論國際體育仲裁司法審查中的實體性公共秩序

熊瑛子

論國際體育仲裁司法審查中的實體性公共秩序

熊瑛子

當事人不服國際體育仲裁院(CAS)的體育仲裁裁決，只能向瑞士聯(lián)邦最高法院提出上訴。瑞士聯(lián)邦最高法院的司法審查實踐表明，獲得法院支持的實體性公共秩序的上訴理由，必須是在瑞士得到廣泛認可的重大法律原則，興奮劑禁賽處罰不會違反經(jīng)濟自由原則。當事人在庭審時需引用特定法條和先例，并舉證說明具體案件違反公共秩序的方式，才可能推翻既判裁決。體育紀律處罰爭議是上訴的主要類型，瑞士聯(lián)邦最高法院在進行司法審查時，應考慮處罰是否存在一般替代措施，是否符合比例原則，運動員和體育組織間是否存在不平等地位，以及體育價值博弈關系等因素，才能做出裁決違反實體性公共秩序與否的判斷。中國應盡快建立獨立體育仲裁機制，人民法院對體育仲裁裁決應堅持有限審查原則。

體育仲裁；實體性公共秩序；體育紀律處罰；中國

國際體育仲裁院(Court of Arbitration for Sport，以下簡稱CAS)系體育性爭議的權威解決機構，總部位于瑞士洛桑，CAS的仲裁裁決受瑞士法規(guī)制，具體是指，當事人對CAS的裁決不服，可向瑞士聯(lián)邦最高法院提出上訴申請。上訴的理由僅限于《瑞士聯(lián)邦國際私法典》第190條第2款之規(guī)定，其中，第5項上訴理由為：仲裁裁決違反公共秩序可申請撤銷。該法典自1989年生效以來，當事人向瑞士聯(lián)邦最高法院上訴的國際商事仲裁案件(含CAS體育仲裁案件)約300件，其中，超過50%的當事人提出了違反公共秩序的上訴理由，但成功的屈指可數(shù)[15]。從瑞士國際仲裁裁決英文翻譯網(wǎng)站統(tǒng)計的數(shù)字來看，2006—2013年，該網(wǎng)站組織翻譯成英文的瑞士聯(lián)邦最高法院涉及國際商事仲裁的案件裁決書共計246份，其中，99份涉及公共秩序，比例超過40%，在與體育仲裁有關的114個案件中，41個涉及公共秩序上訴，比例約為35.9%[6]。由此可見，公共秩序既是當事人提起上訴的重要理由，亦是司法實踐和法律學界普遍關注的論題。本研究將從實體性公共秩序的理論和實踐角度，分析瑞士聯(lián)邦最高法院對待這一撤銷裁決理由時的態(tài)度和做法。

1 實體性公共秩序的界定

1.1 實體性公共秩序的基本內(nèi)涵

國內(nèi)法上的“公共秩序”，又稱社會秩序，是指由法律、行政法規(guī)規(guī)定為維護社會公共生活所必要的秩序。國際私法上的“公共秩序”，也被稱為公共政策、正義、公平或公共利益(justice，fairness and public interest)[18]，是被各國司法實踐所廣泛接受的概念，是拒絕外國法，拒絕承認與執(zhí)行外國法院判決和仲裁裁決的正當理由[14]。《中華人民共和國民法通則》第150條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違反中華人民共和國的公共利益?！眹H商事仲裁(含體育仲裁)中的公共秩序是指，法院在對仲裁裁決進行司法審查時，發(fā)現(xiàn)該裁決違反法院所在國家的公共秩序，可以拒絕承認、執(zhí)行該仲裁裁決，仲裁裁決地國家的法院還可以推翻該仲裁裁決。

公共秩序不是具體的法律規(guī)定，對其涵義進行界定是困難的。各國法院在司法實踐中，嘗試以下定義、列舉、先例的方式界定公共秩序的內(nèi)涵。瑞士聯(lián)邦最高法院在對馬圖扎倫案件(下文2.1)進行審理時曾這樣界定公共秩序，即違反公共秩序是指違反一般法律原則、在瑞士國內(nèi)得到公認的法律價值、基本法律秩序等行為，可分為實體性和程序性兩大類別，前者可包括違反有約必守原則，禁止權利濫用原則，誠信原則，征收補償原則，反歧視和保護殘疾人原則等。然而，上述列舉是無法窮盡的，賄賂也在一定程度上被證明違反實體性公共秩序。

實體性公共秩序可以是國內(nèi)法層面、區(qū)域法層面、國際法層面以及超國家層面的。關鍵在于如何界定公共秩序的內(nèi)涵和性質，因為在一個法院或法律體系下的“公共秩序”不能適用于其他法院。從瑞士聯(lián)邦最高法院的司法實踐來看，它并未界定公共秩序的概念限定于瑞士法層面，抑或是國際法層面[19]。2006年，瑞士聯(lián)邦最高法院將“公共秩序”定義為，依照瑞士獲得廣泛認可的概念，各法系國家普遍承認，并構成一切法律體系基礎的重要原則[22]。這一定義表明，若所涉及的原則在一部分國家不構成法的基本價值，則不認為是瑞士法院應尊重的公共秩序。研究者認為，從以上定義中可推知，構成《瑞士聯(lián)邦國際私法典》第190條第2款e項中的實體性公共秩序至少應包含以下2個要素：

第一，實體性公共秩序上訴中，違反的必須是重要、基本、公認的法律原則。由于公共秩序實質是保護判決權威性和維護執(zhí)行地國基本秩序間的價值博弈。已生效裁判，只有構成對執(zhí)行地國最根本公共秩序的違反時，才可被撤銷。以“公共秩序”為理由拒絕執(zhí)行國際仲裁裁決只能在違反最基本的道德和正義標準時適用。商事仲裁的法律實踐中，將公共秩序與根本道德、正義標準聯(lián)系在一起，是一種國際趨勢。1927年，《日內(nèi)瓦公約》的制定過程中，拒絕承認外國裁判的理由被歸納為“明顯與內(nèi)國公共政策或基本法律原則相抵觸”的裁決，使用“明顯”、“重要”和“根本”這些措辭，限制公共秩序的做法又被《1958年承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的紐約公約》(以下簡稱《紐約公約》)沿用，因此，重要、基本、公認是構成實體性公共秩序的必要條件。如馬圖扎倫案件(下文2.1)所述，保障經(jīng)濟自由是《瑞士民法典》的一項基本原則，因此，CAS裁決所確認的處罰措施侵犯了運動員的該項自由時，瑞士聯(lián)邦最高法院有權以違反實體性公共秩序的理由將其撤消。

第二，實體性公共秩序上訴中，違反的一般是在國際公約或慣例中公認的，在瑞士法律中有條文支撐的原則，換言之，公共秩序適用國際和瑞士國內(nèi)的“雙重違反標準”。不同國家對公共秩序適用不同的標準，即使各國法院的司法實踐均趨向于嚴格、審慎對待違反公共秩序的上訴，但裁決在一國被撤銷，在另一國被認定為有效的情況依然存在。因此，近年來，有學者提出跨國公共秩序或真正的國際公共秩序(truly international or transnational public policy)的概念，是指由自然法的根本原則、普遍的公正原則、國際法中的強行規(guī)則以及為文明國家所接受的一般道德原則組成，是建立在國際法和國際關系不同領域中的原則，體現(xiàn)了國際社會和人類的共同利益，具有跨國法、超國家法的性質[14]。目前，瑞士聯(lián)邦最高法院主要以國內(nèi)法律為準，判斷是否違反公共秩序，如穆圖案件(下文2.2)中，上訴人提出裁決違反了禁止權利濫用原則，法院認可其構成瑞士公共秩序的一部分，而上訴人列舉的《瑞士債法典》第160條第3款、第163條第3款和第337條d款的違反，法院認為不能作為公共秩序的一部分，不予適用。上訴人的列舉均來源于瑞士的基本法律條文，而未提及對相關國際條約、慣例、自然法理念的違反。研究者認為，瑞士聯(lián)邦最高法院在適用實體性公共秩序時，應從真正的國際公共秩序的定義中甄選具有普適性的自然法的基本準則，再結合本國法律條文作出判斷，這樣能從根本上限縮公共秩序的內(nèi)涵，使基于這條理由啟動的司法審查更為審慎。

1.2 實體性公共秩序的外延

1.2.1 涵括內(nèi)容

實體性公共秩序內(nèi)涵的模糊，使得厘清其外延實屬不易。公共秩序作為最后的安全閥，在單列各項上訴理由之外，明確其可作為法院自由裁量的事項，有補漏之義。如《紐約公約》所示，公共秩序違反包括“腐敗、賄賂、欺詐以及類似的嚴重情形”[5]，目前，各國司法實踐中，基本以列舉、先例效力、兜底條款等方式歸納公共秩序的外延。如馬圖扎倫案件中(下文2.1)，瑞士聯(lián)邦最高法院指出，定義實體性公共秩序，并劃定它的范圍是困難的。只有通過排除相關要素，才能更好地厘清這一概念。違反實體性公共秩序的認定比仲裁員專斷(arbitrariness)的認定更為嚴格，后者只要找到事實認定或法律適用錯誤即可。從上述定義可知，瑞士聯(lián)邦最高法院除了利用先例效力列舉曾被認可的法律原則，還需采取排除的方法。公共秩序違反不僅需要證明存在事實或法律適用錯誤，還需證明該錯誤嚴重損害執(zhí)行地國的基本公益。從目前瑞士聯(lián)邦最高法院的司法實踐來看，構成實體性公共秩序的原則有：

1.有約必守原則。有約必守原則在國際經(jīng)濟交往中，是指當事國簽訂雙邊或多邊條約后，需受到條約和國際法的約束，履行相關義務。體育運動中，遵守有關體育組織章程、條例或附則等，也屬于有約必守的范圍[2]，如國際單項體育聯(lián)合會章程、《奧林匹克憲章》、《世界反興奮劑條例》等體育組織規(guī)則等。從瑞士聯(lián)邦最高法院裁判的先例來看，仲裁庭適用合同條款與該條款自身涵義相矛盾，如仲裁庭對一方當事人施加無效的合同義務，抑或否定一項有效的合同義務，均構成對該原則的違反，而仲裁庭僅錯誤適用合同條款的行為不構成違反有約必守原則。

2.禁止權力濫用原則。自羅馬法以來，權力行使自由原則(Ouiiure utitus nemini farit inicuriam)，系指行使權利不得含有加害意思(Animus Vicno nocendi)，應以善意衡平(Konum acqum)進行訴訟程序。至于權利應受何種程度限制，當時并無明文規(guī)定。資本主義社會的逐步發(fā)展，取而代之的是禁止權利濫用原則，《瑞士民法典》第2條第2款規(guī)定：“一切濫用權力者，不受法律之保護。權力濫用在外觀上系權利之行使，實質上卻違反權利的社會性，不能認為是正當行使權利的行為[3]?！比鹗柯?lián)邦最高法院依據(jù)這一法理，將當事人間有關利益明顯不成比例的裁決作為實體性公共秩序的違反，予以撤銷。

3.禁止歧視原則?！稓W洲人權公約》第14條規(guī)定了非歧視原則，即保證人人對公約所載的權利和自由之享受，不得因性別、種族、膚色、語言、宗教、政治或其他見解、民族或社會出身、與少數(shù)群體的聯(lián)系、財產(chǎn)、出生或其他身份而有所歧視。瑞士聯(lián)邦最高法院適用這一原則時，采取限制解釋方法，僅當體育組織決議基于性別、種族、宗教、國籍等因素嚴重侵犯運動員權益時才可適用[21]。當仲裁裁決或體育紀律處罰決定基于以上因素作出，當事人可依禁止歧視原則向瑞士聯(lián)邦最高法院提起上訴。如2014年索契冬奧會中，出生于阿根廷滑冰世家的運動員提出，阿根廷滑聯(lián)由于其家族的壟斷地位剝奪了她的參賽資格，若有充分證據(jù)證明該指控可信，即構成違反禁止歧視原則的行為，不過最終仲裁庭并未采納運動員的上訴主張[12]。

4.禁止強迫勞動和經(jīng)濟自由原則。一般情況下，強迫勞動侵犯了當事人的私主體意志和人格尊嚴。經(jīng)濟自由原則要求每個人完全按照自己的意志進行經(jīng)濟活動。瑞士聯(lián)邦最高法院曾判決，未尊重人格尊嚴和未保障個人自由的裁決違反實體性公共秩序，即使該原則并未明確在相關條款中列舉?！度鹗棵穹ǖ洹返?7條第2款規(guī)定，任何人不得讓與其自由，或在行使自由時損害道德或法律。馬圖扎倫案件(下文2.1)中，上訴人以“在全球范圍內(nèi)禁止從事與足球相關的行為”侵犯個人經(jīng)濟自由為由提出抗辯，獲得瑞士聯(lián)邦最高法院的支持。禁止強迫勞動和經(jīng)濟自由是瑞士實體性公共秩序的重要組成部分。

1.2.2 排除內(nèi)容

考慮到體育仲裁的特殊性，瑞士聯(lián)邦最高法院認為私主體施加的紀律處罰措施和興奮劑案件中適用的嚴格責任原則不違反實體性公共秩序[19]。體育領域中，由興奮劑處罰引發(fā)的爭議數(shù)量較大。以CAS官方網(wǎng)站公布的數(shù)據(jù)為證，1996—2008年，興奮劑爭議占總案件的比例為26.5%，尤其是2002年，CAS受理的案件總數(shù)為33起，興奮劑爭議16起，占總數(shù)的48.5%[11]。興奮劑處罰爭議不僅數(shù)量多，還具有體育特殊性。第一，興奮劑案件普遍適用“嚴格責任原則”，運動員體內(nèi)存在違禁物質即構成興奮劑違規(guī)，不論其是否存在主觀過錯。第二，興奮劑檢測程序嚴格，參賽運動員在賽前、賽后必須接受興奮劑檢測，還應在非比賽期間接受不事先通知的突擊性興奮劑檢查(興奮劑賽外檢查)[10]，否則，將承擔拒不接受檢測帶來的后果。德國冰球運動員在接到興奮劑檢測通知后，未能當天上午及時配合官員提取尿樣，即便當天下午提取尿樣且未發(fā)現(xiàn)違禁物質，亦構成興奮劑違規(guī)，被施以相關處罰[17]。

從常理推斷，興奮劑檢測和處罰在一定程度上侵犯運動員的基本權益。第一，興奮劑檢測可能侵犯運動員的隱私權。對運動員在特定時間、特定區(qū)域進行尿液取樣，違背了運動員自由意志。興奮劑的賽外檢測尤其如此，不參加比賽的運動員應隨時向興奮劑檢測機構匯報行蹤，隨傳隨到，否則將面臨興奮劑違規(guī)和禁賽等嚴厲處罰。第二，興奮劑禁賽可能侵犯運動員的勞動自由權。勞動者自由流動是歐盟法規(guī)定的四大自由之一，運動員由于興奮劑檢測呈陽性不得參加相關比賽，侵犯了運動員的勞動權，對于職業(yè)運動員而言更是如此。

瑞士聯(lián)邦最高法院在早期的判決中已明確，反興奮劑規(guī)則不得僅因為違反某些法定條款而被認定違反公共秩序[20]。這是因為：第一，對興奮劑違規(guī)行為予以嚴懲是純潔體育賽場的必要途徑?！妒澜绶磁d奮劑條例》在國際體育領域得到基本認可，其中規(guī)定對興奮劑違禁行為適用“存在即違規(guī)”原則進行處罰，部分國家如意大利、西班牙甚至規(guī)定服用興奮劑系犯罪行為，禁賽之外還將用刑法規(guī)制。第二，謹慎違禁物質進入體內(nèi)是運動員的職業(yè)義務。興奮劑處罰中不考慮運動員是否存在主觀過錯，并未違反比例原則，運動員有高于常人的義務控制進入體內(nèi)的一切物質，否則將承擔禁賽風險，如法國網(wǎng)球運動員加斯奎特與可卡因服用者接吻，導致興奮劑檢測時體內(nèi)存在微量違禁物質，運動員說明違禁物質來源于自身極小的疏忽，依舊難逃禁賽處罰[13]。因此，興奮劑案件應作為公共秩序違反之例外，不得因為嚴格責任原則的適用違反公共秩序而提出撤銷之訴。

2 瑞士聯(lián)邦最高法院的相關實踐

2.1 馬圖扎倫案件

2004年6月26日，巴西籍職業(yè)足球運動員馬圖扎倫(Matuzalem)與烏克蘭頓涅茨克礦工足球俱樂部(Ukrainian Football Club FC Shakhtar Donetsk，以下簡稱烏克蘭俱樂部)簽訂雇傭合同，期限從2004年7月1日至2009年7月1日。2007年7月2日，馬圖扎倫在未通知俱樂部的情況下單方終止合同，并且不具備正當理由(just cause)或體育正當事由(sporting just cause)。2007年7月19日，馬圖扎倫與西班牙皇家薩拉戈薩俱樂部(Real Saragossa SAD，以下簡稱西班牙俱樂部)簽訂雇傭合同，表示到2010年7月30日止3個賽季均為西班牙俱樂部效力。隨后，西班牙俱樂部將馬圖扎倫轉會至意大利拉齊奧俱樂部(Club SS Lazio Spa，以下簡稱意大利俱樂部)，并得到意大利俱樂部支付的轉會費510余萬英鎊。

2007年11月2日，烏克蘭俱樂部向國際足球聯(lián)合會(International Federation of Association Football，以下簡稱FIFA)內(nèi)部爭議解決庭(Disputes Resolve Chamber，以下簡稱DRC)申訴，認為運動員單方終止合同屬違約行為，要求支付轉會費。DRC經(jīng)審理后裁定：馬圖扎倫及西班牙俱樂部支付烏克蘭俱樂部轉會費680萬英鎊。由于雙方當事人都不服裁決，爭議上訴至CAS，CAS于2009年5月19日裁定：DRC的裁決無效，重新判定烏克蘭俱樂部應獲得轉會費1 100余萬英鎊。當事人針對CAS裁決提出上訴，瑞士聯(lián)邦最高法院以爭議不具有可訴性作出駁回裁決，同時還指出，5年雇傭合同不存在對受雇傭者的過分限制，合同未侵犯運動員馬圖扎倫的私權利。

2010年7月14日，F(xiàn)IFA紀律委員會通知運動員和西班牙俱樂部，由于其不履行CAS于2009年5月19日做出的裁決，依據(jù)《國際足聯(lián)紀律處罰規(guī)則》(2009年版)第64條之規(guī)定，紀律處罰程序開始啟動。具體決議如下：“若罰款在最后期限未交納，烏克蘭俱樂部可要求FIFA禁止運動員馬圖扎倫參與任何與足球相關的活動，并且對西班牙俱樂部在國內(nèi)甲級聯(lián)賽積分中扣除6分。一旦烏克蘭俱樂部提交了該請求，上述處罰立即生效，直至FIFA紀律處罰委員會做出進一步?jīng)Q議時止。相關委員會保證處罰措施的執(zhí)行，直至所有費用全部付清?！?010年7月26日，西班牙俱樂部聲稱遇到嚴重的財政問題，瀕臨破產(chǎn)，無力承擔依照《國際足聯(lián)紀律處罰規(guī)則》第64條判定的處罰金額。

2010年9月1日，西班牙俱樂部支付烏克蘭俱樂部50萬英鎊后，再無補充支付。馬圖扎倫和西班牙俱樂部將FIFA紀律處罰委員會的處罰決議上訴至CAS。2011年6月29日，仲裁庭經(jīng)審理后駁回上訴申請，維持原處罰決議。隨后，馬圖扎倫將該裁決上訴至瑞士聯(lián)邦最高法院，要求撤銷。

上訴人認為，CAS的裁決違反了《瑞士聯(lián)邦國際私法典》第190條第2款d項“平等聽證權”和e項“公共秩序”之規(guī)定。第一，運動員在仲裁庭舉行的聽證程序中，未參與平等辯論；第二，由于運動員沒有按時繳納轉會費，禁止其在世界范圍內(nèi)從事職業(yè)足球運動的行為違反了《瑞士聯(lián)邦憲法》(the Swiss Federal Constitution)第10條第2款“保障人身自由”，以及第27條第2款“保障經(jīng)濟自由”之規(guī)定，亦違反了相關國際條約和《瑞士民法典》第27條禁止過分限制勞動者自由的規(guī)定。由于本研究側重于探討瑞士聯(lián)邦最高法院對實體性公共秩序的態(tài)度，因此，只著重分析上訴人提出的第二條理由。

瑞士聯(lián)邦最高法院認為：第一，違反“實體性公共秩序”的行為是違反一般法律原則、在瑞士國內(nèi)得到公認的法律價值、基本法律秩序的行為。本案中，依據(jù)《國際足聯(lián)紀律處罰規(guī)則》第64條對運動員的處罰結果與《瑞士民法典》第27條相違背，后者規(guī)定：“任何人不得讓與其自由，或在限制行使自由時損害法律及道德[9]?！?FIFA禁止上訴人在世界范圍內(nèi)參加足球運動的處罰決定侵犯了運動員基本的經(jīng)濟自由，促使足球運動員遵守與原雇主合同的利益顯然不如保障職業(yè)自由重要， FIFA由于運動員未繳納轉會費而啟動禁賽處罰屬于對運動員權利的過分限制，違背了 “保障基本經(jīng)濟自由”這一實體性公共秩序。

第二，瑞士法律保護公民身體和精神層面的一切自由，如遷徙自由，個人經(jīng)濟自由，選擇或從事一項職業(yè)的自由等。依據(jù)《瑞士民法典》，專斷約束或要求個人放棄經(jīng)濟自由以致嚴重影響基本生計，視為對經(jīng)濟自由的過度限制。過度限制經(jīng)濟自由與保護私權利的公共秩序相違背[8]。本案中，未繳納轉會費引發(fā)的禁賽處罰涉及對運動員基本生計的侵犯，針對此類嚴重侵犯運動員權益的處罰，瑞士聯(lián)邦最高法院需審查體育協(xié)會是否濫用權力，是否與運動員處于不平等地位等因素。

第三，上訴人已明確表示無力承擔全部的轉會費，轉會賠償金的數(shù)額存在爭議時，禁止上訴人從事與足球有關的活動將剝奪上訴人從其擅長的項目中獲得收入、償還債務的可能性。另外，上訴人的住所地意大利、西班牙均簽署了《紐約公約》，裁決的承認與執(zhí)行可適用該公約之規(guī)定。

瑞士聯(lián)邦最高法院對CAS于2009年5月19日的裁決已作出的判斷，不影響本案的裁判，這是由于CAS先前裁決中爭議焦點是五年合同義務是否構成對運動員的過分束縛，而6月29日裁決爭議的焦點是馬圖扎倫的禁賽處罰是否違反公共秩序。兩項裁決爭議有本質區(qū)別，不適用已決之案原則。最終，瑞士聯(lián)邦最高法院支持上訴人的主張，撤銷了CAS的裁決。

2.2 穆圖案件

2003年8月11日，羅馬尼亞籍職業(yè)足球運動員艾德里安·穆圖(Adrian Mutu)從意大利帕爾馬俱樂部(Italian club AC Parma)轉會至英格蘭切爾西俱樂部(Chelsea Football Club)，切爾西俱樂部支付轉會費2 250萬歐元，并與運動員簽訂有效期為5年的雇傭合同。2004年10月1日，英格蘭足球聯(lián)合會(以下簡稱英格蘭足總)對穆圖進行興奮劑檢測中，發(fā)現(xiàn)其體內(nèi)存在違禁物質。2004年10月28日，切爾西俱樂部未通知運動員的情況下單方終止合同。英格蘭足總禁止穆圖在7個月內(nèi)參加由其舉辦的比賽，后來FIFA將該處罰擴展到世界范圍內(nèi)的所有足球賽事。

2006年5月11日，切爾西俱樂部向DRC申訴稱由于穆圖的違約行為給自身造成了損失，要求賠償轉會費，DRC表示無管轄權。爭議被上訴至CAS，仲裁庭撤銷了DRC無管轄權的決議，將案件發(fā)回DRC重審。切爾西俱樂部舉證已付轉會費2 200余萬歐元，DRC最終裁判穆圖于30天內(nèi)賠償切爾西俱樂部損失約1 700余萬歐元。穆圖對此裁判不服，再次向CAS上訴，仲裁庭于2009年7月31日做出最終裁定，駁回上訴，維持DRC做出的1 700萬歐元的補償金決議。仲裁員表示，該裁決充分考慮了體育的特殊性(the specificity of the sport)和運動員、俱樂部乃至整個足球產(chǎn)業(yè)的特殊利益。2009年9月14日，穆圖向瑞士聯(lián)邦最高法院提出上訴請求，要求撤銷CAS于2009年7月31日做出的裁決。

上訴人提出，依據(jù)《瑞士聯(lián)邦國際私法典》第190條第2款a項：獨任仲裁員的指定不當或仲裁庭的組成不當，可申請撤銷仲裁裁決，另外，依據(jù)上述條文e項，CAS裁決違反了實體性公共秩序。由于本研究只探討公共秩序的問題，故只對第2條理由做詳細闡述。

上訴人提出CAS裁決違反“保護人格尊嚴”的公共秩序。第一，他引用《歐洲共同體條約》(the Treaty instituting the European Community)第39條，和《瑞士與歐盟關于勞工自由流動的雙邊協(xié)議》(Swiss-EU Bilateral Agreement on the Free Movement of Persons)第4條和附錄一。第二，上訴人提出CAS的裁決違背了《歐洲人權公約》第4條第1、2款禁止奴役和強迫勞動規(guī)定，第6條保障個人公平接受審判的規(guī)定、第8條尊重家庭和私人生活的規(guī)定。第三，上訴人提出CAS責令其賠償答辯人的行為曲解了“損失(damage)”的概念，因為答辯人并未受到損失。第四，上訴人指責仲裁員忽略了充分的因果聯(lián)系原則(principle of adequate causality)，《國際足聯(lián)球員身份與轉會規(guī)則》的適用不恰當，與《瑞士反不正當競爭法》第8條相違背。第五，上訴人稱裁決倚賴答辯人權力的濫用而做出，舉證責任分配規(guī)則不合理。

瑞士聯(lián)邦最高法院認為，首先，上訴人誤以為法院可自由審查CAS等私主體(private jurisdictional body)做出國際仲裁裁決的準確性。事實上，瑞士聯(lián)邦最高法院僅考察裁決是否符合公共秩序的問題，當被上訴的爭議違反瑞士普通法律中的條款或歐盟法律時，不具有可訴性。例如，上訴人提出CAS未厘清瑞士法中損害的概念、未考慮充分的因果關系、舉證責任等問題不具有可訴性。其次，依據(jù)先前判例，對《瑞士民法典》第27條的違反不必然違反公共秩序，違反“公共秩序”的行為必須是明顯而嚴重侵犯基本權利的行為。通過合同對經(jīng)濟自由進行約束，只有在以下情況下才被視為違反公共秩序：合同簽訂的雙方是專斷和恣意的，或一方壓制另一方基本的經(jīng)濟自由，如《瑞士債法典》第20條第1款中規(guī)定：不能履行，違反法律或公序良俗條款的合同無效。本案中簽訂的合同不構成嚴重違反經(jīng)濟自由的情形。并且，上訴人僅引用《瑞士聯(lián)邦憲法》、《歐洲人權公約》等法律條文，并未進一步說明CAS的裁決如何違反以上條款之規(guī)定，以及國家針對個人的兩項保障如何變成瑞士實體性公共秩序的一部分等問題。另外，上訴人還提出CAS裁決違反了《瑞士債法典》第160條第3款、第163條第3款和第337條d款，瑞士聯(lián)邦最高法院認為上述條款不能作為公共秩序的一部分，不適用于本案。再次，上訴人提出裁決一定程度上違反了禁止權力濫用原則，瑞士聯(lián)邦最高法院認為，禁止權力濫用原則是實體性公共秩序的組成部分，表現(xiàn)在《瑞士民法典》第2條：任何人都必須以誠實、信用的方式行使其權利和履行其義務，顯系濫用權利時，不受法律保護[7]。但是，當運動員嚴重違反合同義務時，答辯人無需通知，可直接解除合同，這是答辯人正當行使權力的范疇。上訴人主張：仲裁庭違反舉證責任規(guī)則，尤其是《瑞士民法典》第8條的規(guī)定，該條款規(guī)定當事人應證明其主張能推導出其權利的事實之存在，瑞士聯(lián)邦最高法院認為，上述條款不構成實體性公共秩序的一部分，加之，CAS是通過已掌握證據(jù)和所受損失的計算做出裁決，不存在舉證責任的問題。最終，瑞士聯(lián)邦最高法院認為CAS的裁決未違反《瑞士聯(lián)邦國際私法典》第190條第2款e項認定的公共秩序，裁定駁回上訴請求。

2.3 拉杜坎案件

安德里亞·拉杜坎(Andrew.Raducan)是羅馬尼亞籍體操運動員，她在2000年悉尼奧運會女子體操全能比賽中獲得金牌，隨后，按照興奮劑檢測規(guī)則，她提供了3份尿樣，總量為62 ml。該尿樣被分成A、B兩份樣本，經(jīng)澳大利亞興奮劑檢測實驗室測出含有88～91 μg/ml偽麻黃堿成分。依據(jù)2000年1月1日修訂的《奧運會反興奮劑章程》，偽麻黃堿系禁止使用的藥品，不得超過10 μg/ml。2000年9月26日，IOC宣布：因拉杜坎使用興奮劑，取消女子全能比賽資格和金牌。拉杜坎對處罰決議不服，向CAS提出仲裁申請。在仲裁聽證會上，拉杜坎提出由于隊醫(yī)提供的含有偽麻黃堿成分的感冒藥片導致興奮劑違規(guī)，自己不存在過錯，應當取消處罰決定，而仲裁庭審理后做出維持IOC決議的裁決。隨后，拉杜坎將CAS的裁決上訴至瑞士聯(lián)邦最高法院，請求撤銷[1]。

拉杜坎提出CAS的裁決違反了瑞士的公共秩序，應當被撤銷。理由是：1)反興奮劑章程第3.4條規(guī)定，運動員提取的尿樣總量不得少于75 ml，而本案未達到這一數(shù)量，將導致檢測結果不可信，侵犯了運動員的基本權益；2)拉杜坎認為，CAS的裁決違反了誠實信用和公平對待原則。CAS在先前裁決的馬術聯(lián)合會案件中明確指出，由于尿樣樣本的試管未按照規(guī)定封存，試管的蓋子很容易被打開，不排除樣本遭到其他物質污染的可能性時，應當推定對上訴人有利[20]。本案中，CAS僅籠統(tǒng)說明取樣程序沒有問題，構成了與先例的區(qū)別對待，違反了誠信和善意的公共秩序。

瑞士聯(lián)邦最高法院審理后認定：上訴人所有的抗辯，缺乏實質性的事實證據(jù)。第一，尿樣總量不足75 ml不會對檢測結果造成實質性影響，不構成對程序性權利的違反；第二，本案的基本情況與馬術聯(lián)合會案件不同，CAS基于運動員體內(nèi)違禁物質超標和承認服用感冒藥片的事實而做出處罰裁決，不構成兩起案件對當事人不平等的待遇。因此，CAS的裁決并不違反公共秩序，瑞士聯(lián)邦最高法院最終做出駁回上訴請求的裁判。

2.4 小結

以上3起案件均為當事人認為CAS仲裁裁決違反實體性公共秩序，提起上訴的案例。其中，馬圖扎倫案件和穆圖案件涉及國際足球轉會爭議中，禁賽處罰與保障經(jīng)濟自由之間的平衡關系。然而，裁決結果大相徑庭，即馬圖扎倫案件中，瑞士聯(lián)邦最高法院支持了上訴人的請求；穆圖案件中，瑞士聯(lián)邦最高法院駁回了上訴人的請求。穆圖案件和拉杜坎案件均涉及運動員興奮劑違禁引發(fā)的禁賽處罰是否違背公共秩序的問題，瑞士聯(lián)邦最高法院認為興奮劑違禁屬體育領域最嚴重的違反行為，適用禁賽處罰是尊重體育特殊性的表現(xiàn)，并不違背瑞士的實體性公共秩序，因此，駁回了上訴人的請求。

探究3起案件不同裁決結果的原因，主要有以下幾條：1)3起案件的爭訴點不同，馬圖扎倫案件針對未繳納轉會費而啟動的禁賽處罰是否違反公共秩序的問題，穆圖案件針對賠償金數(shù)額確定是否合理的問題，拉杜坎案件針對當事人無重大過錯的興奮劑禁賽處罰是否恰當?shù)膯栴}。不同的爭訴點導致不同的裁決結果，馬圖扎倫案件中上訴請求得到支持的根本原因是禁賽處罰與運動員的違反行為不成比例，而非針對禁賽處罰本身是否違反公共秩序的探討。2)上述3起案件中，運動員被禁賽的理由不同。馬圖扎倫案件中，由于運動員和西班牙俱樂部未按時繳納轉會費被禁賽，穆圖案件和拉杜坎案件中，由于運動員體內(nèi)存在違禁物質，構成興奮劑違規(guī)而被禁賽。體育領域的特殊性要求對使用興奮劑適用“嚴格責任原則”，運動員體內(nèi)存在違禁物質即構成興奮劑違規(guī)，不論其主觀是否存在過錯，并且，興奮劑違規(guī)而禁賽不違反“保障經(jīng)濟自由”的公共秩序。研究者認為，瑞士聯(lián)邦最高法院在裁判中充分考慮了3起案件的實際情況，對構成違反瑞士實體性公共秩序的因素進行深入分析，最終做出的裁決是恰當?shù)模?起典型案件對研究瑞士聯(lián)邦最高法院適用實體性公共秩序的態(tài)度具有指導意義。

3 違反公共秩序理由之審查

國際私法和仲裁法的一般理論承認，實體性公共秩序的認定應審慎嚴苛，做限制性解釋。馬圖扎倫案件中，違反公共秩序的理由可細化為：1)處罰可由烏克蘭俱樂部啟動，可能由于烏克蘭俱樂部的恣意對運動員施加禁賽處罰；2)終身禁賽的處罰違反了《瑞士民法典》第27條第2款之規(guī)定；3)處罰侵犯了運動員的經(jīng)濟自由權；4)FIFA及其成員并無優(yōu)先利益(no prevailing interest)；5)由于《紐約公約》中存在仲裁裁決承認執(zhí)行的條款，該處罰措施并非不可替代[23]。瑞士聯(lián)邦最高法院綜合考量上述理由，判決CAS仲裁裁決違反了瑞士實體性公共秩序，當事人提出的違反理由較為充分。然而，穆圖案件中，瑞士聯(lián)邦最高法院駁回了上訴人的請求，一方面，由于上訴人未找到合理的依據(jù)，說明CAS的裁決違反了瑞士實體性公共秩序；另一方面，由于上訴人在法庭審理中，僅簡單列舉相關條款，未深入說明這些條款構成公共秩序的證據(jù)，案件具體情形違反公共秩序的方式。由此可知，瑞士聯(lián)邦最高法院在審查因實體性公共秩序上訴的案件中認定程序嚴格，它要求上訴人明確仲裁裁決違反了哪一條法律原則，案件事實和違反的方式，還需證明該法律原則屬于公共秩序的一部分[16]。

3.1 特定法條支持

上訴人舉證仲裁裁決違反實體性公共秩序時，應尋找符合公共秩序外延的法條支持。如馬圖扎倫案件中，違反保障經(jīng)濟自由原則的法條來源于《瑞士民法典》第27條第2款。法律文本中的具體條款是實體性公共秩序上訴的前提，針對具體條款的查找需符合以下條件：1)當事人應從構成瑞士基本法律制度中查找，如《瑞士民法典》、《瑞士債法典》、《瑞士刑法典》、《瑞士聯(lián)邦國際私法典》等。2)當事人所查找的法律條文需符合瑞士聯(lián)邦最高法院對實體性公共秩序外延的界定，換言之，并非上述基本法律制度中所有的條文均可構成對公共秩序的違反，如穆圖案件中，上訴人列舉的《瑞士債法典》第160條第3款、第163條第3款和第337條d款的違反，法院認定不符合公共秩序之要求。

3.2 特定先例支持

上訴人舉證仲裁裁決違反實體性公共秩序時，應尋找符合具體公共秩序的先例支持。馬圖扎倫案件中，瑞士聯(lián)邦最高法院曾于2007年2月審理過一起由于禁止強迫勞動而提起公共秩序上訴的案件，這為馬圖扎倫案件的審理提供了指導，由此可知，禁止強迫勞動和保護經(jīng)濟自由是受瑞士聯(lián)邦最高法院認可的實體性公共秩序。然而，并非所有先例均可成為當事人上訴的佐證，這主要取決于先例和當前案件的區(qū)別和聯(lián)系。如穆圖案件中，上訴人指出“博斯曼”案件和塞維特足球俱樂部訴佩里案件(這兩起案件裁決：歐盟境內(nèi)不同國家的俱樂部之間球員合同到期后轉會，要求支付轉會費是違反歐盟法律的)均不能適用于本案，而且瑞士聯(lián)邦最高法院也認為，以上兩起案件與穆圖案有本質的區(qū)別。再如拉杜坎案件中，上訴人提出未得到與先前裁決的馬術聯(lián)合會案件同等的對待，而瑞士聯(lián)邦最高法院認為，馬術聯(lián)合會案件與拉杜坎案件有本質區(qū)別，對當事人不同的處罰不構成區(qū)別對待。

3.3 舉證和論證責任

上訴人舉證仲裁裁決違反實體性公共秩序時，應充分論證法條或先例是否構成瑞士公共秩序的一部分，并說明在具體案件中如何違反該項公共秩序。公共秩序上訴是瑞士聯(lián)邦最高法院應當事人申請而啟動的重審程序，由于重審的對象是已生效判決或仲裁裁決，法院在執(zhí)行司法監(jiān)督職能時甚為審慎。第一，瑞士聯(lián)邦最高法院只對構成公共秩序違反的爭訴點進行重審，對一般違法行為不予審查；第二，當事人應承擔舉證責任，舉證范圍包含公共秩序抗辯的法律依據(jù)、先例依據(jù)、案件事實以及如何違反公共秩序的過程。穆圖案件中，當事人列舉了《歐洲人權公約》、《瑞士民法典》、《瑞士債法典》等諸多法律文本，但未對案件事實如何違反所列舉的條文進行說明，法院最終做出駁回裁決。由此可見，當事人應承擔違反公共秩序的舉證和論證責任，否則將承擔敗訴風險。

3.4 違反方式的認定

公共秩序抗辯中，瑞士聯(lián)邦最高法院對公共秩序違反的方式亦有所限制。其一，構成違反公共秩序的上訴需達到嚴重違反的程度，若只是對相關法律原則的一般性違反，無需撤銷裁決。如馬圖扎倫案件，若CAS的裁決書中確認的懲罰措施并非完全剝奪運動員在世界范圍內(nèi)從事足球運動的自由，即不構成對保障經(jīng)濟自由原則的嚴重違反。其二，違反公共秩序是直接針對裁決的結果，而非裁決結果的理由。這是因為，違反公共秩序將導致整個裁決被撤銷，裁決理由的違反無需撤銷整個裁決。

4 公共秩序與體育處罰特殊性之考量

國際體育仲裁實踐中，對體育處罰不服而提起上訴的糾紛占較大比例。從CAS裁決數(shù)據(jù)庫的統(tǒng)計來看，截至2012年底，有超過40個體育項目向CAS提起過仲裁申請，其中，足球、自行車和游泳的爭議數(shù)量最多。以足球項目為例，爭議總數(shù)146起，涉及上訴程序的143起，占總數(shù)的97.9%，自行車和游泳項目的上訴案件也分別占總案件的89.2%和86.7%，其中，上訴案件以運動員不服體育組織的處罰或興奮劑決議居多，1996—2008年，該兩項爭議均達到爭議總數(shù)的30%～40%，2002年這一比例甚至高達60%。CAS的體育仲裁程序已逐步成為運動員不滿體育組織紀律處罰決議的救濟機制。

然而，體育紀律處罰(包括興奮劑決議)爭議與一般商事爭議存在諸多區(qū)別。其一，體育紀律處罰措施具有特殊性。體育組織對違反章程規(guī)定之成員可采取警告、除名、禁賽等處罰措施，其中，禁賽相當于剝奪運動員參與賽事的自由，是體育領域最嚴格的處罰措施。其二，體育紀律處罰應考量運動員的違反行為和處罰嚴厲程度之間的比例關系。除興奮劑處罰適用嚴格責任原則外，其他違反規(guī)范的行為均需考慮其惡劣程度，再做出符合“責行相稱”原則的處罰措施。其三，體育組織和運動員間的關系不平等。體育組織在特定項目中具有壟斷效應，對運動員的職業(yè)生涯存在決定性影響，接受處罰的運動員相對于體育組織處于劣勢地位。其四，體育處罰背后存在不同價值的選擇與平衡。體育處罰需維護組織權威性、比賽秩序性，還需要維護運動員的基本權益，如何甄別、權衡不同價值間的利益關系成為仲裁員和法官面臨的難題。因此，CAS仲裁機制和瑞士聯(lián)邦最高法院應針對體育紀律處罰案件的特殊性，從根本上維護運動員基本權益和體育運動、競技中的基本秩序。

4.1 嚴厲的體育紀律處罰是否是不可替代措施

針對拿到勝訴判決的運動員馬圖扎倫是否還需要承擔轉會費的問題，有學者認為，瑞士聯(lián)邦最高法院并非做出一項不同于CAS或FIFA的新的處罰措施，也不意味著運動員無需受到任何處罰或無需交納轉會費。馬圖扎倫依然虧欠烏克蘭俱樂部1 100余萬歐元，瑞士聯(lián)邦最高法院的勝訴判決只是在運動員未按時交納轉會費時，促使FIFA采取比禁賽更輕微的處罰措施。由于本案的仲裁庭所在地瑞士，被告住所地意大利和西班牙均為《紐約公約》的締約國，烏克蘭俱樂部可依據(jù)該公約申請執(zhí)行CAS的裁決。

由此可知，瑞士聯(lián)邦最高法院在認定體育仲裁裁決是否違反公共秩序的問題時，首先考量是否存在替代措施。這一方式多適用于體育紀律處罰案件中，由于體育領域規(guī)則的特殊性，部分處罰措施被認定違反一般法律原則，如保護經(jīng)濟自由原則、保護雇員流動自由原則等。針對這類裁決，瑞士聯(lián)邦最高法院從普通社會領域有無替代措施著手，一方面，保障運動員作為人的基本自由和尊嚴，另一方面，對過分限制運動員人身和自由的體育規(guī)則(例如全球禁賽的規(guī)則)予以修正，以司法監(jiān)督的方式對體育自治進行限制。

4.2 比例原則

比例原則(Proportionality of the sanction)，又稱處罰恰當性原則(Adequacy of the sanction)或利益平衡(Balance of interests)原則，馬圖扎倫案件中，瑞士聯(lián)邦最高法院從以下幾個方面證明FIFA的處罰措施不恰當：1)當事人西班牙俱樂部瀕臨破產(chǎn)，已提出無力承擔高額的轉會費用；2)禁賽處罰并不是不可或缺的，因為烏克蘭俱樂部亦可通過《紐約公約》申請執(zhí)行仲裁裁決；3)世界范圍內(nèi)終身禁賽處罰較之保護運動員遵守合同約定過于嚴厲。因此，瑞士聯(lián)邦最高法院認為處罰違反了比例原則，應予撤銷。通過與穆圖案件的對比可知，兩案結果大相徑庭的原因主要是禁賽理由不同。馬圖扎倫案的禁賽理由是運動員的新俱樂部未按時交納轉會費，穆圖案的禁賽理由是運動員構成興奮劑違規(guī)。禁賽作為體育領域一項特殊處罰措施，嚴重剝奪運動員從事職業(yè)的自由，判斷禁賽是否違反公共秩序的關鍵在于運動員的違法行為與處罰間的比例關系。不繳納轉會費和興奮劑違規(guī)的危害程度不一樣，前者無需采取禁賽的嚴重處罰措施，而后者以《世界反興奮劑條例》為依據(jù)。由此可知，不符合比例原則的、過分嚴厲的處罰措施將導致公共秩序的違反，反之亦然。

4.3 保障價值與侵犯利益的位階和優(yōu)先關系

馬圖扎倫案件中，瑞士聯(lián)邦最高法院撤銷CAS的裁決，并非說明運動員與烏克蘭俱樂部簽訂的合同可以不被遵守，有約必守和誠信履行合同均為瑞士公共秩序的一部分。法院權衡了保障經(jīng)濟自由和有約必守原則的優(yōu)先關系后做出裁決，處理不同位階法律價值的關系，是正確適用實體性公共秩序上訴的關鍵。

體育領域中，亦存在相互矛盾和沖突的價值，如保護運動員隱私和禁止使用興奮劑原則間的矛盾，促進足球運動長遠發(fā)展與保障球員自由流動間的矛盾，大型賽事的觀賞性與保證平等參賽權間的矛盾，興奮劑嚴格責任與過罰相當原則間的矛盾等。瑞士聯(lián)邦最高法院在面對這些矛盾的價值時，應恰當考慮運動員基本權益與體育事業(yè)發(fā)展間的博弈關系，做出優(yōu)化選擇。

4.4 體育組織和運動員之間地位不平等

對體育仲裁裁決是否違反瑞士公共秩序的判斷中，還應特別注意體育組織與運動員間特殊權利、義務關系。一般民、商事裁判中，當事人處于平等地位，瑞士聯(lián)邦最高法院對平等主體間仲裁裁決是否違反公共秩序的判斷方法較為清晰，但在體育領域，大部分爭議發(fā)生于強勢體育組織和弱勢運動員之間。針對這類特殊裁決的審查，應更注重對弱勢運動員利益的保護，如馬圖扎倫案件中，法院對運動員不恰當?shù)奶幜P措施予以撤銷，維護了運動員的基本權益，使得瑞士聯(lián)邦最高法院的司法監(jiān)督真正成為保護運動員權利免受侵害的最后防線。

5 結論

瑞士聯(lián)邦最高法院處理因實體性公共秩序上訴的體育仲裁案件時，適用與商事仲裁不盡相同的原則。第一，在判例中發(fā)展實體性公共秩序的基本原則，并賦予其體育領域的特殊涵義，如有約必守原則中，“約”的內(nèi)容亦包括體育組織章程和規(guī)則等；第二，考慮具體案件中體育紀律處罰措施的合理性，依“責行相稱”原則予以裁判，且興奮劑禁賽處罰不構成對運動員經(jīng)濟自由原則之違反；第三，考慮體育組織的壟斷性和運動員的弱勢地位，充分維護運動員的基本權益。違反實體性公共秩序將繼續(xù)成為當事人提出上訴的重要理由之一，瑞士聯(lián)邦最高法院在今后的裁判實踐中，應進一步重視體育仲裁的特殊性(尤其是糾紛涉及體育紀律處罰爭議時)，發(fā)展符合體育領域爭議特點的實體性公共秩序，完善當事人在庭審中的舉證責任、證明標準等程序問題，從根本上維護各方當事人的正當利益。

目前，由于我國尚未建立體育仲裁機制，中國法院只在承認與執(zhí)行外國體育仲裁裁決時，涉及司法審查問題。依據(jù)我國締結的《紐約公約》及其商事保留條款，法院僅對國內(nèi)法律認為屬于契約性或非契約性商事關系適用該公約。體育爭議，尤其是運動員轉會、合同雇傭與代理、參賽資格爭議等是否屬于商事爭議？能否適用《紐約公約》呢？研究者認為，根據(jù)1985年聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》第1條第1款注釋的說明，“商事”一詞應做廣義解釋。國際體育仲裁中有關賽事主辦、電視轉播權銷售、運動員轉會、雇傭和代理合同等均屬于商事性質爭議，而且，此類爭議占國際體育仲裁的較大比例[4]。因此，我國法院對待外國體育仲裁裁決仍可適用《紐約公約》之規(guī)定，其中，第5條第2款d項關于公共政策的規(guī)定，對于審查外國體育仲裁裁決具有指導意義。

我國《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》第10條規(guī)定有下列情形之一，涉及中華人民共和國社會公共秩序、當事人不能通過約定排除適用：(一)涉及勞動者權益保護的；(二)涉及食品或公共衛(wèi)生安全的；(三)涉及環(huán)境安全的；(四)涉及外匯管制等金融安全的；(五)涉及反壟斷、反傾銷的；(六)應當認定為強制性規(guī)定的其他情形。從以上條文可知，體育仲裁可能侵犯的公共秩序主要存在于第一條“勞動者權益保護”和第六條其他情形中。研究者認為，這樣的規(guī)定可能存在兩方面問題。1)法院處理涉及運動員雇傭關系的體育仲裁案件中，可能適用與普通勞動仲裁不同的原則，而法條中沒有特殊規(guī)定。在實踐中，體育仲裁較大數(shù)量的糾紛涉及運動員的勞動雇傭關系，運動員作為特殊勞動從業(yè)者，與普通勞動者不同，如職業(yè)運動中體育組織施加禁賽處罰，相當于變相剝奪特定項目運動員的基本經(jīng)濟自由，與普通勞動行業(yè)競業(yè)禁止條款有明顯區(qū)別，不可同等對待。2)第6條兜底性條款的規(guī)定可能導致當事人不滿裁決結果的纏訴行為，擴大實體性公共秩序的范圍，浪費司法資源，同時，也破壞仲裁裁決的一裁終局性。

毫無疑問，我國體育性爭議逐漸增多，鑒于這類爭議的特殊性，研究者建議相關職能部門盡快響應《中華人民共和國體育法》第33條之規(guī)定，建立獨立的體育仲裁制度，更好地解決體育領域涉及紀律處罰、興奮劑、參賽資格等特殊爭議。人民法院在處理和國內(nèi)體育仲裁裁決的關系時，應當遵循以下原則：1)人民法院應充分尊重國內(nèi)體育仲裁機構做出的裁決，堅持有限審查原則，僅對重大程序錯誤或嚴重違反實體性公共秩序的裁決予以撤銷，維護仲裁的“一裁終局”效力；2)人民法院審查體育仲裁裁決時，應重視體育行業(yè)的特殊性，尤其處理實體性公共秩序的上訴案件時，應全面考量體育組織與運動員的不平等關系，權衡體育行業(yè)自治與司法干預的博弈關系；3)立法上應當嚴格規(guī)范并限制實體性公共秩序的范圍，僅對侵犯我國最基本社會利益的裁決規(guī)定撤銷，實踐中應當發(fā)展出專屬于體育仲裁的特殊原則，以求更好地解決體育領域的爭議。

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[17]CAS arbitration N CAS2008/A/1564[EB/OL].http://jurisprudence.tas-cas.org/sites/CaseLaw/Shared%20Documents/1564.pdf，2014-08-05.

[18]DUNCAN M.Public policy in international commercial arbitration in australia[J].Arbitration Int,1993,9(2):167-196.

[19]GEORG V S,DOROTHEE S.Swiss Private International Law Act 1989[C].LOUKAS A.MISTELIS.Concise International Arbitration[M].The Hague:Kluwer Law Int,2010:958-960.

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[23]ROY LEVY.Swiss federal tribunal overrules CAS award in the landmark decision:FIFA vs.Matuzalem[J].Int Sports Law J,2012，(1-2):35-38.

《體育科學》雜志2014年(第34卷)

分類總目

篇名

作者(期-頁)

G80-05

體育科技創(chuàng)新需要理性批判的獨立精神

——在2013年全國競技體育科學

論文報告會上的講話(摘要)

肖天(01-3)

G80-05

國家崛起的體育戰(zhàn)略價值研究

張學飛(01-58)

公共體育服務政策執(zhí)行阻滯的

表現(xiàn)、成因及治理

劉崢，等(10-78)

我國體育公共服務效率評價與

影響因素實證研究

袁春梅(04-3)

政府體育公共財政支出

政策公平研究

盧志成(08-3)

我國城鄉(xiāng)公共體育資源配置

公平性評估指標體系研究

張大超，等(06-18)

國際體育城市評價指標體系的

構建研究

陳林華，等(06-34)

中國優(yōu)秀運動員公眾形象

塑造的質性研究

王瑩，等(04-49)

我國田徑教練員勝任力模型與

績效關系研究

尹碧昌(06-59)

運動員權利的法律保障制度研究

馬宏俊(01-8)

法律多元視野下的國際體育

組織基本法理問題

張文聞，等(01-14)

先例在國際體育仲裁法律適用

中的指引作用探析

楊秀清(01-21)

我國體育運動基本權的憲法建構

韓永紅(01-28)

侵權法視角下體育運動中的

人身損害責任探析

湯衛(wèi)東(01-34)

職業(yè)足球運動員轉會的法律適用

朱文英(01-41)

興奮劑檢測中的未成年人權

利保護問題研究

宋彬齡(01-48)

論體育領域的商標保護

李宗輝(01-54)

國際體育組織委員資格處罰

糾紛仲裁案例述評

黃世昌(05-89)

國際體育仲裁中“體育性爭議

不予審查”原則探討

——兼談未來中國體育仲裁制度的選擇

熊瑛子(06-75)

論體育在現(xiàn)行憲法中的解釋

葉強(06-68)

論國際體育仲裁司法審查中的

實體性公共秩序

熊瑛子(12-85)

國家體育產(chǎn)業(yè)基地：實施進程、

特征分析與推進策略

邢尊明，等(01-66)

基于DEA模型的群眾體育財政

投入績效分析

邵偉鈺(09-11)

體育需求與消費的經(jīng)濟學

模型及實證檢驗

張若(08-13)

“營改增”對體育服務業(yè)的影響：

稅變匡算與對策建議

漆亮亮，等(09-17)

大型體育賽事與城市公眾

參與的實證研究

朱洪軍，等(06-11)

人口老齡化加速背景下提升我國

國民體育健身投資的

意義與策略研究

馬德浩，等(10-3)

新型城鎮(zhèn)化影響農(nóng)民體質了嗎？

——基于農(nóng)民收入水平的中介效應檢驗

王睿，等(10-15)

中國企業(yè)贊助國內(nèi)大型體育賽事的績效研究

——基于事件研究法

李剛(08-22)

贊助匹配對賽事贊助品牌評價的影響研究

——解釋水平理論視角

劉英，等(04-70)

中國體育用品制造產(chǎn)業(yè)

集群品牌研究

楊明，等(08-34)

基于經(jīng)濟性生產(chǎn)要素全周期

價值貢獻的中國足球超級

聯(lián)賽收益分配機制研究

梁偉(06-42)

差異性契合戰(zhàn)略

——基于2012年倫敦奧運會3家

贊助企業(yè)多案例研究的發(fā)現(xiàn)

樸勇慧(04-58)

國外體育運動與社會資本研究：

緣起、成果與啟示

周結友，等(07-73)

基于Orbit數(shù)據(jù)庫的國際運動鞋專利

技術發(fā)展現(xiàn)狀分析及啟示

王磊，等(01-83)

體育運動的社會和人力資本功能

對隨遷子女城市融入的影響

——共變關系的調節(jié)與遠端中介效應

趙溢洋，等(04-18)

華人體育休閑行為現(xiàn)狀的

文化適應性探析

劉辛丹，等(07-55)

“自由”的選擇與身體的“賦權”

——論體育對女性休閑困境的消解

熊歡(04-11)

體育背景下性別的理論化

——論女性主義范式對女性

體育研究的建構

熊歡(07-3)

女性主義視角下的身體、

權力和體育參與

陳靜姝，等(07-12)

女性休閑體育限制因素特點及

其與行為的關系研究

邱亞君，等(01-75)

生命周期和女性休閑體育行為

動機因素研究

邱亞君(07-15)

工具的展演與邏輯：村落女性

體育活動參與行為的人類學闡釋

——湘西三村女性群體的口述

歷史與話語解構

萬義，等(07-23)

體育人類學的身體動作分析法

趙國炳，等(12-8)

質疑與重釋：田野調查在民族

傳統(tǒng)體育學中的應用

——兼論當代民族傳統(tǒng)體育學的轉變

王顥霖(07-30)

文化變遷中的同與異

——新疆哈薩克部落體育文化的多維審視

祖菲婭·吐爾地，等(07-49)

民族傳統(tǒng)體育非物質文化遺產(chǎn)瀕危

狀態(tài)評價的實證研究

魯平俊，等(11-16)

奧林匹克基因溯源：最快人種的誕生

姜自立，等(09-87)

古代奧林匹克運動會是被廢除的嗎？

——意大利學界的爭論和基于

《狄奧多西法典》的考察

趙毅(06-83)

體育與城市：一個哲學人類學的考察

高強(01-90)

尼采對競賽的思考及其

對體育運動的啟示

朱彥明(07-92)

從分析到實踐：舒斯特曼

身體美學與體育研究

杜高山(11-74)

運動文化論的源流

王水泉(12-72)

對中國近代體育學術史分期的討論

王顥霖(10-83)

體育科學學科分類結構

體系的考察與再構

熊文(11-80)

G804.2

人體運動的本質

黎涌明，等(02-11)

不同負荷方案速度型間歇訓練

專項特征的比較研究

馬國強，等(02-34)

長期抗阻運動對中老年人頸

動脈順應性的影響

陳金鰲，等(02-60)

常壓低氧耐力訓練對肥胖大鼠

Visfatin水平的影響

徐建方，等(02-68)

不同低氧暴露時間對小鼠骨骼肌

ERRα/PDK4調節(jié)的影響

何詩依，等(02-75)

對耐力訓練中“有氧”與“無氧”

若干問題的重新審視

褚云芳，等(04-84)

人類mtDNA D-Loop區(qū)位點變異

對基因表達的影響

龔麗景，等(05-3)

呼吸頻率拐點判斷無氧閾的可行性研究

孫楊，等(08-77)

衰老過程中的運動干預對大鼠學習

記憶能力及海馬神經(jīng)粘附

分子表達的影響

袁瓊嘉，等(08-85)

Ebselen預處理對大強度耐力訓練

大鼠骨骼肌結構和功能的

保護及可能機制研究

劉軍(08-91)

c-microRNAs 在運動性骨骼肌

顯型變化中的作用

王平，等(09-66)

運動訓練抑制了TGFβ通路

并緩解了D-半乳糖誘導衰老

大鼠的肌肉流失

王今越，等(10-72)

競技體育項目的專項供能比例

——亟待糾正的錯誤

黎涌明，等(10-93)

急性有氧運動的強度與抑制能力的劑量關系

——來自ERP的證據(jù)

王瑩瑩，等(11-42)

G804.49

中華05 RUS-CHN法骨齡評價

可靠性的再檢驗

張紹巖，等(04-92)

三種加速度計測量多種身體

活動的效度比較

王歡，等(05-45)

上海市兒童青少年步行活動水平

——基于加速度傳感器的調查研究

全明輝，等(05-51)

ActiGraph加速度計測量走、跑運動時

基本參數(shù)特征及與能耗的相關性研究

王道，等(12-30)

身體活動建議演變：

范式轉換與量的積累

李文川(05-56)

Healthy People 2020身體活動

內(nèi)容的演變對我國全民

健身規(guī)劃的啟示

董如豹(05-66)

改進的SPRINT算法及其在

體質數(shù)據(jù)分析中的應用

丁亞芝，等(06-90)

G804.5

運動心臟重塑過程中miRNA-350/JNK

信號通路的動態(tài)變化

翟帥，等(05-9)

抗阻訓練對心梗大鼠心肌

Neuregulin-1的表征和

心臟結構與功能的影響

蔡夢昕，等(09-23)

運動預適應保護效應中大鼠

心肌B型鈉尿肽表達的變化

劉澤廣，等(09-31)

AMPK在小鼠運動性和病理性

心肌肥大能量代謝中的作用

胡玉龍，等(09-39)

不同項目運動員的動脈適應性變化

孫華靈，等(10-52)

賽前訓練對中國式摔跤女運動員

心肌損傷標記物影響及

茶多糖干預研究

孫紅梅(10-59)

遠紅外陶瓷微珠干預對主動、

被動肌力及PAR、AAR和

TDPM指標效果的量化評價

何建偉，等(12-54)

基于SIRT1軸探討不同強度有氧

運動對NAFLD大鼠脂肪性肝炎的影響

趙軍，等(11-50)

G804.6

低負荷靜態(tài)收縮誘發(fā)屈肘肌疲勞的

肌電與腦電相干性分析

王樂軍，等(02-40)

老年人的身體平衡能力與

“外部干擾適應理論”

渡部和彥，等(02-54)

兒童內(nèi)八字足底壓力特點及

矯正效果探析

曹丹丹，等(04-78)

單腿落地時優(yōu)勢腿與非優(yōu)勢腿的

生物力學偏側性研究

劉海瑞，等(08-70)

太極拳基礎動作“野馬分鬃”

膝關節(jié)運動學、關節(jié)負荷及

肌肉活動的特征比較

陶萍，等(09-49)

高速跑時下肢雙關節(jié)肌做功特性及

拉傷風險的生物力學分析

鐘運健，等(11-60)

確定前交叉韌帶損傷概率及危險

因素的的隨機生物力學模型與模擬

李翰君，等(12-37)

G804.7

自愿轉輪運動對抑郁模型大鼠

行為學、腦組織神經(jīng)Y肽及

中央杏仁核一氧化氮合酶表達的影響

崔建梅，等(05-15)

不同氧環(huán)境及葡萄糖濃度對骨骼肌

衛(wèi)星細胞生長的影響

吳嵽，等(05-23)

有氧運動和白藜蘆醇對肥胖大鼠主動脈

內(nèi)皮細胞內(nèi)分泌功能的影響

曹姣，等(05-29)

肱二頭肌長頭肌腱過度使用中相關

生長因子蛋白表達規(guī)律的研究

高曉嶙，等(09-44)

不同訓練方案對大鼠股直肌線粒體

呼吸鏈復合體酶活性的影響

張前鋒，等(10-67)

耐力運動對營養(yǎng)性肥胖小鼠骨骼肌

細胞自噬及線粒體自噬的影響

崔迪，等(12-63)

G804.8

完善國際運動心理學界

對Norman Triplett的認知

游茂林(09-82)

運動與鍛煉心理學中的質性

研究:反思與展望

孫擁軍，等(11-88)

體育科學量表編制中幾個主要問題探究

—— 一種方法優(yōu)化的思考

戴儉慧，等(03-88)

運動性心理疲勞的IAT測量

葛楊，等(09-72)

運動與非運動情境內(nèi)隱情緒調節(jié)

策略測量工具的研制與檢驗

杜吟，等(12-44)

運動技能學習效率的頓悟

解釋模型探索

呂慧青，等(04-30)

“Clutch”運動員特征的概念構圖

婁虎，等(06-49)

我國優(yōu)秀運動員心理堅韌性影響

因素的質性研究

婁虎，等(08-48)

優(yōu)秀射箭運動員倒立訓練后腦電

非線性參數(shù)及腦功能變化特征的研究

王霆，等(02-48)

本體感覺差異性特點及

其神經(jīng)機制研究

楊念恩，等(04-41)

體力活動對認知能力影響及

其機制研究進展

全明輝，等(09-56)

身體活動對主觀幸福感影響的元分析

——來自實驗研究的證據(jù)

徐雷(10-29)

兒童動作技能學習中背景干擾

效應的研究

夏忠梁(10-39)

兩種運動干預方案對小學生執(zhí)行

功能影響的追蹤研究

殷恒嬋，等(03-24)

青少年體育審美傾向與體育價值判斷的關系

——以浙江省青少年為例

陳小妹，等(03-29)

高中生身體活動意向和行為的促進策略：

自我決定動機對TPB的貢獻

馮玉娟，等(08-64)

生活方式對延緩老年人認知功能

衰退的研究

徐暢，等(05-35)

不同年齡人群鍛煉行為改變的調節(jié)變量探究

——基于對HAPA與TPB整合模型的測評

周君華(10-21)

G807

中國青少年體育健康促進的理論

溯源與框架構建

汪曉贊，等(03-3)

青少年體質健康政策的有效執(zhí)行路徑研究

——基于米特霍恩政策執(zhí)行系統(tǒng)模型的視角

楊成偉，等(08-56)

堅持“以學生發(fā)展為中心”體育課程

理念的意義與實施策略

李啟迪，等(03-15)

國際視域下當代體育課程模式的

發(fā)展向度與脈絡解析

汪曉贊，等(11-3)

融合共享：運動弱勢學生體育

教育改革的時代訴求

王健，等(03-39)

民生視域下殘疾人體育服務人才培養(yǎng)的

現(xiàn)實困境與路徑選擇

吳燕丹，等(03-47)

G808

競技體能訓練理論與實踐熱點及啟示

陳小平，等(02-3)

論同期力量和耐力訓練及其在競技

體育中的訓練策略

于洪軍(02-18)

介質對抗類運動項目的概念與

家族特征研究

曾玉華，等(07-83)

身體功能訓練團隊的實踐探索及發(fā)展反思

王雄，等(02-79)

G812.9

中國古代體育競賽的歷史文化研究

——以先秦射禮競賽為例

張波，等(03-76)

先秦儒家身體觀及其體育思想的

闡釋與反思

李有強(09-3)

G818

公共體育場(館)運營改革過度

市場化問題研究

陳元欣，等(06-3)

我國大型體育場(館)的空間布局研究

曾建明，等(07-63)

G818.3

基于神經(jīng)肌肉功能訓練理論與方法的

新型訓練器械的研發(fā)與應用

劉宇，等(02-87)

科技進步在殘疾人競技運動中的作用

——以膝下截肢短跑運動為例

馮毅，等(11-67)

G819

競技體育中規(guī)則利用與

參賽者行為

劉淑英(09-94)

G843

歐洲國家職業(yè)足球產(chǎn)業(yè)政策研究

——以英國、德國、西班牙、

意大利為例

楊鑠，等(05-75)

G85

身體視角下中國武術與西方

體育的差異性比較

唐美彥，等(03-82)

論中華武術之核心理念

栗勝夫，等(11-27)

《劍經(jīng)》研究

張銀行(12-18)

G852

民族傳統(tǒng)體育的走向

倪依克，等(12-3)

少數(shù)民族武術中“物”的在場、

脫域與出場

——以貴州少數(shù)民族武術為例

羅輯(03-72)

巫風武影：南部侗族“抬官人”

挖掘整理的田野調查報告

譚廣鑫，等(03-62)

閩、臺地區(qū)“宋江陣”的比較研究

——以福建閩南和臺灣南部地區(qū)為例

張銀行，等(07-41)

原始宗教儀式舞蹈與武術套路

形成的雙向實證研究

和春云，等(11-36)

少數(shù)民族原始宗教與身體運動

文化形成的文化生態(tài)學分析

——東巴跳與達巴跳的田野調查報告

萬義，等(03-54)

互動儀式鏈理論視域下的少數(shù)

民族傳統(tǒng)體育本質推演

王洪珅(07-36)

學會信息

中國體育科學學會七屆三次理事會在北京召開(01-封三)

中國體育科學學會2014年活動計劃一覽表(02-95)

本刊入選“2013中國最具國際影響力學術期刊”(02-封三)

本刊繼續(xù)入選《中國社會科學引文索引》(2014-2015)來源期刊”(03-封三)

第三屆全民健身科學大會在深圳舉行(11-封三)

前沿動態(tài)

運動介入與藥物介入與對死亡率影響的對比研究(06-封三)

其他

國家哲學社會科學學術期刊數(shù)據(jù)庫(04-封三)

體育科學發(fā)展論壇暨《體育科學》雜志編委會(2014)在寧波舉行(07-封三)

《體育科學》、《中國體育科技》雜志在線投稿相關說明(08-33)

《體育科學》編輯部嚴正聲明(11-87)

歡迎訂閱2014年《體育科學》(月刊)、《中國體育科技》(雙月刊)(01-40)

歡迎訂閱2014年《體育科學》(月刊)、《中國體育科技》(雙月刊)(12-封三)

歡迎訂閱2015年《體育科學》(月刊)、《中國體育科技》(雙月刊)

《體育科學》(月刊)96頁/期，國際流行大16開，膠版印刷，國內(nèi)定價192.00元/年/套

《中國體育科技》(雙月刊)144頁/期，國際流行大16開，膠版印刷，國內(nèi)定價120.00元/年/套

訂閱辦法：

1.各地郵局均可訂閱：《體育科學》(月刊)郵發(fā)代號：2-436； 《中國體育科技》(雙月刊)郵發(fā)代號：82-684

2．通過國家體育總局體育科學研究所科技書刊部訂購，匯款方式：

(1)郵局匯款：100061 北京市東城區(qū)體育館路11號國家體育總局體育科學研究所科技書刊部 潘寶茹 收(請在匯款單“附言”中注明訂閱雜志的名稱、期號和訂購數(shù)量)

(2)銀行匯款：戶名：中國體育科學學會，開戶行：工商銀行體育館路支行，賬號：0200008109089053154(注明：訂閱人姓名，訂閱雜志的名稱、期號和訂購數(shù)量)

3.聯(lián)系電話：010-87182592 E-mail: bjb@ciss.cn

ResearchontheSubstantialPublicOrdersinJudicialReviewofSportArbitration

XIONG Ying-zi

The sport arbitration awards by the Court of Arbitration for Sport (CAS) can only be appealed to the Swiss Federal Tribunal.The judicial review of sport arbitration practice of the Swiss Federal Tribunal shows that reasonable public orders are the essential widely recognized values in Switzerland,but the suspension sanction because of doping does not violate the economic freedom principles.Appellants should quote specific articles and precedents to prove why arbitration award violates the public orders.Disciplinary sanctions are the main type disputes in sport arbitrations,Swiss Federal Tribunal should make a judgment on considering whether there is an alternative method,whether the sanction met the requirements of principle of proportionality,the unbalanced position between athletes and sport organizations,and different values behind the sport competitions.China should establish independent sport arbitration system,the courts should review the sport arbitration awards strictly.

sportarbitration;substantialpublicorders;disciplinarysanctions;China

1000-677X(2014)12-0085-09

2014-08-10；

：2014-11-12

國家社會科學基金資助項目(11CFX076)。

熊瑛子(1987-),女,湖南湘潭人,在讀博士研究生，主要研究方向為國際體育法學，E-mail：xiongyz312@gmail.com。

武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072 Wuhan University，Wuhan 430072，China.

G80-05

：A