《刑法》第292條第2款的屬性辨析

文◎戚建龍

*浙江省寧波市人民檢察院［315016］

《刑法》第292條第2款的屬性辨析

文◎戚建龍*

*浙江省寧波市人民檢察院［315016］

一、基本案情

2013年1月11日晚上，被告人劉某某、李某、劉某在余姚市陽(yáng)明街道花都KTV包廂內(nèi)，因瑣事和被害人常某某發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)并動(dòng)手。次日凌晨，被害人常某某糾集了被告人徐某某、秦某某等人，被告人劉某某糾集了被告人李某、劉某、靳某某等人，雙方約定在余姚市陽(yáng)明街道海納百川大酒店門口進(jìn)行斗毆。在斗毆過程中，開始被告人靳某某與被告人徐某某對(duì)打，接著被害人常某某持刀和被告人劉某某等人進(jìn)行打斗。在被害人常某某持刀打斗過程中，被告人劉某某撿起常某某掉在地上的刀并向常的后背捅刺，造成常受傷，經(jīng)送醫(yī)院搶救無(wú)效死亡。斗毆中還造成被告人劉某、證人馬某某等人受傷。經(jīng)法醫(yī)鑒定，被害人常某某系被他人用單刃銳器刺破肝臟導(dǎo)致大出血死亡；被告人劉某左腰部損傷為輕傷，證人馬某某左手的損傷為輕微傷。

二、分歧意見

對(duì)被告人劉某某的定性發(fā)生激烈的爭(zhēng)議。

第一種意見認(rèn)為，站在法律擬制的立場(chǎng)，劉某某應(yīng)定故意殺人罪。

第二種意見認(rèn)為，站在注意規(guī)定的立場(chǎng)，劉某某應(yīng)定故意傷害罪。此案唯一的兇器是由被害人帶來的，而且由被害人首先追砍被告人劉某某，因此被害人有一定過錯(cuò)。而且，劉某某撿起被害人帶來的刀后也只砍了被害人一刀。

三、評(píng)析意見

《刑法》第292條第2款規(guī)定：“聚眾斗毆致人重傷、死亡的，依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰。”關(guān)于此條款的屬性，有法律擬制與注意規(guī)定之爭(zhēng)。法律擬制說認(rèn)為，聚眾斗毆致人重傷、死亡時(shí)，即使沒有傷害、殺人故意，對(duì)首要分子和直接造成結(jié)果的斗毆者，也應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪、故意殺人罪。［1］實(shí)踐中以結(jié)果論的觀點(diǎn)贊同法律擬制說，凡聚眾斗毆致人死亡的，一律定故意殺人罪；致人重傷的，則定故意傷害罪。不但不論行為人傷害、殺人故意有否，且對(duì)傷害與殺人故意也不加區(qū)分，純粹以結(jié)果定罪。注意規(guī)定說表示，“刑法第292條第2款的罪狀部分雖未明示罪過要素，但這并不意味著模糊了罪過認(rèn)定，在認(rèn)定犯罪成立與否的過程中，仍應(yīng)在滿足客觀要件的基礎(chǔ)上對(duì)行為人的主觀罪過進(jìn)行考察，才能將犯罪行為或者危害結(jié)果歸責(zé)于行為人，進(jìn)行準(zhǔn)確定罪。”［2］

筆者所在的寧波市人民檢察院未檢處近期辦理的案件中，有3件36人是聚眾斗毆犯罪，而且均涉及聚眾斗毆罪與故意傷害罪、故意殺人罪遞進(jìn)認(rèn)定問題。因此正確厘清《刑法》第292條第2款屬性，對(duì)我們辦案具有極重要的指導(dǎo)意義。

筆者認(rèn)為《刑法》第292條第2款是注意規(guī)定而非法律擬制，理由如下：

（一）聚眾斗毆罪的“斗毆”涵蓋傷害、殺人情形

法律擬制導(dǎo)致將原本不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定處理。如《刑法》第362條規(guī)定“旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，在公安查處賣淫、嫖娼活動(dòng)時(shí)，為違法犯罪分子通風(fēng)報(bào)信，情節(jié)嚴(yán)重的，依照本法第310條的規(guī)定定罪處罰?！北緱l規(guī)定的包庇、窩藏對(duì)象已不限于《刑法》第310條規(guī)定的犯罪的人，包括了違法分子，因而是法律擬制。注意規(guī)定是在刑法已作基本規(guī)定的前提下，提示司法工作人員注意，以免司法工作人員忽略。注意規(guī)定的設(shè)置不改變基本規(guī)定的內(nèi)容，即使不設(shè)置注意規(guī)定，也有相應(yīng)的法律使用根據(jù)；注意規(guī)定只具有提示性，其表述內(nèi)容與基本規(guī)定的內(nèi)容完全相同。如《刑法》第163條第3款的規(guī)定，即使沒有該款的規(guī)定，也不應(yīng)將符合該款的行為認(rèn)定為非國(guó)家工作人員受賄罪，因此該款是注意規(guī)定?！缎谭ā返?92條第2款屬性之爭(zhēng)，最關(guān)鍵的是對(duì)“斗毆”的理解，即“斗毆”故意能否涵蓋傷害、殺人故意？不能涵蓋的顯然該款是法律擬制，能涵蓋的大致可以判明是注意規(guī)定。聚眾斗毆是嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)管理秩序的暴力型犯罪，包含持械聚眾斗毆?！俺中怠钡暮x很廣，包括持各種致命的械具，在行為人持致命械具斗毆時(shí)，其主觀上對(duì)造成人員傷亡持希望或放任狀態(tài)，因此“斗毆”一詞涵蓋了普通斗毆直至致人死亡各種故意的。

（二）行為人在聚眾斗毆中致人重傷、死亡屬一行為觸犯數(shù)罪名，是法條競(jìng)合關(guān)系

法條競(jìng)合，是指一個(gè)行為同時(shí)符合數(shù)個(gè)法條規(guī)定的構(gòu)成要件，但從數(shù)個(gè)法條之間的邏輯關(guān)系來看，只能適用一個(gè)法條，排除其他法條的適用。法條競(jìng)合主要表現(xiàn)普通法條與特別法條的關(guān)系，適用原則是特別法優(yōu)于普通法、重法優(yōu)于輕法。聚眾斗毆與故意傷害或者故意殺人部分構(gòu)成要件要素重合，主觀上明知自己的行為會(huì)造成傷害他人身體健康或者危害他人生命安全而希望或放任結(jié)果的發(fā)生，客觀上都實(shí)施了傷害或殺人行為，因此聚眾斗毆致人重傷、死亡的，實(shí)屬一行為觸犯數(shù)法條的情況。在處理上，故意傷害、故意殺人條款是一般法條，聚眾斗毆條款是特別法條，因此聚眾斗毆沒有致人重傷以上的，適用聚眾斗毆條款，只是造成了重傷、死亡的，由于聚眾斗毆的法定刑不能涵蓋，應(yīng)適用重條款，否則便罪行不相應(yīng)。據(jù)此，聚眾斗毆造成重傷以上結(jié)果，即使沒有《刑法》第292條第2款的規(guī)定，也理應(yīng)適用故意傷害、故意殺人條款，此即說明《刑法》第292條第2款是注意規(guī)定。

（三）《刑法》第292條第2款是標(biāo)準(zhǔn)（典型）的轉(zhuǎn)化犯的立法例

轉(zhuǎn)化犯是指行為在成立基礎(chǔ)犯罪之后又具備了另一密切相關(guān)的更為嚴(yán)重的犯罪構(gòu)成要件或者其他事實(shí)特征，刑法明文規(guī)定按后一較重的犯罪論處的犯罪形態(tài)。［3］筆者贊同轉(zhuǎn)化犯分為標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)化犯和擬制（非典型）的轉(zhuǎn)化犯，標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)化犯罪是指刑法規(guī)定的要轉(zhuǎn)化情形完全符合轉(zhuǎn)化后犯罪的構(gòu)成要件，如《刑法》第238條第2款規(guī)定“使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰?！薄笆褂帽┝χ氯藗麣垺⑺劳觥钡那樾瓮耆瞎室鈧ψ?、故意殺人罪的構(gòu)成要件。另一種轉(zhuǎn)化犯是擬制的轉(zhuǎn)化犯，是指刑法規(guī)定的要轉(zhuǎn)化情形雖然并不完全符合所轉(zhuǎn)化犯罪的構(gòu)成要件，但還是依照轉(zhuǎn)化犯罪論處。如《刑法》第269條的規(guī)定，“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅”的情形顯然不符合搶劫罪的構(gòu)成要件，但還是依照搶劫罪論處。從中可以看出標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)化犯實(shí)則是注意規(guī)定的立法例，擬制的轉(zhuǎn)化犯是法律擬制的立法例。刑法理論界一般贊同《刑法》第292條第2款是標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)化犯立法例，也即《刑法》第292條第2款是注意規(guī)定。

（四）把《刑法》第292條第2款理解為法律擬制會(huì)產(chǎn)生罪行處罰不相適應(yīng)的情況

聚眾斗毆有時(shí)人數(shù)眾多，工具復(fù)雜，場(chǎng)面混亂，不排除斗毆過程中過失造成人員重傷、死亡的情況，如果一律定故意傷害罪、故意殺人罪，罪行處罰會(huì)嚴(yán)重失衡。以聚眾斗毆過失致人死亡為例，聚眾斗毆致人死亡無(wú)論如何也不能認(rèn)定情節(jié)較輕，因此構(gòu)成故意殺人罪，應(yīng)處死刑、無(wú)期徒刑或者10年以上有期徒刑，量刑是從重刑先考慮的，即使能認(rèn)定情節(jié)較輕，也應(yīng)處3年以上10年以下有期徒刑；而單純以過失致人死亡罪論處，情節(jié)較重的，才處3年以上7年以下有期徒刑。這樣聚眾斗毆過失致人死亡與單純的過失致人死亡實(shí)質(zhì)犯罪構(gòu)成要件相同，處罰卻大相徑庭。還有，一般認(rèn)為聚眾斗毆致人重傷、死亡的犯罪轉(zhuǎn)化，只涉及首要分子和直接造成結(jié)果的斗毆者。如果認(rèn)為《刑法》第292條第2款是法律擬制，可能把其他積極參加者也轉(zhuǎn)化過來，顯而易見違反了責(zé)任主義原則。

注釋：

［1］參見張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第934頁(yè)。

［2］《刑事審判參考》2009年第 4集（總第 69期），法律出版社2010年版，第35頁(yè)。

［3］張小虎：《轉(zhuǎn)化犯基本問題研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第6期。