我國體育運(yùn)動(dòng)基本權(quán)的憲法建構(gòu)

韓永紅

我國體育運(yùn)動(dòng)基本權(quán)的憲法建構(gòu)

韓永紅

體育運(yùn)動(dòng)在我國法律體制之中走過了政策指導(dǎo)、法律規(guī)制、提倡保護(hù)體育權(quán)利之路，但是，作為一項(xiàng)基本人權(quán)，卻一直沒有在憲法層面得到明確的體現(xiàn)，這與體育運(yùn)動(dòng)本質(zhì)屬性不符；與此相對(duì)應(yīng)的，雖然我國已經(jīng)是體育大國，但是還不是體育強(qiáng)國，因此，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國相關(guān)的憲法規(guī)定，在我國憲法層面構(gòu)建體育運(yùn)動(dòng)基本權(quán)。我國憲法第51條作為概括基本權(quán)可以承載這樣的任務(wù)。

體育運(yùn)動(dòng)；概括基本權(quán)；憲法建構(gòu)

在我國的體育研究之中，學(xué)界幾乎一致認(rèn)為體育運(yùn)動(dòng)本質(zhì)上屬于憲法權(quán)利，我國的法律體系之中也存在有體育運(yùn)動(dòng)基本權(quán)①檢索期刊網(wǎng)，有關(guān)于“體育權(quán)利”的文章，有400余篇，絕大部分文章認(rèn)為體育運(yùn)動(dòng)屬于基本權(quán)利的范疇，也有一些文章認(rèn)為屬于法律權(quán)利。。不過此種認(rèn)識(shí)，并非是基于本國現(xiàn)行法律體系的明確性規(guī)定而得出，而是建立在引用一些國際人權(quán)憲章的基礎(chǔ)之上②如《體育運(yùn)動(dòng)國際憲章》、《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國際公約》、《奧林匹克憲章》等。。我們知道，國際條約的規(guī)定并非簡單等同于國內(nèi)的法律規(guī)定，因此，體育運(yùn)動(dòng)在國內(nèi)法律體系中的性質(zhì)，還是疑問。另外，學(xué)界也鮮見對(duì)于體育運(yùn)動(dòng)具有基本權(quán)利屬性的理論性論證?；谏鲜龅膯栴}，本研究從論證體育運(yùn)動(dòng)的基本權(quán)利本質(zhì)屬性開始，并梳理新中國成立以來，制度體系中“體育運(yùn)動(dòng)”的制度屬性，在此基礎(chǔ)之上，構(gòu)建我國的體育運(yùn)動(dòng)基本權(quán)保障體系。

1 體育運(yùn)動(dòng)的基本權(quán)利屬性及其制度體現(xiàn)

作為一種基本權(quán)利或者基本人權(quán)，其應(yīng)該對(duì)于人類人格的養(yǎng)成必不可少，具有普世性的意義。體育運(yùn)動(dòng)作為一種人類行為，在人類的生活之中普遍存在，成為人類生活的必須。正如《大英百科全書》對(duì)體育運(yùn)動(dòng)所做的解釋：“運(yùn)動(dòng)指的是那些需要身體技巧、敏銳反應(yīng)的活動(dòng)，這些活動(dòng)帶有娛樂性或者儀式性，這兩者使得運(yùn)動(dòng)常以競賽的形式出現(xiàn)，進(jìn)而成為人類天性下生活的必要組成[11]?！笨傊?，體育運(yùn)動(dòng)對(duì)于人類的生活具有重要意義。

1.1 體育運(yùn)動(dòng)于人之必要性

體育運(yùn)動(dòng)對(duì)于人類的生活有著重要的作用。體育運(yùn)動(dòng)的健康功能，從個(gè)人的微觀角度，不外乎對(duì)抗疾病、延緩衰老、預(yù)防早死；從社會(huì)的宏觀角度，則可以消極地減少疾病的支出，降低社會(huì)預(yù)防的成本，由此可知，運(yùn)動(dòng)在預(yù)防醫(yī)療方面的時(shí)代意義。健康對(duì)于任何人來說，至關(guān)重要，是生活和工作的基礎(chǔ)。積極進(jìn)行體育運(yùn)動(dòng)，不但可以強(qiáng)身健體，還可以調(diào)適心情，增進(jìn)愉悅。

更為重要的是，體育運(yùn)動(dòng)有助于人格的自我養(yǎng)成。人格就是自我，指的是自我獨(dú)立價(jià)值，獨(dú)立意識(shí)的養(yǎng)成。自我實(shí)現(xiàn)意味著人本身若能依照其所希望的本性與真實(shí)性去發(fā)展，而非單純只為配合外在世界的要求，不論該要求是基于社會(huì)和諧而自然產(chǎn)出的道德規(guī)范，或是為達(dá)統(tǒng)治安定而經(jīng)特定程序制定的法律規(guī)范，則人將會(huì)逐漸發(fā)現(xiàn)其原始的生命性向，并隨著其與生俱來的本能，自發(fā)喜悅地去追求自我的人格開展。換句話說，自我實(shí)現(xiàn)系以人格的自由開展為主，并以人性的自然發(fā)展為導(dǎo)向。就此，個(gè)人往往會(huì)感受到內(nèi)發(fā)的使命感，使其致力奉獻(xiàn)于自發(fā)的目標(biāo)，最終達(dá)到忘我的境界，并在自我成長過程中達(dá)到生命的高峰。人的自我實(shí)現(xiàn)的途徑有很多種，體育運(yùn)動(dòng)是其中的一種。體育運(yùn)動(dòng)，一方面，可以使得人們在體育鍛煉中短時(shí)間內(nèi)自我釋放，喚起人身上一股新的沖動(dòng)，感受到自身的“存在”和“力量”；另一方面，在體育運(yùn)動(dòng)過程中，人不斷克服困難，不斷自我超越，實(shí)現(xiàn)新的“自我”，這就是人格的養(yǎng)成。

而且，體育運(yùn)動(dòng)也沒有違反基本權(quán)界限?；緳?quán)有其界限，超越界限就是濫用基本權(quán)。從一般意義上講，基本權(quán)的界限有其他基本權(quán)、國家利益、公共秩序、社會(huì)利益、自由憲政秩序、司法權(quán)的運(yùn)行等等，具體的規(guī)定要看不同國家的憲法。從我國的憲法來看，有關(guān)基本權(quán)限制的條款是“八二憲法”第51條，其規(guī)定，中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。就體育運(yùn)動(dòng)而言，正如前文所述，可以強(qiáng)身健體、健全人格、增進(jìn)社會(huì)和諧、增強(qiáng)國家實(shí)力，因此，對(duì)于國家的、社會(huì)的、集體的利益而言，實(shí)為積極的正能量；就個(gè)人而言，運(yùn)動(dòng)很多情況之下是一種相互性的活動(dòng)，對(duì)于促進(jìn)人與人之間的彼此交流、情誼促進(jìn)都有所增益。

1.2 體育運(yùn)動(dòng)基本權(quán)的兩重性

體育運(yùn)動(dòng)具有自我實(shí)現(xiàn)功能，其行使一般也不違反基本權(quán)利的限制性條件，由此可知，體育運(yùn)動(dòng)當(dāng)屬于基本權(quán)利的保障范疇。但是，體育運(yùn)動(dòng)基本權(quán)屬于什么類型的基本權(quán)呢？自由權(quán)抑或社會(huì)權(quán)？實(shí)有繼續(xù)討論的必要。從自由權(quán)的角度來看，自由權(quán)屬于第一代人權(quán)，為消極防御權(quán)，以防御國家的不良侵害。從體育運(yùn)動(dòng)基本權(quán)來說，體育運(yùn)動(dòng)不但具有強(qiáng)身健體、愉悅身心的作用，而且可以促進(jìn)人民自我實(shí)現(xiàn)，此實(shí)為自由權(quán)實(shí)現(xiàn)的核心要義；從緊密程度而言，體育運(yùn)動(dòng)幾乎與人民的生活密不可分，誰能少于運(yùn)動(dòng)，誰能沒有體育；從防御權(quán)的角度來說，正是體育運(yùn)動(dòng)對(duì)于人民生活如此重要，不可分離，那么防御國家的不良、隨意性的侵害自然是應(yīng)有之義，故此，體育運(yùn)動(dòng)基本權(quán)當(dāng)具有自由權(quán)的屬性。

從社會(huì)權(quán)的屬性來看，體育運(yùn)動(dòng)本身并非僅僅是一種孤獨(dú)的自我活動(dòng)，更多的情況之下，是群體性的活動(dòng)，這樣的活動(dòng)在社會(huì)物質(zhì)層面往往有賴于國家和社會(huì)的輔成。事實(shí)上，就個(gè)體性而言，也具有這樣物質(zhì)性的要求，從社會(huì)實(shí)現(xiàn)的角度而言，此時(shí)的體育運(yùn)動(dòng)基本權(quán)更需要國家的積極作為。因此，體育運(yùn)動(dòng)基本權(quán)也有社會(huì)權(quán)的面向。在現(xiàn)代社會(huì)，人們接受體育教育，參與體育運(yùn)動(dòng)，已被確認(rèn)為人類生活的一項(xiàng)重要內(nèi)容。

1.3 體育運(yùn)動(dòng)基本權(quán)在各國憲法以及國際憲章之中的體現(xiàn)

體育運(yùn)動(dòng)對(duì)于人類如此重要，從古至今，從原始人類的攀援行為，到古希臘奧林匹運(yùn)動(dòng)直至現(xiàn)在的綿延，體育運(yùn)動(dòng)無處不在，無時(shí)不在。體育運(yùn)動(dòng)的存在，或是如奧林匹克最初所飽含的宗教性，或是基于軍事的需要，但是其更多是并非僅僅是為了特定的目的而進(jìn)行，而是基于本能的需要而進(jìn)行。可以說，只要有人類存在地方，就有體育運(yùn)動(dòng)的痕跡。從現(xiàn)實(shí)來看，體育運(yùn)動(dòng)在國際社會(huì)上持續(xù)受到高度關(guān)注。在世界上許多國家的憲法之中都寫入了體育條款，經(jīng)過對(duì)全球187部成文憲法的檢索、分析，74個(gè)國家的憲法寫入體育條款，有41個(gè)國家憲法中在公民權(quán)利章節(jié)寫入體育條款，在全球187個(gè)國家成文憲法中占21.9%，比例超過1/5。在這些國家，體育運(yùn)動(dòng)已經(jīng)被憲法明確為基本權(quán)。

值得注意的是，在英國、美國、德國等西方國家的憲法之中并未規(guī)定體育運(yùn)動(dòng)基本權(quán)，但是，是否這樣就可以確定在這些國家憲法之中，體育運(yùn)動(dòng)就不是基本權(quán)利呢？在這些國家，基本權(quán)利本質(zhì)上是一種道德權(quán)利，這些道德權(quán)利一部分可以作為明確的憲法權(quán)利被憲法規(guī)定下來，也就是說憲法權(quán)利是作為一種自然權(quán)利或者應(yīng)然權(quán)利存在。這些權(quán)利是人類與生俱來的，只不過是在憲法之中被確定而已，但是這些權(quán)利并非僅僅是在憲法之中體現(xiàn)，那些沒有被列舉的道德權(quán)利也屬于憲法基本權(quán)利①美國第9條修正案規(guī)定：“憲法中列舉的某些權(quán)利，不得被解釋為否認(rèn)或輕視人民所擁有的其它權(quán)利?！薄Ｊ聦?shí)上，在歐、美，無論在國家層面還是在社會(huì)民眾層面，體育運(yùn)動(dòng)早已成為國民生活不可缺少的部分，一些國家不但是體育大國，更是體育強(qiáng)國，甚至領(lǐng)導(dǎo)人的體育運(yùn)動(dòng)都成為政治秀的組成。體育運(yùn)動(dòng)無疑應(yīng)該屬于那些未列舉的憲法基本權(quán)利。與那些在憲法之中明確規(guī)定體育運(yùn)動(dòng)基本權(quán)的國家對(duì)于體育運(yùn)動(dòng)保障的“依據(jù)憲法權(quán)利(明確規(guī)定)——在法律之中規(guī)定法律權(quán)利”的“依據(jù)式”保護(hù)模式有所不同，這些國家對(duì)于體育運(yùn)動(dòng)的保障模式是“規(guī)定法律權(quán)利——不違背基本權(quán)利的核心內(nèi)(未列舉)”的“不違背式保護(hù)模式”。也就是說，雖然沒有憲法對(duì)于體育運(yùn)動(dòng)基本權(quán)進(jìn)行規(guī)定，法律也可以對(duì)體育運(yùn)動(dòng)權(quán)進(jìn)行規(guī)定，也可以對(duì)其進(jìn)行限制，但是，不得侵犯體育運(yùn)動(dòng)作為基本權(quán)的核心內(nèi)容，可以說憲法權(quán)利是一種立法底線②這些國家的憲法權(quán)利既可以作為主觀權(quán)利提起訴訟，也可以作為一種基本原則來拘束立法、司法、行政等國家權(quán)力。也就是說，在立法之中，基本權(quán)利是作為一種原則或者底線來指導(dǎo)立法，立法可以對(duì)其限制，但是不可以對(duì)其剝奪，無論是明示的權(quán)利，還是未列舉的權(quán)利。德國基本法第一部分基本權(quán)利第19條規(guī)定：“一、凡基本權(quán)利依本基本法規(guī)定得以法律限制者，該法律應(yīng)具有一般性，且不得僅適用于特定事件，除此該法律并應(yīng)具體列舉其條文指出其所限制之基本權(quán)利。二、基本權(quán)利之實(shí)質(zhì)內(nèi)容絕不能受侵害。”。這些國家的體育立法也基本體現(xiàn)了這樣的要求，如美國的《業(yè)余體育法》(The Amateur Sport Act of 1978)中就規(guī)定了大量體育運(yùn)動(dòng)權(quán)利性的內(nèi)容。

在國際憲章方面，體育運(yùn)動(dòng)也進(jìn)入制度保障的范疇之中?！稓W洲全民運(yùn)動(dòng)憲章》第1 條規(guī)定：“任何人有參與運(yùn)動(dòng)的權(quán)利?！痹摋l規(guī)定宣告，在歐洲，各國國民不分性別、年齡、種族、階級(jí)，以及否有身心上的障礙，均得享有參與運(yùn)動(dòng)的權(quán)利。聯(lián)合國于1978 年在巴黎召開聯(lián)合國教科文組織大會(huì)時(shí)，也在大會(huì)上公布《國際體育運(yùn)動(dòng)憲章》，該憲章第1條第1項(xiàng)前段即指出：“每一個(gè)人都有從事體育運(yùn)動(dòng)的基本權(quán)利，這是個(gè)人充分自我開展所必須的?！?996年國際奧林匹克委員會(huì)(International Olympic Committee)在《奧林匹克憲章》中增加“從事運(yùn)動(dòng)是一項(xiàng)基本權(quán)利”的規(guī)定。

需要指出的是，體育運(yùn)動(dòng)還具有另外一個(gè)面向，即是具有社會(huì)促進(jìn)的功能。體育運(yùn)動(dòng)同樣是一個(gè)具有社會(huì)性的活動(dòng)，體育運(yùn)動(dòng)的相互性使得成員之間能夠相互交流，增進(jìn)了解，促進(jìn)社會(huì)和諧。體育運(yùn)動(dòng)對(duì)于提升一國的綜合國力也具有非常重要意義，人民身體的健康程度對(duì)于一個(gè)國家，無論在經(jīng)濟(jì)發(fā)展、政治需求、軍事需要以及文化發(fā)展等方面都具有重要意義。這樣的作用在我國近代以降很長的一段時(shí)間內(nèi)顯得尤為突出。清末，國家積弱不振，國民背負(fù)“東亞病夫”的稱號(hào)，洋務(wù)派人士由此紛紛主張革新變法，也就是要師夷之長以制夷。這段時(shí)間，政府不斷派員留學(xué)海外，興辦學(xué)堂，延聘外國人作為教師教授課程，其中，就有“操法課”這樣的內(nèi)容。以期強(qiáng)身健體，提高國民素質(zhì)。體育運(yùn)動(dòng)具有這樣的屬性，在一國制度之中，如果把體育運(yùn)動(dòng)著力于社會(huì)屬性，體育運(yùn)動(dòng)則更多體現(xiàn)于國家任務(wù)、國家責(zé)任。

簡言之，體育運(yùn)動(dòng)本身具有個(gè)體和社會(huì)兩重面向，在制度中如果著眼于個(gè)體屬性，則體育運(yùn)動(dòng)屬于個(gè)人基本權(quán)利的面向。如果把體育運(yùn)動(dòng)著力于社會(huì)屬性，體育運(yùn)動(dòng)則更多體現(xiàn)于國家任務(wù)、國家責(zé)任。不同的國家，由于國情的不同，在制度的建構(gòu)之中，會(huì)把體育運(yùn)動(dòng)置于不同區(qū)域之下，呈現(xiàn)不同的面向。但是，隨著社會(huì)的發(fā)展，正如前文所論述，體育運(yùn)動(dòng)在各國的制度中更多呈現(xiàn)基本權(quán)利的面向。

2 體育運(yùn)動(dòng)在我國制度體系中的變遷

新中國成立后的60年，我國體育運(yùn)動(dòng)的發(fā)展走過了不平凡的道路，從遠(yuǎn)離國際到舉辦奧運(yùn)會(huì)盛典，從獎(jiǎng)項(xiàng)空白到“金牌大國”。與此相對(duì)應(yīng)的，有關(guān)體育運(yùn)動(dòng)的規(guī)定在我國法律體制之中也不斷變化，大致經(jīng)歷了3個(gè)歷史時(shí)期。

2.1 第一時(shí)期的體育運(yùn)動(dòng)制度

1949年10月1日，中華人民共和國宣告成立。在人民當(dāng)家作主的根本制度保證下，黨和國家在致力發(fā)展生產(chǎn)、加強(qiáng)國防建設(shè)、改善人民生活的同時(shí)，將體育作為關(guān)系億萬人民健康的重要民生問題，列入新生政權(quán)工作的重要內(nèi)容[12]。在體育機(jī)構(gòu)方面，1949年，就成立了中華全國體育總會(huì)，1952年，成立了國家體育運(yùn)動(dòng)委員會(huì)(簡稱“國家體委”)，此后，各級(jí)體委機(jī)構(gòu)也建立起來。1952年，毛澤東題詞:“發(fā)展體育運(yùn)動(dòng)，增強(qiáng)人民體質(zhì)”，向全國青年發(fā)出“身體好、學(xué)習(xí)好、工作好”的號(hào)召，從此奠定了新中國體育事業(yè)的政策基礎(chǔ)。1955年，在第一屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過的《中華人民共和國發(fā)展國民經(jīng)濟(jì)的第一個(gè)五年計(jì)劃》中，提出“在全國人民中，首先在廠礦、學(xué)校、部隊(duì)和機(jī)關(guān)青年中，廣泛地開展體育運(yùn)動(dòng)，以增強(qiáng)人民體質(zhì)”。1979年，國家體委提出，在新形勢下，進(jìn)一步廣泛開展群眾體育工作，重點(diǎn)抓好學(xué)校體育，積極開展工農(nóng)體育活動(dòng)，大力加強(qiáng)少年兒童的業(yè)余訓(xùn)練。1984年10月，中共中央發(fā)出《關(guān)于進(jìn)一步發(fā)展體育運(yùn)動(dòng)的通知》，充分肯定了從新中國成立以來到此時(shí)35年體育事業(yè)有了很大的發(fā)展，同時(shí)，也指出體育事業(yè)的發(fā)展規(guī)模、普及程度和發(fā)展水平同世界先進(jìn)水平相比，還有很大的差距，要求全黨、全社會(huì)都要重視加強(qiáng)體育工作，進(jìn)一步發(fā)展全民族的體育運(yùn)動(dòng)，逐步摸索出一條中國式的體育發(fā)展道路，創(chuàng)造體育工作的新局面。

在憲法性文件《中國人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》(簡稱《共同綱領(lǐng)》)第5章文化教育政策中規(guī)定，提倡國民體育條款；“五四憲法”公民的基本權(quán)利與義務(wù)中規(guī)定，國家特別關(guān)懷青年的體力和智力的發(fā)展條款；之后的“七五憲法”無有關(guān)體育條款；“七八憲法”第13條規(guī)定，國家大力發(fā)展教育事業(yè)，提高全國人民的文化科學(xué)水平。教育必須為無產(chǎn)階級(jí)政治服務(wù)，同生產(chǎn)勞動(dòng)相結(jié)合，使受教育者在德育、智育、體育幾方面都得到發(fā)展，成為有社會(huì)主義覺悟的有文化的勞動(dòng)者；我國現(xiàn)行憲法于1982年頒布施行，第21條規(guī)定，國家發(fā)展體育事業(yè)，開展群眾性的體育活動(dòng)，增強(qiáng)人民體質(zhì)。這些都體現(xiàn)出國家關(guān)心重視體育運(yùn)動(dòng)思想。但是，仔細(xì)研究這些規(guī)定的位置，以及內(nèi)容，這些規(guī)定當(dāng)屬于基本國策。所謂基本國策指的是，憲法中人權(quán)規(guī)定與國家組織以外的第3種結(jié)構(gòu)，其本身會(huì)成國家發(fā)展的指針，讓國家依其能力去實(shí)踐所指示的目標(biāo)。就此，基本國策所展現(xiàn)出的作用，不僅在于指示立法機(jī)關(guān)具體立法方向，也提供憲法解釋的理論依據(jù)。首先，這些規(guī)定處于憲法總綱之中，總綱一般規(guī)定是基本原則以及基本國策；其次，從這些規(guī)定的內(nèi)容來看，均屬于“國家要…”，體現(xiàn)的是國家的職責(zé)或者任務(wù)①作為一種權(quán)益，在制度的設(shè)計(jì)之中，按照制定者的需要，可以分別作為權(quán)利、義務(wù)與職責(zé)的定位。作為權(quán)利，是從權(quán)益行使者本身自我出發(fā)；作為義務(wù)，是行使者從服務(wù)的角度出發(fā)；而作為職責(zé)，則是從權(quán)力行使者的角度出發(fā)，要求對(duì)此類權(quán)益從國家或者社會(huì)的角度進(jìn)行政策設(shè)計(jì)和關(guān)照。從當(dāng)時(shí)的對(duì)于體育運(yùn)動(dòng)規(guī)定來看，并非是從體育運(yùn)動(dòng)者的角度出發(fā)，更多的是從國家職責(zé)的角度出發(fā)，根據(jù)自身?xiàng)l件，要求國家對(duì)體育運(yùn)動(dòng)負(fù)責(zé)。，因此，屬于基本國策條款。國策條款實(shí)為“國家自由裁量”條款，在于為國家設(shè)定一定的目標(biāo)，而這樣的目標(biāo)并非強(qiáng)行性的，而是要求國家根據(jù)自身?xiàng)l件，有步驟地進(jìn)行，實(shí)施全仰賴國家的自覺。就本條款而言，在我國國家目的層面，體育運(yùn)動(dòng)當(dāng)屬國家的建設(shè)目的，國家職責(zé)所在，但是體育運(yùn)動(dòng)發(fā)展需要和國家發(fā)展聯(lián)系起來，究竟何為重點(diǎn)，當(dāng)由國家根據(jù)條件來確定。

從新中國成立以來，體育運(yùn)動(dòng)的制度載體來看，盡管有著《共同綱領(lǐng)》和“五四憲法”和“七八憲法”以及現(xiàn)行的憲法之中都有相關(guān)規(guī)定，但是在《中華人民共和國體育法》頒布之前，其時(shí)憲法作用不顯，也無相應(yīng)的部門法具體化。由此，對(duì)于體育運(yùn)動(dòng)指導(dǎo)的載體更多是體現(xiàn)在黨的政策之中，因此，可以說此階段的體育運(yùn)動(dòng)是“黨和政府政策指導(dǎo)下的體育運(yùn)動(dòng)”?，F(xiàn)實(shí)來看，從大躍進(jìn)、三年災(zāi)害以及文化大革命，我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展遲滯，人民生活困苦，國家儲(chǔ)用不足。從國家方面來說，積極發(fā)展體育運(yùn)動(dòng)，也取得了不俗的成績，但是此時(shí)體育運(yùn)動(dòng)主要是作為國家職責(zé)、國家事業(yè)來發(fā)展的，其內(nèi)容也是以增強(qiáng)體質(zhì)為核心，距離體育運(yùn)動(dòng)作為基本權(quán)利的自我發(fā)展、自我實(shí)現(xiàn)的目的保障性要求，還有所差距。

2.2 第二時(shí)期的體育運(yùn)動(dòng)制度

20世紀(jì)90年代開始，我國逐步建立現(xiàn)行體育制度。我國現(xiàn)行有關(guān)于體育運(yùn)動(dòng)法律體制是由體育法律規(guī)定和體育法規(guī)及規(guī)章構(gòu)成。《中華人民共和國體育法》(簡稱《體育法》)于1995年制定施行(2009年8月27日第十一屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十次會(huì)議通過《關(guān)于修改部分法律的決定》修正了體育法中部分內(nèi)容)，是我國目前唯一一部全國人民代表大會(huì)層面制定的專門規(guī)范體育運(yùn)動(dòng)的法律制度。第1條規(guī)定，為了發(fā)展體育事業(yè)，增強(qiáng)人民體質(zhì)，提高體育運(yùn)動(dòng)水平，促進(jìn)社會(huì)主義物質(zhì)文明和精神文明建設(shè)，根據(jù)憲法，制定本法。從《體育法》規(guī)定的內(nèi)容來看，當(dāng)屬于對(duì)于憲法第21條的具體化，全文共8章47條，從社會(huì)體育、學(xué)校體育、競技體育和體育社會(huì)團(tuán)體4個(gè)角度對(duì)體育制度運(yùn)作進(jìn)行了規(guī)范，偏重于競技體育的規(guī)范和運(yùn)作指導(dǎo)，全篇沒有文字涉及到公民體育權(quán)利。從1995 年體育法頒布至今， 國務(wù)院及其體育行政部門和其他有關(guān)部門、地方人大、政府共制定1部體育法律，7部行政法規(guī)、37部部門規(guī)章、78件法規(guī)范性文件和100多部地方性體育法規(guī)及地方政府規(guī)章，比如《學(xué)校體育工作條例》、《國家體育鍛煉標(biāo)準(zhǔn)施行辦法》、《全民健身計(jì)劃綱要》等。與上個(gè)階段相比，本階段的對(duì)于體育運(yùn)動(dòng)的指導(dǎo)，最大的特點(diǎn)在于有了關(guān)于指導(dǎo)體育運(yùn)動(dòng)發(fā)展的基本法，把體育運(yùn)動(dòng)的指導(dǎo)從黨和政府的政策指引走向了法律的規(guī)制。這樣的進(jìn)步符合歷史的潮流，也大大提升了體育運(yùn)動(dòng)在國家政治層面的地位。但是，從它們的內(nèi)容來看，均屬于基本國策下的關(guān)于體育運(yùn)動(dòng)規(guī)定的具體化。這樣的內(nèi)容規(guī)定與我國國情相符，但是也有很多消極的影響，同樣也不符合體育運(yùn)動(dòng)作為基本權(quán)的保障性要求。

改革開放之初，我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展還是相對(duì)比較落后，但是從政治層面來看，國家必須展現(xiàn)其重視體育的一面，對(duì)內(nèi)以服民心，對(duì)外展示其強(qiáng)大。因此，我國的體育運(yùn)動(dòng)也就定位于“競技型”，相應(yīng)的體育體制也就確定為“舉國體制”、“精英體制”。這種思路到了2008年的北京奧運(yùn)會(huì)達(dá)到了巔峰，此時(shí)我國競技體育也發(fā)展成為了世界“金牌第一”，成為體育大國。但是，令人尷尬的是，當(dāng)代中國人體質(zhì)有了下降，尤其是青少年。根據(jù)廣東省體育局和教育廳聯(lián)合發(fā)布的《2010年廣東省國民體質(zhì)監(jiān)測公報(bào)》，公報(bào)顯示廣東國民體質(zhì)總水平較2005年有所回升，但學(xué)生和中老年人群中的部分指標(biāo)卻出現(xiàn)了下降趨勢[10]。一方面，是體育“金牌大國”，另一方面，是國民體質(zhì)的下降，這表明體育運(yùn)動(dòng)在我國的社會(huì)生活之中的發(fā)展出現(xiàn)了問題。

2.3 第三時(shí)期的體育運(yùn)動(dòng)制度

2009年10月1日，《全民健身?xiàng)l例》頒布施行其第4條規(guī)定，公民有依法參加全民健身活動(dòng)的權(quán)利。這是唯一的一部規(guī)定涉及體育運(yùn)動(dòng)的公民所享有的權(quán)利。但是，從規(guī)范的法律位階來看，其屬于行政法規(guī)，低于法律的層次，因此，此項(xiàng)權(quán)利屬于行政法規(guī)上的權(quán)利，而非法律權(quán)利；從其保障的內(nèi)容來看，為全民健身活動(dòng)，定位于健體，因此并不能涵蓋體育運(yùn)動(dòng)的全部內(nèi)涵；從其行使來看，需要依法，所以該項(xiàng)權(quán)利屬于法律保留的范疇，在法律保留的范疇之內(nèi)，究竟有多少權(quán)利，還需要法律的規(guī)定，因此，就算是參加全民健身活動(dòng)的權(quán)利，也是有所限制。

通過上面的論證，可以得出在我國法律層面，并無作為法律權(quán)利的體育權(quán)利，更不用說是在憲法層面的基本權(quán)利。在我國的有關(guān)體育運(yùn)動(dòng)的法律體系之中，體育運(yùn)動(dòng)更多的是體現(xiàn)一種國家的責(zé)任。這種國家責(zé)任可以賦予政府根據(jù)國家的需要進(jìn)行政策裁量，有著其積極性，但是其消極性也是有著深遠(yuǎn)影響；而且，一些規(guī)定既不符合體育運(yùn)動(dòng)基本權(quán)的本質(zhì)屬性，也不利于公民體育運(yùn)動(dòng)基本權(quán)的保障和促進(jìn)。

從制度層面來看，體育運(yùn)動(dòng)作為一項(xiàng)應(yīng)然的基本權(quán)利，本應(yīng)當(dāng)在憲法層面以權(quán)利而規(guī)制，但卻是作為國策規(guī)制的對(duì)象，當(dāng)然有所不迨。作為自由權(quán)，人民本可以以天性和自覺而行為，但是，成為國策規(guī)制的對(duì)象，其行動(dòng)當(dāng)要以國策的目標(biāo)為指向，缺乏了自由性。而且，沒有在憲法權(quán)利層面規(guī)制，體育運(yùn)動(dòng)的防御功能缺少，國家當(dāng)然可以以法律而限制。另外，作為社會(huì)權(quán)，體育運(yùn)動(dòng)實(shí)有賴于國家對(duì)于民眾的期望而積極作為，而成為國策條款的對(duì)象，國家雖然也積極作為，但是此積極作為實(shí)是為國家自身制定的目標(biāo)而服務(wù)。簡言之，基本權(quán)利的規(guī)制權(quán)益成為國策條款的規(guī)制權(quán)益，其實(shí)質(zhì)在于這樣的權(quán)益喪失自我性，無論是自我發(fā)展還是自我保護(hù)，而成為國家既定目標(biāo)的附屬。另外，從社會(huì)權(quán)的角度來看，運(yùn)動(dòng)隨著歷史腳步不斷延伸發(fā)展，人民對(duì)于體育運(yùn)動(dòng)不僅是在運(yùn)動(dòng)的種類上呈現(xiàn)多樣性要求，同時(shí)，在各個(gè)層面也都展現(xiàn)出專業(yè)化的需要。在運(yùn)動(dòng)往專業(yè)化的發(fā)展方向推移時(shí)，個(gè)人及對(duì)某項(xiàng)運(yùn)動(dòng)具有相同愛好的群體，對(duì)于運(yùn)動(dòng)的外在需求部分，也會(huì)自然地不斷將標(biāo)準(zhǔn)調(diào)高。運(yùn)動(dòng)是自由的、自在的，運(yùn)動(dòng)也成為個(gè)人實(shí)現(xiàn)自我的方式，但是，在追逐樂趣的過程中，要讓運(yùn)動(dòng)參與者可以盡情運(yùn)動(dòng)，讓人們可以共同享受運(yùn)動(dòng)的愉悅。此時(shí)，憲法對(duì)運(yùn)動(dòng)的保障會(huì)超越自由權(quán)的層次，而進(jìn)入到社會(huì)權(quán)的保障，國家在面對(duì)運(yùn)動(dòng)時(shí)必須要積極地規(guī)劃出更適合從事運(yùn)動(dòng)的環(huán)境。

總之，目前《中華人民共和國憲法》關(guān)于體育運(yùn)動(dòng)的規(guī)定不足以形成運(yùn)動(dòng)的全面性保障，必須要在《中華人民共和國憲法》上找尋其它的可能性。在這個(gè)可能性下讓國家對(duì)人民的運(yùn)動(dòng)需求有所了解，進(jìn)而導(dǎo)正以往對(duì)體育發(fā)展的錯(cuò)誤認(rèn)知。由于現(xiàn)行《中華人民共和國憲法》本身一則，未有體育運(yùn)動(dòng)基本權(quán)的明確規(guī)定，二則，在其21條規(guī)定又無法涵蓋現(xiàn)今體育運(yùn)動(dòng)的發(fā)展要求，因此，必須尋求其他的解決途徑。解決此種問題的最根本思路乃是在修憲之時(shí)，列入體育運(yùn)動(dòng)基本權(quán)的內(nèi)容，當(dāng)然，在現(xiàn)有條件下，暫時(shí)排除修憲途徑，可自現(xiàn)有的制度框架之內(nèi)通過憲法解釋構(gòu)建新型基本權(quán)。

3 以自我實(shí)現(xiàn)為核心的概括基本權(quán)作為運(yùn)動(dòng)基本權(quán)保障

體育運(yùn)動(dòng)作為綜合性的權(quán)益，其保障的面向是多方面的，既可以是為了實(shí)現(xiàn)國家目標(biāo)而作為基本國策保障的權(quán)益，也可以是作為自我提高、自我實(shí)現(xiàn)的本質(zhì)屬性而成為基本權(quán)保障的面向。在《中華人民共和國憲法》中，除了規(guī)定有明確性的基本權(quán)利義務(wù)之外，在第51條作為基本權(quán)利的一般保障條款。其規(guī)定，中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。其作用在于在遇到新型權(quán)益需要憲法保障的時(shí)候，如果不能通過憲法修改來解決，那么可以通過憲法解釋來實(shí)現(xiàn)。因此，就我國的體育運(yùn)動(dòng)權(quán)益而言，為了獲得憲法層面的基本權(quán)保障，應(yīng)該選擇在《中華人民共和國憲法》第51條中，建構(gòu)出嶄新的體育運(yùn)動(dòng)基本權(quán)類型。

3.1 概括基本權(quán)適用于體育運(yùn)動(dòng)的可能性

一般而言，概括基本權(quán)的適用應(yīng)當(dāng)具備以下條件。第一，列舉基本權(quán)的空缺性。作為特別法的列舉基本權(quán)，應(yīng)該要比作為普通法的概括基本權(quán)，被優(yōu)先予以適用。因此，在基本權(quán)規(guī)范的適用上，首先必須證明，是否在具體個(gè)案中，已然存在某個(gè)列舉基本權(quán)，只有在列舉基本權(quán)未能介入時(shí)，才有概括基本權(quán)被適用的空間[13]。

第二，不得違反基本權(quán)利限制性條款。一般而言，基本權(quán)利具有主觀權(quán)利和客觀法的功能，從不同的面向?yàn)槿嗣駲?quán)利提供保障。主觀權(quán)利主要是提供防御權(quán)功能，而客觀法功能在于提供價(jià)值秩序，從立法、行政、司法各角度來拘束國家權(quán)力。就此，所展現(xiàn)出的特殊意義在于，基本權(quán)是以人民的需求為基礎(chǔ)，全面對(duì)其進(jìn)行保障。在這樣的情況下，人民享有受憲法保障的自由及權(quán)利，但同時(shí)也使其承擔(dān)特定的義務(wù)。基本權(quán)的出發(fā)點(diǎn)是個(gè)人導(dǎo)向的，但是以個(gè)人主義為基礎(chǔ)的憲法，所保障的個(gè)人是在社會(huì)群體中生活的個(gè)人，所以，國家雖然賦予人民自由，但此自由并非毫無顧忌地享有絕對(duì)自由。為避免彼此之間的侵害，并使每個(gè)人都有相同自我發(fā)展、自我實(shí)現(xiàn)的機(jī)會(huì)，在保障基本權(quán)的同時(shí)，當(dāng)然也必須要對(duì)基本權(quán)設(shè)限制，以免在門坎設(shè)立過低的情況下，造成人權(quán)“通貨膨脹”的現(xiàn)象，貶抑人權(quán)的存在價(jià)值?！吨腥A人民共和國憲法》第51條對(duì)于人權(quán)的保障，也設(shè)有概括的限制，“國家的、社會(huì)的、集體的利益”和“其他公民的合法的自由和權(quán)利”均屬不確定法律概念，所以，在無法列舉的情況下，往往需要藉由實(shí)務(wù)，特別是憲法解釋，針對(duì)國家與社會(huì)的發(fā)展需求漸次形成。

第三，憲法價(jià)值的注入。概括基本權(quán)的適用需要進(jìn)行價(jià)值填充。就體育運(yùn)動(dòng)來說，體育運(yùn)動(dòng)不但可以強(qiáng)身健體、促進(jìn)自我人格完善，而且，可以促進(jìn)社會(huì)和諧和增強(qiáng)國力；另外，體育運(yùn)動(dòng)作為基本權(quán)逐漸成為普世的概念，在《國際體育運(yùn)動(dòng)憲章》與《奧林匹克憲章》都有相關(guān)規(guī)定。如果以《中華人民共和國憲法》第51條作為媒介，通過體育運(yùn)動(dòng)價(jià)值論證和國際體育憲章相銜接，進(jìn)入到國內(nèi)基本權(quán)保障體系，更增加體育運(yùn)動(dòng)保障的正當(dāng)性。

第四，法律明確性的要求。作為一項(xiàng)基本的法治原則，法律明確性原則要求法律應(yīng)當(dāng)“明確”，既包括在立法過程之中，法律詞語應(yīng)當(dāng)能做滿足一般理性人的理解性要求，也包括在法律應(yīng)用之中。當(dāng)法律出現(xiàn)“不確定性含義”的時(shí)候，司法者透過制度性的解釋，使得其能夠滿足“可理解性”的要求。體育運(yùn)動(dòng)基本權(quán)作為一項(xiàng)基本的人權(quán)，雖然在我國憲法制度層面沒有得到體現(xiàn)，但是正如前文所論述的，但是在其他許多國家憲法制度，乃至于國際層面制度性文件中已經(jīng)得到充分體現(xiàn)。因此，透過我國的解釋機(jī)制，將其基本內(nèi)涵注入，當(dāng)能夠滿足可理解性的要求。

3.2 體育運(yùn)動(dòng)基本權(quán)保障的權(quán)益

基本權(quán)其具有主觀權(quán)利和客觀法的功能。由于體育運(yùn)動(dòng)基本權(quán)本身具有自由權(quán)和社會(huì)權(quán)的特質(zhì)，在不同的權(quán)利之下，其主觀權(quán)利是不同的。

3.2.1 作為自由權(quán)利下保護(hù)的權(quán)益

作為自由權(quán)，是防御權(quán)，其所被憲法保障的客體，是與運(yùn)動(dòng)有關(guān)的個(gè)人行為。這一類行為在于承認(rèn)個(gè)人得享有不受侵犯的私領(lǐng)域，在此領(lǐng)域當(dāng)中，可以對(duì)抗并排除國家的侵犯。

本研究認(rèn)為，只要運(yùn)動(dòng)本身就可以讓人從中去實(shí)現(xiàn)自我，同時(shí)，在過程中也有助于其健康的提升，這都應(yīng)該盡可能地納入到運(yùn)動(dòng)防御權(quán)保護(hù)的概念范疇。當(dāng)然，也并非是不可以對(duì)運(yùn)動(dòng)層面進(jìn)行限制，只不過是該限制只能針對(duì)運(yùn)動(dòng)過程中的具體行為，國家不應(yīng)該預(yù)先判斷某種運(yùn)動(dòng)的可以進(jìn)行，某種運(yùn)動(dòng)不可以進(jìn)行。至于由于有些體育運(yùn)動(dòng)帶來群體性的事件，比如，足球運(yùn)動(dòng)引發(fā)的球迷騷亂等，這些騷亂現(xiàn)象其實(shí)與觀眾的素質(zhì)有關(guān)。與該項(xiàng)運(yùn)動(dòng)本身并無必然的關(guān)系；此類騷亂與足球運(yùn)動(dòng)只是偶然聯(lián)系，是屬于運(yùn)動(dòng)帶來的伴隨行為，而非運(yùn)動(dòng)本身。

3.2.2 作為社會(huì)權(quán)利下保護(hù)的權(quán)益

社會(huì)權(quán)的功能與防御權(quán)相對(duì)，防御權(quán)只是向國家請求消極不作為，社會(huì)權(quán)的功能卻可以請求國家積極作為，也就是提供特定的給付給人民。當(dāng)國家侵犯自由權(quán)的時(shí)候，可以提起訴訟排除妨害；而侵犯社會(huì)權(quán)利的時(shí)候，本于主觀權(quán)利功能的性質(zhì)，當(dāng)國家對(duì)此有所違反時(shí)，人民同樣可以向法院提起訴訟，但是，不同基本權(quán)提起司法訴訟，要求國家請求給付，有著不同的限制條件。這是國家財(cái)政有限性決定的，如果過度擴(kuò)展社會(huì)權(quán)的給付功能，那么國家財(cái)政將不堪重負(fù)。國家財(cái)政的有限性為社會(huì)基本權(quán)保障的界限，但是如果社會(huì)權(quán)要求保障國家給予人民的資源已然存在，且其作為經(jīng)濟(jì)上的援助是可能的，則所有人民原則上對(duì)此等資源都該享有給付請求權(quán)。換句話說，人民對(duì)國家已經(jīng)創(chuàng)設(shè)的公共設(shè)施，或是已經(jīng)提供的公共資源，而且該設(shè)施或資源對(duì)人民的某項(xiàng)基本權(quán)實(shí)現(xiàn)會(huì)有所幫助時(shí)，則此設(shè)施或資源該由人民所使用。在這種情況之下，國家如果確實(shí)違反平等原則，即可主張國家要予相同條件的給付。

就體育運(yùn)動(dòng)基本權(quán)而言，人民在社會(huì)權(quán)保障下可以享有對(duì)現(xiàn)有運(yùn)動(dòng)場館與設(shè)施的開放請求權(quán)和平等使用請求權(quán)，以及為了人身保護(hù)的需求而對(duì)于現(xiàn)有場館必要輔助設(shè)施的設(shè)置請求權(quán)。

3.3.3 作為客觀法的體育運(yùn)動(dòng)基本權(quán)

基本權(quán)有另外一個(gè)面向即是作為客觀法?？陀^法價(jià)值代表國家整體制度的價(jià)值基礎(chǔ)。由于憲法基本權(quán)是憲法對(duì)客觀價(jià)值秩序的表達(dá)，所以，在全部的法領(lǐng)域都應(yīng)予以保護(hù)，拘束國家立法、行政、司法權(quán)力，以及私人間所形成的法律關(guān)系。拘束國家權(quán)力主要是形成國家義務(wù)，國家義務(wù)主要是在于先由立法者根據(jù)法治依據(jù)、社會(huì)需求去制定法律規(guī)章進(jìn)行基本權(quán)保障；當(dāng)立法者規(guī)定不夠具體而為空洞的宣示時(shí)，行政機(jī)關(guān)需要根據(jù)法律的宗旨制定行政法規(guī)去填補(bǔ)。

就體育運(yùn)動(dòng)基本權(quán)而言，國家的義務(wù)則是必須要隨時(shí)意識(shí)到運(yùn)動(dòng)權(quán)對(duì)個(gè)人人格塑造的保障本旨，并盡可能創(chuàng)造出使個(gè)人自由開展的空間，使其在運(yùn)動(dòng)上有自我實(shí)現(xiàn)的最大可能，也才能符合體育運(yùn)動(dòng)權(quán)客觀價(jià)值秩序保護(hù)法益的要求。從我國的立法落實(shí)來看，《中華人民共和國體育法》制定于1995年，其中，也把體育運(yùn)動(dòng)分為社會(huì)體育、學(xué)校體育和競技體育。據(jù)此，我國又制定了《全民健身?xiàng)l例》，但是從真正的落實(shí)來看，投入在社會(huì)體育方面的財(cái)力，與投入在其他方面的財(cái)力相比，實(shí)在比較弱勢?？梢姡覈⒎▽?duì)于體育運(yùn)動(dòng)基本權(quán)的還未曾達(dá)到全面性地保障，由此需要立法、行政等方面的積極落實(shí)。

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[13]VGL H M,STAATSRECHT I:Grundlagen,Verfassungsorgane,Staatsfunktionen,§ 9.Rn.6.

TheConstitutionalConstructionofSportsBasicRightsinChina

HAN Yong-hong

Sports in our legal system have undergone policy guidance and legal regulation.It promotes the protection of sports right,but has not been clearly reflected in the constitution as a basic human right,and not matches the essence of sport property.By contrast,although China has a "big gold medal",but also not a sports power.Therefore,we should combine with China's relevant provisions of the constitution,in the aspect of our constitution to construct the basic rights of sports.The 51tharticle of our country consittution as summarizing basic rights can carry such a task.

sports;basicrightsummedup;constitutionalconstruction

1000-677X(2014)01-0028-06

2013-10-31；

：2013-12-23

山西省法學(xué)會(huì)法學(xué)研究一般課題。

韓永紅(1973-)，男，山西太原人，講師，博士，主要研究方向?yàn)閼椃ㄔ?，E-mail：hany5851@126.com。

山西財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，山西 太原 030006 Shanxi University of Finance and Economics，Taiyuan 030006，China.

G80-05

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