淺讀《法律的概念》

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A

摘要：哈特先生的《法律的概念》一書是分析法學的代表作，其中許多觀點建立在對先前學說的批判的基礎上，然后加以升華 ，最終形成了這篇著作。從本書中可以看到一種觀點即：法律就是法官所說的。本文筆者將對這一觀點談一下自己的理解。

關鍵詞：法律的概念；分析法學；法律就是法官所說

我理解“法律就是法官所說的”這句話體現了以奧斯丁為代表的預測輪的觀點，同時這句話的意思是在經過法官或者法院適用后，法規(guī)才能真正稱為法律。我認為這一看法是不準確的，結合哈特的承認規(guī)則理論對這一看法的不合理性可以做出解釋。

（一）、在本書第一章中哈特就提到了“對法院將要做什么的預言……即我之所謂法律”，毋庸置疑，懲罰的可預測性是法律規(guī)則的一個重要方面；但若以為這種可預測性足以透徹地說明一條社會規(guī)則的存在意味著什么，或說明規(guī)則本身所包含的那種“必須”或“應該”的要素，就令人難以接受了。哈特認為規(guī)則實際上以某種方式——預測論全然無法解釋的方式——被包含在這種活動中，對于法官來說，在實施懲罰時，他以規(guī)則為指南，以對規(guī)則的違犯為懲罰違法者的根據和正當理由，他并沒有把規(guī)則看成是一個關于他和其他人可能懲罰違法行為的聲明，雖然一個旁觀者可能這樣認為，但規(guī)則的可預測性方面與法官的目的是不相干的，而規(guī)則所具有的指南和正當理由地位，對他來說才是實質所在。

從哈特這一段的論述當中可以看出“法官所說的就是法律”這種說法，在旁觀者來看可能是這樣的，但對于法官來時，情況并不如此，法官所關心的是法規(guī)所具有的指南和正當理由地位。

（二）、在本書第三章和第四章中哈特提出了兩個問題，分別是習慣是不是真正的法律的問題以及若干世紀以前頒布的法律今天可能仍然是法律。對于這兩個問題的解答可能得出了“法律就是法官所說”這一結論，但是哈特對此給予了批評。

在關于習慣是不是真正的法律的這個問題上，有人認為在法院把他們適用于特定案件之前，這種規(guī)則只是習慣，絕不是法律。當法院適用他們，并依照他們下答了生效的命令時，這些規(guī)則才第一次得到承認?？梢愿缮娴闹鳈嗾吣久钇涑济褡袷胤ü僭谙纫汛嬖诘牧晳T之上“形成的命令”。對于這種觀點，哈特提出了兩種批評：一是習慣規(guī)則被用于訴訟之前不具有法律地位并非必然的情況。二是當習慣是法律時，其法律地位應歸因于主權者的默示命令，對此的批評是即使人們承認被法院實施于特定案件之前，習慣不是法律，那就有可能把主權者未予干涉當做規(guī)則應被遵守之意志的默示么？對此哈特進一步提問那么，對習慣的法律承認到底在于什么呢。

對這個問題的回答，哈特想說明的是習慣在被法院適用之前也可能是法律。

在關于若干世紀以前頒布的一個法律今天可能仍然是法律這一問題（巫術法的例子）。也有說法認為這樣的法律在被法院適用之前不是法律。但是哈特指出無論是維多利亞時代的法規(guī)還是女王議會現在通過的法律，他們都是法律，在今日應該具有相同的法律地位，即使他們所適用的的案件出現在法院之前，在這種案件出現時，法院對兩種法律時平等適用的，在這兩種情況下，都不是他們被法院適用之后才成為法律。他們作為法律的地位歸于如下事實：它們是由根據現在的接受規(guī)則，其立法活動具有權威型的人們制定，而與這些人仍活著或已死去無關。

對這個問題的回答哈特意在指明，幾世紀前的法律在被法院使用前也是法律。

（三）、以上三個例子說明了法官關心的是法規(guī)所具有的指南作用和正當理由地位，并非法規(guī)再被法院實際運用之前不是法律，也即“法官所說的即是法律”這種說法是不對的，然而對這一問題的解答從根本上來說仍應求助于”承認規(guī)則“。

在哈特的學說中，第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結合構成了法律制度的中心 。其中承認規(guī)則在第二性規(guī)則中處于基礎地位，承認規(guī)則是對第一性規(guī)則中不確定性這一缺陷的補救。哈特指出，凡是這樣一個承認規(guī)則被接受的地方，就為私人和官員提供了確認主要義務規(guī)則的權威性標準。承認規(guī)則在簡單的國王一世情景中確認法律的唯一標準將是簡單的引證國王一世頒布法律的事實，然而在一個有各種不同的法的淵源的現代法律制度中，承認規(guī)則是比較復雜的，通常包括了成文憲法、立法機關制定的法律和司法判例。多數情況下，通過把這些標準排列為相應從屬和優(yōu)先的次序的方法，對可能發(fā)生的沖突作出規(guī)定，因此，在英國的制度中，普通法是從屬于制定法的。接著哈特進一步說明了，全部法律基本上或實際上是立法的產物，在英國的法律制度中，習慣和判例從屬于立法，因為習慣法規(guī)則和普通法規(guī)則可能被法規(guī)剝奪其法的資格，然而，他們之所以具有法的資格，不是依靠立法權“默許地“行使，而是依靠一個承認規(guī)則的認可，承認規(guī)則給予他們這種雖然是從屬的但卻是獨立的地位。

這句話說明了法規(guī)之所以是法律不是因為法院適用后，立法機關默許才成為法律，而是因為有一種承認規(guī)則的存在。也就是說看似是是法院適用之后法律才能夠稱之為法律，也就是說法院通過承認規(guī)則來適用法律，”……就是法“這種表達不僅可以出自法官之口，也可以出自普通人之口，只不過法院的適用與其他人的使用是不同的，因為法院在這種基礎上得出一個結論——一個特定規(guī)則已被適當的確認為法的時候，他們的宣布就具有其他規(guī)則授予的特殊地位。真正使法規(guī)成為法律的其實是承認規(guī)則的存在，只不過是通過法官之口表達出來罷了，至于為什么法官宣布具有這種權威性，實際上是因為法官被授予這種特殊地位了。

接著哈特進一步指出當我們考慮法官關于一個特定的規(guī)則是有效的這種陳述，是如何在司法判決中起作用時，預測輪的錯誤立即顯現出來，因為在做這樣一個陳述時，雖然法官是在假定而不是在陳述這一制度的一般實效，但很明顯他不是在預測自己的或其他官員的行為。他所作出的一個規(guī)則是有效的陳述屬于內在陳述，他承認該規(guī)則符合該法院確認什么是法的標準，他構成了該法官的判決的理由的一部分，而不只是一個預言。

通過這段的論述，哈特再一次批評了預測輪的觀點，從預測輪與承認規(guī)則的沖突中便可看出“法律即是法官所說的“這一說法的不合理性。

綜上，我認為“法官所說的即是法律“這種說法是不準確的，按照哈特的學說，真正使法規(guī)成為法律的是由于承認規(guī)則的存在，并不是因為人們對法官將要做什么的預言，也不是沒有經過法官的適用就不是法律，事實是法官被授予運用這種承認規(guī)則的特殊的權威地位，以通過承認規(guī)則來確定法規(guī)作為一種指南和正當理由的法律地位。

作者簡介：黃強（1993-），男，漢族，吉林人，法學本科，單位：吉林大學法學院。