抽象行政行為可訴性研究

劉傳金，李建平

摘 要：本文原刊于《湖南師范大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2013年12月。隨著社會(huì)主義法制化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家取得了前所未有的成績(jī)。然而，抽象行政行為在進(jìn)程中出現(xiàn)了延緩構(gòu)建社會(huì)主義法制化國(guó)家步伐的情形，鑒于此，針對(duì)抽象行政行為的可訴性展開探索研究。

關(guān)鍵詞：抽象行政；可訴性；必要性；司法審查

在學(xué)界，行政行為一直被劃分為抽象行政行為和具體行政行為，按照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》規(guī)定，具體行政行為屬于可訴行政行為，同時(shí)，并明確針對(duì)抽象行政行為做出了“不可訴”的限定。這一限定本身存在明顯的法律缺陷，一是違反了我國(guó)現(xiàn)行《中華人民共和國(guó)憲法》（以下簡(jiǎn)稱《憲法》）第五條第一款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家。”的規(guī)定，《憲法》的這條規(guī)定業(yè)已為我國(guó)的行政訴訟法指明了立法思路及方向，即原則上一切行政行為皆應(yīng)納入行政訴訟的受案范圍。二是違反了國(guó)際社會(huì)對(duì)抽象行政行為的通行做法，即違反了國(guó)際社會(huì)針對(duì)抽象行政行為作出的可訴性規(guī)定。隨著我國(guó)加入WTO，抽象行政行為勢(shì)必面臨著根本性的改變，根據(jù)WTO的規(guī)則要求，司法機(jī)制是解決爭(zhēng)端的最終機(jī)制。在歷經(jīng)萬(wàn)難方得以最終加入WTO，鑒于此，不能讓抽象行政行為演化為阻礙依法行政的絆腳石。

1 我國(guó)對(duì)抽象行政行為的有關(guān)規(guī)定

抽象行政行為，指行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)、規(guī)章以及制定、發(fā)布針對(duì)不特定對(duì)象具有反復(fù)適用性和普遍約束力的決定、命令的行政行政行為。抽象行政行為較之于具體行政行為主要區(qū)別在于：對(duì)象是否特定、是否具有普遍約束力、是否具有反復(fù)適用性。作為學(xué)理概念，具體是指行政機(jī)關(guān)對(duì)非特定對(duì)象具有普遍約束力并且可以反復(fù)適用的規(guī)范性文件的行為?！?】抽象行政行為包括國(guó)務(wù)院制定、發(fā)布的行政法規(guī)，國(guó)務(wù)院各部委制定發(fā)布的部門規(guī)章，省、自治區(qū)、直轄市人民政府和省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民政府，以及國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大市人民政府制定發(fā)布的地方規(guī)章，各級(jí)各類委辦局機(jī)關(guān)發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令等行為?，F(xiàn)行《行政訴訟法》規(guī)定，具體行政行為被確定為可訴行政行為，卻把抽象行政行為排除在可訴行政行為的門檻之外。致使抽象行政行為缺乏法律監(jiān)督，極易滋生弊病叢生。比如：在具體的行政立法中容易出現(xiàn)地方保護(hù)主義和部門保護(hù)主義。導(dǎo)致了錯(cuò)誤行政合法化，損害了國(guó)家和人民的利益，摧毀了法律的嚴(yán)肅性和法制的統(tǒng)一性。由于程序的缺失和立法質(zhì)量不高，導(dǎo)致法規(guī)相互矛盾，權(quán)限不清甚至嚴(yán)重越權(quán)現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。當(dāng)行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件方面，也存在著些許問(wèn)題?！?】表現(xiàn)在制定主體混亂，很大隨意性，越權(quán)情況嚴(yán)重等等。同時(shí)，在行政立法中重復(fù)立法較為普遍及嚴(yán)重。美國(guó)法學(xué)家龐德說(shuō)過(guò)：“我們必須檢驗(yàn)我們所有的法律武器，估計(jì)每一件武器對(duì)于今天的任務(wù)有多大的價(jià)值，還要問(wèn)一問(wèn)，可能設(shè)計(jì)一些什么新的東西，以及設(shè)計(jì)出來(lái)后，我們能合理地期望它們完成什么任務(wù)?！薄?】在倡導(dǎo)依法治國(guó)，建設(shè)法治國(guó)家的前提下，勢(shì)必承擔(dān)因抽象行政行為不可訴而導(dǎo)致的不良后果。馬克思主義哲學(xué)關(guān)于事物發(fā)展理論告誡我們，新生事物（限國(guó)內(nèi)）的產(chǎn)生、成長(zhǎng)以及不斷發(fā)展史需要一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程，科學(xué)合理的新生事物具有極強(qiáng)的生命力，勢(shì)必經(jīng)歷一個(gè)由小到大、由弱到強(qiáng)的過(guò)程。猶如抽象行政行為目前在國(guó)內(nèi)所處的位置一樣，正如早晨八九點(diǎn)鐘的太陽(yáng)，冉冉升起，最終勢(shì)必形成星火燎原之勢(shì)。

2 發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)抽象行政行為的普遍做法

從發(fā)達(dá)國(guó)家的立法和司法實(shí)踐來(lái)看，多數(shù)發(fā)達(dá)國(guó)家采取了“有權(quán)利就有救濟(jì)”的行政法原則出發(fā)，將抽象行政行為納入訴訟范圍之中。英國(guó)對(duì)于所有行政行為一旦超出法律規(guī)定的權(quán)限，法院就有權(quán)行使審查權(quán)。法院可以根據(jù)自身的法律意識(shí)和有關(guān)公平正義的觀念，對(duì)議會(huì)授權(quán)法進(jìn)行廣泛的解釋，甚至可以挖掘出比立法意圖更廣泛和更深的立法意圖。法國(guó)行政訴訟范圍由判例生成而非成文法來(lái)確定。根據(jù)判例，一般私法、立法以及國(guó)家和政治行為，例如提出法律案，解散議會(huì)等，并未將抽象行政行為排除在在行政訴訟外。德國(guó)，抽象行政行為被列為行政行為的一個(gè)種類，被納入行政受案范圍。同時(shí)只規(guī)定了公民無(wú)權(quán)針對(duì)行政機(jī)關(guān)的違憲行為或行政機(jī)關(guān)的私法行為和事關(guān)政治利益、宗教利益、文化利益等方面的行為提起行政訴訟。由此可見，將抽象行政行為納入司法監(jiān)督范疇是西方法治發(fā)達(dá)國(guó)家的共同選擇。在國(guó)際化的發(fā)展趨勢(shì)推動(dòng)下，將抽象行政行為納入司法審查和訴訟受案范圍將成為一種必然趨勢(shì)，終將發(fā)展成為“已然”狀態(tài)。

3 抽象行政行為納入行政訴訟的必要性和可行性

“如果同一批人同時(shí)擁有制定和執(zhí)行法律的權(quán)力，這就會(huì)給人們的弱點(diǎn)以極大誘惑，使他們動(dòng)輒奪取權(quán)力，借以使他們免于服從他們自身所頒布的法律，并且在法律制定和執(zhí)行時(shí)，使法律適合于他們的私人利益，因而他們就與社會(huì)的其余成員有所不同的利益，違反了社會(huì)和政府的目的。”【4】由此可見，將抽象行政行為納入行政訴訟的緊迫性和必然性不容忽視，甚至業(yè)已到了不可不納入行政訴訟的范圍。那么，針對(duì)抽象行政行為納入行政訴訟必要性體現(xiàn)在何處，我們不妨從以下幾個(gè)方面進(jìn)行分析。一、將抽象行政行為排除在受案范圍之外，非但與國(guó)際通行做法的發(fā)展趨勢(shì)相悖，同時(shí)，也不利于行政機(jī)關(guān)的實(shí)際工作。二、不利于國(guó)家法制的統(tǒng)一。因?yàn)樵谥贫ǔ橄笮姓袨闀r(shí)，行政機(jī)關(guān)勢(shì)必從本部門的利益及其部門職能出發(fā)，往往容易造成忽視其他法律，造成部門間所作出的抽象行政行為不協(xié)調(diào)、矛盾甚至沖突，影響整個(gè)國(guó)家法律體系的完整性和統(tǒng)一性。三、容易導(dǎo)致行政相對(duì)人利益受損而維權(quán)無(wú)門的尷尬現(xiàn)象。因?yàn)槌橄笮姓袨楸慌懦谛姓V訟范圍之外，任何公民、法人和組織又要受其監(jiān)督和約束，一旦這一抽象行政行為對(duì)行政相對(duì)人的公民、法人和組織的權(quán)益造成了損害，法院只能處于“心有余而力不足”的愛莫能助的尷尬境地，必然意味著他們將維權(quán)無(wú)門，只能自認(rèn)倒霉，違背了“有權(quán)利就有救濟(jì)”的原則，這是一個(gè)法治國(guó)家最不能容忍的。四、法院行使司法監(jiān)督權(quán)受到了阻礙。抽象行政行為屬于被排除司法審查范圍之外的，法院無(wú)權(quán)對(duì)其進(jìn)行審查，一旦某一抽象行政行為的制定并被執(zhí)行了，如果它存在不妥之處甚至出現(xiàn)了違憲、違法或違規(guī)，法院依舊處于對(duì)其“無(wú)能為力”的境地，即使它給政府和人民帶來(lái)了不可估量的損失，在行政機(jī)關(guān)自身未作出取消之前，它依然對(duì)行政相對(duì)人起著監(jiān)督和約束作用。同時(shí)，它的存在不但影響著行政機(jī)關(guān)工作效率，而且也會(huì)一步一步消弱行政機(jī)關(guān)的權(quán)威。五、抽象行政行為展開司法審查并納入訴訟范圍有利于震懾行政機(jī)關(guān)“有法不依”的行為。在建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的今天，行政機(jī)關(guān)理應(yīng)是構(gòu)建社會(huì)主義法制化道路上的領(lǐng)頭羊和忠實(shí)踐行者，作為國(guó)家公權(quán)力代表人民行使權(quán)力時(shí)理應(yīng)本著對(duì)黨和人民事業(yè)高度負(fù)責(zé)的態(tài)度成為“有法必依”的表率，不應(yīng)在法制化進(jìn)程中出現(xiàn)消極狀態(tài)甚至阻礙依法治國(guó)的前進(jìn)步伐。以上所述，將抽象行政行為列為司法審查以及納入行政訴訟范圍業(yè)已具備必然性，不可不察。鑒于目前各國(guó)對(duì)抽象行政行為所做出的通行做法及其發(fā)展趨勢(shì)和我國(guó)行政訴訟的發(fā)展現(xiàn)狀而言，將抽象行政行為納入行政訴訟范圍的主客觀條件已經(jīng)成熟并且是可行的。（一）、西方發(fā)達(dá)國(guó)家在抽象行政行為納入司法審查和行政訴訟方面所取得的經(jīng)驗(yàn)可資借鑒，為我們提供了較為成熟和寶貴經(jīng)驗(yàn)。同時(shí)，發(fā)達(dá)國(guó)家把抽象行政行為納入司法審查和行政訴訟范圍，同樣不是一蹴而就的，也是經(jīng)歷了一個(gè)較長(zhǎng)時(shí)期發(fā)展而來(lái)的，正所謂：“羅馬不是一日建成的”。我國(guó)當(dāng)前正處于以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心的發(fā)展關(guān)鍵期，同時(shí)倡導(dǎo)依法治國(guó)、建設(shè)社會(huì)主義法制國(guó)家本身就注定了各項(xiàng)法律無(wú)法到達(dá)真正完善的程度，故而，抽象行政行為暫時(shí)處于被納入司法審查和行政訴訟范圍的門檻史也終將過(guò)去。（二）、我國(guó)現(xiàn)行的行政復(fù)議和行政訴訟的實(shí)踐業(yè)已奠定了審查抽象行政行為的基礎(chǔ)，為將抽象行政行為納入行政訴訟夯實(shí)了堅(jiān)實(shí)的基石。行政復(fù)議法明確規(guī)定了規(guī)章以下的抽象行政行為應(yīng)納入行政復(fù)議的范圍之內(nèi)，為抽象行政行為納入行政訴訟范圍打下了良好基礎(chǔ)。與此同時(shí)，行政訴訟實(shí)踐為將抽象行政行為納入行政受案范圍也作了良好鋪墊，行政相對(duì)人通過(guò)對(duì)抽象行政行為的質(zhì)疑案業(yè)已出現(xiàn)。如長(zhǎng)沙律師劉明辦理中國(guó)電信天翼手機(jī)遭遇“全國(guó)本地被叫最貴資費(fèi)案”等。實(shí)踐在不斷的豐富與總結(jié)中方可成為理論，同時(shí)，驗(yàn)證著理論的正確性，最終才能上升為正確的理論，從而形成理論反過(guò)來(lái)具備了指導(dǎo)實(shí)踐的能力。（三）、從人民法院的角度來(lái)看，由于經(jīng)過(guò)多年的行政訴訟司法實(shí)踐，不但法院積累了豐富的審判經(jīng)驗(yàn)，而且其行政審判工作人員的專業(yè)水平大大提高，具備了對(duì)抽象行政行為進(jìn)行審查的能力?！?】在長(zhǎng)期的審判實(shí)踐活動(dòng)中，也逐漸掌握了針對(duì)行政行為進(jìn)行司法審查的能力，為保障行政機(jī)關(guān)作出正確的行政行為奠定了保駕護(hù)航的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。這為司法審查抽象行政行為打下了良好的主客觀條件，進(jìn)一步促使了將抽象行政行為納入行政訴訟范圍成為可行的司法行為。（四）、從行政機(jī)關(guān)角度來(lái)看，行政機(jī)關(guān)行政行為活動(dòng)的效率的提高應(yīng)建立在法治基礎(chǔ)之上的，若因行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為偏離這一基礎(chǔ)，則行政機(jī)關(guān)的一切行為活動(dòng)毫無(wú)效率可言。（五）、在依法治國(guó)理念不斷深入人心的今天，人民群眾的民主法治思想不斷增強(qiáng)，知法、懂法能力不斷提升，守法、護(hù)法意識(shí)不斷覺醒。為依法治國(guó)、構(gòu)建社會(huì)主義法制國(guó)家奠定了牢不可摧的群眾基礎(chǔ)。同時(shí)，近年來(lái)行政管理的各個(gè)領(lǐng)域出臺(tái)了大量的法律、法規(guī)，為法院審查抽象行政行為提供了立法依據(jù)，奠定了抽象行政行為被納入行政訴訟范疇的理論和制度基礎(chǔ)。

綜上所述，司法權(quán)若不能享有對(duì)行政審查的獨(dú)立權(quán)，必將造成司法無(wú)能和行政無(wú)法、無(wú)度的雙重惡性循環(huán)，法治必將成為一紙空談。從權(quán)力關(guān)系而言，行政訴訟建立了權(quán)力制約機(jī)制?！?】而行政訴訟法將抽象行政行為拒之法院受案范圍之門外，造成了審判監(jiān)督必然的殘缺與不完整性，因此，把抽象行政行為納入司法審查，業(yè)已成為司法公正和保障人民正當(dāng)權(quán)益的現(xiàn)實(shí)要求，也將是行政訴訟制度發(fā)展的必然趨勢(shì)。（本文原刊于《湖南師范大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2013年12月）

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作者簡(jiǎn)介

劉傳金，（1982-），男，安徽壽縣人，研究生，講師。四川師范大學(xué)。研究方向：憲法與行政法，法理學(xué)，刑法學(xué)等。

李建平，（1983-），男，四川閬中人，研究生，助教。四川師范大學(xué)。研究方向：憲法與行政法學(xué)，法理學(xué)，刑法學(xué)等。