬合同的要求，輔以技術(shù)、資本、土地、基礎(chǔ)設(shè)施等生產(chǎn)資料的共同投入，通過完成產(chǎn)品的生產(chǎn)或服務(wù)的提供，來獲得相應(yīng)報酬的一種經(jīng)營活動。以“活勞動”形式提供服務(wù)是勞務(wù)承攬活動的核心基礎(chǔ)?！逗贤ā芬?guī)定：“勞務(wù)承攬是業(yè)務(wù)外包的一種主要商業(yè)模式?！逼浔憩F(xiàn)形式是“組織與組織”的關(guān)系，即在標(biāo)準(zhǔn)的勞務(wù)承攬模式下，委托單位、承攬單位和勞動者三方之間呈直線型關(guān)系。委托單位與承攬單位之間是基于契約的民事關(guān)系；承攬單位與勞動者之間是基于勞動合同的勞動關(guān)系；委托單位與承攬具體工作任務(wù)的勞動者之間既不存在勞動關(guān)系，也不存在直接管理關(guān)系。

勞務(wù)承攬是合法的經(jīng)營方式，只要具有工商注冊

登記的經(jīng)營范圍，就可以從事該經(jīng)營活動。其合作對象主要是人力資源公司。

勞務(wù)承攬具有特定的法律地位。按照我國《合同法》第二百五十一條規(guī)定：“承攬是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同，其內(nèi)容包括加工、定作、修理、復(fù)制、測試、檢驗(yàn)等工作。”

日本對承攬也有類似的法律規(guī)定，日本《民法典》第六百三十二條規(guī)定：“承攬是當(dāng)事人一方完成約定的工作，相對人按照約定就其工作結(jié)果付與報酬，具有法律效力?！?/p>

承攬主要是定作人出于降低經(jīng)營成本，整合和利用現(xiàn)有外部資源等多種原因，將相關(guān)業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)或工作流程、事務(wù)、服務(wù)，以項目的形式委托承攬人完成的市場交易活動。從企業(yè)經(jīng)營活動的發(fā)起來看，“委托”是貫穿企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動的主線之一。作為委托方的定作人會出資將部分業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)交給特定的承攬人來完成，以獲得相應(yīng)的收益。

在承攬活動中，勞務(wù)承攬雙方需要達(dá)到一定的要求，譬如硬件指標(biāo)，包括勞動力、資本、土地、技術(shù)等生產(chǎn)要素的投入，原材料的供給、生產(chǎn)流程或工藝標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)品尺寸或規(guī)格、服務(wù)質(zhì)量以及評價等。軟件指標(biāo)包括雙方的管理制度、協(xié)調(diào)方案、風(fēng)險管控等。

通常意義上，勞務(wù)承攬屬于人力資源服務(wù)產(chǎn)業(yè)的業(yè)務(wù)范疇，就其運(yùn)作模式而言，承攬單位主要是通過以人力資源“活勞動”為核心資源來參與市場競爭和社會分工。

勞務(wù)承攬與勞務(wù)派遣差異

核心資源的差異

在勞務(wù)承攬中，承攬企業(yè)是通過項目管理人員、專業(yè)技術(shù)人員、精益勞動力管理系統(tǒng)工具、生產(chǎn)工具、資本、技術(shù)、基礎(chǔ)設(shè)施設(shè)備等生產(chǎn)要素的投入，加上現(xiàn)場管理、人力資源管理、后勤保障管理，完成勞動力經(jīng)營，來形成完整的價值鏈；而在勞務(wù)派遣中，勞務(wù)派遣企業(yè)僅僅需要投入勞動力這種單獨(dú)的生產(chǎn)要素。

在獲得收益方面，勞務(wù)承攬追求的是人均效率和“質(zhì)”的提升，而勞務(wù)派遣則是追求“量”的擴(kuò)張。勞務(wù)承攬活動中，承攬企業(yè)會通過提高勞動者素質(zhì)和精益化管理，提升勞動效率，增加工作任務(wù)量等來獲得收益。而勞務(wù)派遣則僅僅是通過員工數(shù)量的絕對增加來獲得收益。

勞動關(guān)系的區(qū)別

在勞務(wù)派遣中，用工企業(yè)、用人企業(yè)和被派遣勞動者間存在三種法律關(guān)系，即勞務(wù)派遣單位與用工單位的民事合同關(guān)系、勞務(wù)派遣單位與勞動者的勞動關(guān)系、勞動者與用工單位之間的勞務(wù)關(guān)系。勞務(wù)派遣單位讓渡了對被派遣勞動者的使用權(quán)，而用工單位讓渡了勞動關(guān)系的建立權(quán)，但未放棄對勞動者的管理權(quán)。

在這方面，勞務(wù)承攬只存在兩方主體，即委托單位和承攬單位，雙方屬于民事合同關(guān)系，一般通過承攬合同等進(jìn)行業(yè)務(wù)。

監(jiān)督管理的區(qū)別

在監(jiān)督管理方面，無論是勞務(wù)承攬還是勞務(wù)派遣，都具備對員工的監(jiān)督管理職能。差異在于，勞務(wù)派遣活動中對被派遣員工的監(jiān)督管理是由勞務(wù)派遣單位和用工單位共同執(zhí)行的，存在管理職能的二元分離。勞務(wù)派遣單位向用工單位輸出勞動力后，不介入勞動者生產(chǎn)經(jīng)營活動的現(xiàn)場管理，對勞動者的勞動產(chǎn)出結(jié)果不承擔(dān)責(zé)任，一般只負(fù)責(zé)源頭和終端管理，即被派遣員工的招聘、錄用以及解聘等，而用工企業(yè)則負(fù)責(zé)中間過程的管理，例如薪酬、績效等。

勞務(wù)承攬則是完全由承攬單位來執(zhí)行全過程管理，通過承攬單位生產(chǎn)或經(jīng)營業(yè)務(wù)后，直接在現(xiàn)場對勞動者的工作活動和行為進(jìn)行精益勞動力管理，因此凡是涉及員工的一切管理活動，都和承攬單位無法分離。

資質(zhì)要求的區(qū)別

按照《勞動合同法》規(guī)定，勞務(wù)派遣的經(jīng)營許可和注冊資本不得少于200萬元的法人實(shí)體，實(shí)行特許經(jīng)營。

勞務(wù)承攬則是針對具體的業(yè)務(wù)形態(tài)，要求具有相應(yīng)業(yè)務(wù)的經(jīng)營范圍，可以是個人，也可以是法人或者其他實(shí)體。在具體業(yè)務(wù)形態(tài)中，對業(yè)務(wù)項目的具體功能、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等存在相應(yīng)的資質(zhì)要求。

合同內(nèi)容的區(qū)別

在合同具體內(nèi)容的條款上，勞務(wù)派遣和勞務(wù)承攬也存在一定的差異。在勞務(wù)派遣合同中，主要會提及具體的崗位要求，需要人員的數(shù)量，但被派遣勞動者的工作內(nèi)容則是由用工企業(yè)具體分配，并進(jìn)行日常管理、考核。

按照《合同法》第二百五十二條規(guī)定：“承攬合同的內(nèi)容包括承攬的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、報酬、承攬方式、材料的提供、履行期限、驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)和方法等”，主要涉及業(yè)務(wù)情況、交易方式等，并不涉及勞動者等細(xì)節(jié)內(nèi)容。

合同標(biāo)的的區(qū)別

勞務(wù)承攬是勞務(wù)經(jīng)濟(jì)合同，而勞務(wù)派遣則是人力資源服務(wù)合同。勞務(wù)承攬費(fèi)用構(gòu)成是：業(yè)務(wù)達(dá)成數(shù)量×單價，核算的依據(jù)會考慮人工成本（約占70%-80%），設(shè)備的投入與折舊，以及其他附屬費(fèi)用包括技術(shù)投入、運(yùn)營維護(hù)等。

勞務(wù)派遣則是由勞務(wù)派遣單位向用工單位收取服務(wù)費(fèi)，用工單位向勞動者支付的勞動報酬由勞務(wù)派遣單位代發(fā)，不作為勞務(wù)派遣單位的營業(yè)收入。

勞動者保護(hù)的區(qū)別

勞務(wù)承攬中的承攬企業(yè)承擔(dān)合同約定責(zé)任，委托單位不承擔(dān)連帶責(zé)任，而勞務(wù)派遣中的用工單位則要承擔(dān)連帶責(zé)任。

勞務(wù)承攬合作，委托單位和承攬單位之間是商務(wù)合同關(guān)系，委托單位不與勞動者簽勞動合同，與勞動者簽勞動合同的是承攬單位。

在風(fēng)險處理方面，勞務(wù)派遣的生產(chǎn)經(jīng)營項目風(fēng)險由用工單位承擔(dān)，勞務(wù)承攬由承攬單位獨(dú)自承擔(dān)。一般而言，勞務(wù)派遣，用人單位只承擔(dān)勞動關(guān)系責(zé)任而不承擔(dān)勞動結(jié)果方面的責(zé)任，如果出現(xiàn)工傷等，由用人單位和用工單位共同承擔(dān)連帶責(zé)任。在勞務(wù)承攬中，承攬企業(yè)對其雇傭的勞動者承擔(dān)全部勞動法律法規(guī)確定的權(quán)利義務(wù)。勞務(wù)派遣適用《勞動合同法》等勞動法律法規(guī)，主要是勞動關(guān)系法律責(zé)任和部分經(jīng)濟(jì)責(zé)任。勞務(wù)承攬的雙方適用《合同法》、《民法通則》等民事法律，主要是完全的民事責(zé)任。

計酬方式的區(qū)別

勞務(wù)派遣是按工資福利計算，勞務(wù)承攬是按委托項目的價值計算。

勞務(wù)派遣是按照派遣的人數(shù)、核定的工資標(biāo)準(zhǔn)和管理服務(wù)費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算，其合同標(biāo)的是“人”，用工單位購買的是“勞動力”；勞務(wù)承攬是按照約定的結(jié)算單價和完成的工作量進(jìn)行結(jié)算，一般是按照“計件定價”的原則，設(shè)定質(zhì)量評價標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行結(jié)算。 責(zé)編/張曉莉