國際投資法視野下的知識產(chǎn)權(quán)保護的發(fā)展方向及對我國的借鑒

【文章摘要】

在國際法視野下的知識產(chǎn)權(quán)保護一直是貿(mào)易法研究的重要方向，但是伴隨著海外投資的增多，知識的投資也受到越來越多的重視。將知識產(chǎn)權(quán)的保護放到國際投資法的領(lǐng)域內(nèi)加以研究既符合時代發(fā)展的潮流，同時對于國家賠償風(fēng)險的避免也有重要意義。

【關(guān)鍵詞】

投資法；例外條款；知識產(chǎn)權(quán)保護

0 前言

知識是推動當(dāng)今世界發(fā)展的重要動力，知識產(chǎn)權(quán)的保護也越來越受到各國的重視，在國際法領(lǐng)域內(nèi)，貿(mào)易法項下的知識產(chǎn)權(quán)保護蓬勃發(fā)展，但是在國際投資法視野下的知識產(chǎn)權(quán)保護的發(fā)展相對較晚。本文主要通過研究國際投資協(xié)定中知識產(chǎn)權(quán)保護的發(fā)展歷程及保護手段，為我國在締結(jié)國際投資協(xié)定中針對知識產(chǎn)權(quán)保護方面的具體細節(jié)問題提供建議。

1 知識產(chǎn)權(quán)的國際法保護概述

貿(mào)易法中對于知識產(chǎn)權(quán)的保護一直是國際法的主流，但是投資法領(lǐng)域內(nèi)對知識產(chǎn)權(quán)的保護也在朝著更加全面細致的方向發(fā)展。

Trips協(xié)定與貿(mào)易相掛鉤，具有很強的執(zhí)行效力，所以在國際法領(lǐng)域內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護中扮演著舉足輕重的地位。Trips所保護的知識產(chǎn)權(quán)涉及到八個方面：著作權(quán)及其相關(guān)權(quán)利、商標(biāo)、地理標(biāo)記、工業(yè)品外觀設(shè)計、專利、集成電路布圖設(shè)計、對未公開信息的保權(quán)和對許可合同中限制競爭行為的控制。同時Trips規(guī)定了國民待遇和最惠國待遇原則、透明度原則、強化了爭端解決機制和執(zhí)行措施。保護范圍廣、水平高以及違法救濟的力度大使得Trips成為當(dāng)今國際法領(lǐng)域內(nèi)保護知識產(chǎn)權(quán)最為成功的國際條約。

為了使知識產(chǎn)權(quán)的保護更加適合本國在海外投資中的需要，越來越多的國家在同他國訂立投資協(xié)定時都會將知識產(chǎn)權(quán)保護納入進來，規(guī)定也越來越細致。巴基斯坦和德國的《促進和保護投資協(xié)定》中將財產(chǎn)的解釋擴大到包括專利和技術(shù)知識，開創(chuàng)了知識產(chǎn)權(quán)受投資法保護的先河。其后，各國訂立的許多雙邊投資協(xié)定中都將知識產(chǎn)權(quán)界定為投資的一種形式，而且還將投資的保護與知識產(chǎn)權(quán)的強制許可、撤銷等特定問題掛鉤。

在區(qū)域性的自由貿(mào)易協(xié)定中也專門設(shè)置了投資專章加強對知識產(chǎn)權(quán)的保護力度。NAFTA是其中的代表。

綜合性的多邊投資協(xié)定到目前為止并沒有取得什么進展。1995年，經(jīng)合組織計劃制定一部關(guān)于投資制度自由化和投資保護高標(biāo)準的、范圍廣的開放性國際多邊投資協(xié)定，但是以失敗告終。從現(xiàn)有成果來看，研究多邊投資條約對于知識產(chǎn)權(quán)保護的文本只有1998年OECD公布的MAI草案。

2 國際投資法中對于知識產(chǎn)權(quán)保護發(fā)展歷程

2.1雙邊投資協(xié)定對于知識產(chǎn)權(quán)保護的細節(jié)性規(guī)定

較早的國際投資條約主要表現(xiàn)在友好通商航海條約上，那時并沒有重視在投資條約中對知識產(chǎn)權(quán)進行保護。但是二戰(zhàn)后通過將知識產(chǎn)權(quán)納入到投資的概念中來，間接涉及到東道國政府對外國人知識產(chǎn)權(quán)非法干預(yù)及其救濟措施?，F(xiàn)在隨著知識產(chǎn)權(quán)保護意識的提高，雙邊投資協(xié)定中的知識產(chǎn)權(quán)保護也越來越細致和專業(yè)。

2.1.1 知識產(chǎn)權(quán)與投資

從1959年德國和巴基斯坦簽訂第一個BIT開始，在“投資（資產(chǎn)）”定義之中將知識產(chǎn)權(quán)列入受保護的資產(chǎn)清單。BITs主要保護知識產(chǎn)權(quán)投資不受東道國政府措施的非法干預(yù)和不公平待遇，遵循投資保護的邏輯。雖然說知識產(chǎn)權(quán)作為一項經(jīng)濟性權(quán)利與投資的財產(chǎn)性內(nèi)核有很大的趨同點，但是將知識產(chǎn)權(quán)納入到投資條約所保護的投資范疇之內(nèi)，體現(xiàn)了保護的側(cè)重點不同。在傳統(tǒng)的重視知識產(chǎn)權(quán)私人保護之外又構(gòu)建了一套防止國家干預(yù)和不公正對待的制度。

很多國家在訂立雙邊投資協(xié)定時對于屬于投資的知識產(chǎn)權(quán)界定過于模糊，如2003年中國-德國BIT第1條的內(nèi)容規(guī)定：投資一詞是指締約一方投資者在締約另一方境內(nèi)直接或間接投入的各種財產(chǎn)。這種界定模式很明顯過于模糊，會給投資者很大的空間提出投資仲裁申請，使東道國面臨風(fēng)險。

2.1.2 知識產(chǎn)權(quán)保護與待遇條款

在國際投資活動中，外資待遇標(biāo)準中主要包含兩類，一類是相對待遇標(biāo)準即國民待遇和最惠國待遇，另一類是絕對待遇標(biāo)準即公平公正待遇。在TRIPs里明確規(guī)定了國民待遇和最惠國待遇，知識產(chǎn)權(quán)保護力度不夠的國家即便沒有違反這兩項待遇標(biāo)準，很多投資者也會援引公平公正待遇標(biāo)準對東道國行為進行抗辯。公平公正待遇的標(biāo)準比較模糊，這就給投資者限制東道國的干預(yù)行為找到理由。從而使投資者實際享受的待遇要高于TRIPs規(guī)定的最低限度標(biāo)準，形成“TRIPs-plus”效果。

對于該待遇的解釋大致有：（1）東道國在保護外資方面沒有盡到適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)就是違反了該待遇；（2）東道國在處置投資者權(quán)利時沒有遵守正當(dāng)程序原則就構(gòu)成違反該待遇；（3）東道國沒有營造透明的投資法律環(huán)境就是違反該待遇；（4）東道國在其與投資者之間的關(guān)系上沒有遵守包括透明度義務(wù)和不專斷義務(wù)在內(nèi)的善意義務(wù)原則就是違反該待遇；（5）東道國的行為缺乏公正因素就是違反了該待遇。

2.1.3 知識產(chǎn)權(quán)保護與征收條款

在BIT條約中一般規(guī)定了征收條款，但是都是對征收的條件、補償額、補償方法的規(guī)定。[3]針對知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定例外條款在BIT里還是少數(shù)，而且都是最近十幾年發(fā)展出來的。例外條款一般是在BIT里規(guī)定基于公共利益的保護可以對知識產(chǎn)權(quán)實行強制許可。很多國家沒有在BIT里規(guī)定公共利益條款，但是這種疏忽可能會使東道國在投資仲裁過程中處于不利。

保護知識產(chǎn)權(quán)有利于創(chuàng)新，同時知識產(chǎn)品具有稀缺性，所以說國家一般都會保障知識產(chǎn)權(quán)人一定期限內(nèi)的壟斷性占有和獲得足夠的回報?，F(xiàn)在國際社會的趨勢，尤其是發(fā)展中國家，極力推動基于公共利益和國家安全可以對投資人進行限制的例外條款的建立。

2.1.4 透明度義務(wù)與知識產(chǎn)權(quán)中的商業(yè)秘密保護

一些投資條約明確規(guī)定締約方履行透明度義務(wù)或者投資仲裁庭向公眾提供各種文件（包括裁決書）時不影響合法秘密信息、機密商業(yè)信息以及根據(jù)任一締約國的國內(nèi)法經(jīng)特許或受到其他保護而不得披露的信息之保護。

2.2多邊投資協(xié)定（MAI草案）對于知識產(chǎn)權(quán)保護的規(guī)定

2.2.1 投資定義條款中的知識產(chǎn)權(quán)問題

MAI草案對于投資定義采取列舉的方式，知識產(chǎn)權(quán)位于第六項。草案對于知識產(chǎn)權(quán)具體包括的范圍并沒有規(guī)定，同是由于MAI草案最后的失敗其界定知識產(chǎn)權(quán)的范圍也沒有了下文，是否應(yīng)該同TRIPS所保護的知識產(chǎn)權(quán)相一致？但是值得注意的是，知識產(chǎn)權(quán)本身具有經(jīng)濟屬性但并不是所有的知識產(chǎn)權(quán)都具有投資價值。像一些傳統(tǒng)文化，遺傳資源等就不具有投資屬性，而且如果受保護也很難找到權(quán)利人。投資條約中確定要保護的具有投資價值的知識產(chǎn)權(quán)的范圍很有必要。

2.2.2待遇條款中的知識產(chǎn)權(quán)問題

MAI草案中對于待遇條款中的知識產(chǎn)權(quán)問題并無提及，各方達成一致不對現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議中的國民待遇及最惠國待遇義務(wù)進行擴大。草案中國民待遇條款這樣規(guī)定：對建立、取得、擴展、運營、管理、維護、使用、銷售以及其它任何對投資的處理方式都給予國民待遇。在其例外規(guī)定中也沒有涉及知識產(chǎn)權(quán)問題，這在各國締結(jié)的投資協(xié)定中也是很少見的。舉個例子，法國全國電影術(shù)中心會從法國電影院的售票收入中提取部分資金，這部分資金將被用來補助法國本土電影制片人，即使是法國國民與外國國民合作的電影作品，法國全國電影術(shù)中心也會對其進行區(qū)分，只有符合嚴格的條件的外國合作者才能得到這部分資金補助，如果實行完全的國民待遇，法國的這種措施就將違反MAI的規(guī)定。但是對于美國而言其國內(nèi)電影業(yè)就沒有這樣的規(guī)定。這反映了美國的文化自由主義和法國、加拿大的文化例外主義的區(qū)別，所以說在多邊投資協(xié)定中如果沒有例外規(guī)定的條款很可能會影響參加的成員國的數(shù)量及條約的影響力。

2.2.3 知識產(chǎn)權(quán)與征收的關(guān)系問題

在MAI草案提到了談判方知識產(chǎn)權(quán)保護中關(guān)于征收的分歧，主要是知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利限制制度以及知識產(chǎn)權(quán)集體管理的權(quán)利與征收的關(guān)系。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利限制只是對知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)能進行限制并沒有對權(quán)利進行剝奪。在草案中對征收進行規(guī)定造成了著作權(quán)集中管理擔(dān)心其利益受到當(dāng)?shù)卣膭儕Z。這也導(dǎo)致了多邊投資協(xié)定并沒有對于知識產(chǎn)權(quán)的保護達成一致。

2.2.4 履行要求及其例外

近些年來投資條約（尤其是美國主導(dǎo)締結(jié)的BITs和FTAs）出現(xiàn)了限制或禁止履行要求的趨向。與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的有禁止技術(shù)轉(zhuǎn)移和禁止技術(shù)的研究與開發(fā)等。前者指締約方不得強制要求外國投資者向境內(nèi)的實體或個人轉(zhuǎn)移技術(shù)、生產(chǎn)工藝或其他專有性知識或者強制執(zhí)行與此相關(guān)的承諾和保證作為外資準入或經(jīng)營的條件。后者指締約方不得將在境內(nèi)授權(quán)和執(zhí)行特定的研發(fā)要求（包括與取得政府許可或授權(quán)相關(guān)的任何研發(fā)承諾或保證）作為投資準入和經(jīng)營的條件。

3 對我國締結(jié)國際投資協(xié)定涉及知識產(chǎn)權(quán)保護的建議

國際投資協(xié)定中對知識產(chǎn)權(quán)保護的發(fā)展規(guī)律保護力度在加大，范圍也越來越廣闊；同時在責(zé)任上從以前的主要是私人責(zé)任到現(xiàn)在的東道國可能要面臨賠償責(zé)任；在國際投資協(xié)定中的知識產(chǎn)權(quán)保護的標(biāo)準實際比TRIPs的更高。

對于雙邊投資協(xié)定對于知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定內(nèi)容的發(fā)展趨勢，同時結(jié)合我國的國情，我們需要在投資協(xié)定中規(guī)定符合我國國情的知識產(chǎn)權(quán)保護內(nèi)容。整體上在國際投資協(xié)定中保護知識產(chǎn)權(quán)的力度要足夠大同時保證我國行使保護國家利益和安全的措施的空間。

3.1 在同他國訂立投資協(xié)定中，要明確所保護的具有投資性的知識產(chǎn)權(quán)的具體范圍?？梢钥紤]采用列舉的方式或者仿效美國對投資的定義更為精確細致。

3.2 明確界定公平公正待遇是給予外國投資者公正和無歧視的待遇，在投資協(xié)定中明確投資者不能以公平公正待遇提起投資仲裁。只有這樣我們才能利用TRIPs給予發(fā)展中國家的變通做法為自己的經(jīng)濟發(fā)展和科技創(chuàng)新提供保護。

3.3 重視公共利益和安全例外條款的運用，給我國政府采取一些符合國內(nèi)法的措施提供空間，防止為此承擔(dān)賠償責(zé)任的風(fēng)險。

【參考文獻】

[1] 陳東升.TRIPS與我國知識產(chǎn)權(quán)保護的刑事立法完善[J].政法論叢，2003（1）.

[2] 張建邦.國際投資條約知識產(chǎn)權(quán)保護制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型研究[J].中國法學(xué)，2013（4）.

[3] 蔣新.從征收條款看《能源憲章條約》對能源投資的保護 [J].對外經(jīng)貿(mào)，2011（2）.

【作者簡介】

李陸陽（1991—），男，安徽六安人，安徽大學(xué)國際法碩士，研究方向：國際私法。