專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷的法律規(guī)制

摘要：專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷可以分為事實技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)壟斷，法定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)壟斷和聯(lián)盟技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)壟斷。我國目前規(guī)制專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷的法律主要有專利法、合同法和反壟斷法。較之專利法和合同法的各種局限，反壟斷法所具有的重整體利益保護、政策靈活性、處理機制靈活多樣以及壟斷判定方法清晰的特點，表明了反壟斷法規(guī)制專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷的必要性和優(yōu)越性。

關(guān)鍵詞：專利標(biāo)準(zhǔn)化；法律規(guī)制；反壟斷法

專利標(biāo)準(zhǔn)化是指把專利技術(shù)轉(zhuǎn)化成一定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)或者在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中包含這些專利的技術(shù)成分，使標(biāo)準(zhǔn)成為專利技術(shù)的推廣載體?；趯＠旧硭哂械呐潘院徒^對性，加之現(xiàn)代社會知識產(chǎn)權(quán)保護意識的不斷提高，使得專利標(biāo)準(zhǔn)化過程中產(chǎn)生壟斷的情況的也隨之增加。

一、 專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷的界定

1. 基本構(gòu)成。對于什么是專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷，國外的諸多研究與立法中均沒有對其作出一個明確的界定，我國目前的研究也沒有統(tǒng)一的結(jié)論，甚至“專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷”這一提法在國內(nèi)的文獻中也不是一種常識性的詞匯。這并非說對這一問題沒有研究，而是現(xiàn)有的研究或是專注于專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷中具體壟斷行為的研究，或是更多的從知識產(chǎn)權(quán)濫用的一般角度進行研究。因為主流觀點認(rèn)為專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷行為的產(chǎn)生，實質(zhì)上仍是由知識產(chǎn)權(quán)的濫用引起，專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷的研究于是就隱藏到知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制這一問題之中。知識產(chǎn)權(quán)濫用是一個近年來討論很多卻仍然沒有形成統(tǒng)一認(rèn)識的話題。在我國現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)體系中，并沒有專門的知識產(chǎn)權(quán)濫用概念，學(xué)理上的討論也是眾說紛紜。在此種復(fù)雜而有爭議的理論背景下，本文意圖避免這種暫時無法獲致統(tǒng)一的理論爭論，擇其公認(rèn)部分并結(jié)合自身理解，本文認(rèn)為專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷的具體構(gòu)成要素主要有如下幾點：（1）專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷是專利標(biāo)準(zhǔn)化過程中產(chǎn)生的一系列行為，而非一種狀態(tài)。（2）專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷行為在專利納入標(biāo)準(zhǔn)的過程中形成，這既包括標(biāo)準(zhǔn)制定過程之中，也包括標(biāo)準(zhǔn)確立之后的行為。（3）專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷行為客觀上是一種因不當(dāng)利用知識產(chǎn)權(quán)而產(chǎn)生限制或排除競爭效果或目的的行為；（4）實施主體主要是標(biāo)準(zhǔn)必要專利的所有人，但不排除標(biāo)準(zhǔn)制定組織；（5）行為人在主觀上大多為故意。

2. 專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷的類型。根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)實施主體的差異，專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷可以分為事實技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)壟斷，法定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)壟斷和聯(lián)盟技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)壟斷。事實技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)壟斷是是由單個企業(yè)或是少數(shù)幾個企業(yè)制定并通過市場競爭獲得消費者認(rèn)可的標(biāo)準(zhǔn)。此類標(biāo)準(zhǔn)的前期是在封閉的狀態(tài)下完成的。通常的情形，是單個企業(yè)或少數(shù)企業(yè)在確立某種產(chǎn)品的專利技術(shù)方案之際，其主要意圖并非為使專利技術(shù)方案成為標(biāo)準(zhǔn)，而是在通過激烈的市場競爭之后，該專利技術(shù)方案獲得極大的市場份額，從而被公認(rèn)為是某行業(yè)或某產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)。法定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)壟斷和聯(lián)盟技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)壟斷，兩者通常被合二為一稱為“法定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”。較之事實技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，法定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)最為顯著的不同是在具體企業(yè)、標(biāo)準(zhǔn)使用者和標(biāo)準(zhǔn)之間存在一個中間機構(gòu)——標(biāo)準(zhǔn)制定組織。盡管標(biāo)準(zhǔn)制定組織的組織形式各異，不過，從標(biāo)準(zhǔn)制定的角度來看，通過標(biāo)準(zhǔn)制定組織所產(chǎn)生的壟斷行為并沒有太大的差別，不論是在現(xiàn)有各國的立法還是學(xué)術(shù)研究之中，都沒有將不同的標(biāo)準(zhǔn)制定組織區(qū)分開來，予以個別性的討論。

3. 專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷的具體表現(xiàn)。（1）合謀/聯(lián)合行為。這一類型的行為，是指企業(yè)利用標(biāo)準(zhǔn)制定組織此平臺聚集起來對某一共同問題（如產(chǎn)品的價格，技術(shù)的許可條款談判）進行合謀，換句話說，即標(biāo)準(zhǔn)制定組織的參與者利用標(biāo)準(zhǔn)制定過程達成壟斷協(xié)議的行為。由于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)組織本身的運行方式，為行業(yè)內(nèi)企業(yè)對產(chǎn)品、價格等眾多敏感的問題進行討論提供了便利。（2）單邊行為。這一類型的行為，是指在標(biāo)準(zhǔn)制定組織的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)制定過程之中，單個企業(yè)通過不披露（專利信息）或是其它的欺騙行為，在標(biāo)準(zhǔn)制定組織將其專利納入標(biāo)準(zhǔn)之后，要求潛在被許可人支付高額的許可費或是提出其它不合理的條件，這種行為又稱為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的專利挾持行為。

二、 規(guī)制專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷的專利法、合同法現(xiàn)行制度

對專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷行為的規(guī)制，目前專利法、合同法都有所涉及。

1. 專利法的現(xiàn)行制度。在以保護專利權(quán)人為中心的專利法設(shè)計中，對于專利權(quán)壟斷著墨不多。其間僅在第48條規(guī)定，專利權(quán)人行使專利權(quán)的行為被依法認(rèn)定為壟斷行為，為消除或者減少該行為對競爭產(chǎn)生的不利影響的，國務(wù)院專利行政部門根據(jù)具備實施條件的單位或者個人的申請，可以給予實施發(fā)明專利或者實用新型專利的強制許可。這是專利法內(nèi)部對專利權(quán)壟斷的概括式規(guī)定，專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷行為當(dāng)然也可以適用。同時，2012年最新頒布的《專利實施強制許可辦法》第2條規(guī)定，國家知識產(chǎn)權(quán)局負(fù)責(zé)受理和審查強制許可請求、強制許可使用費裁決請求和終止強制許可請求并作出決定。不過，本條是有關(guān)強制許可的規(guī)定，即此條規(guī)定中的最后結(jié)果只是導(dǎo)致發(fā)明專利或?qū)嵱眯滦蛯＠膹娭圃S可，并未能提供其它的救濟方式。

此外，最高人民法院于2009年6月18日公布了《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（征求意見稿）。其中預(yù)擬的第20條對標(biāo)準(zhǔn)制定過程中專利信息不披露的后果以及其他人使用標(biāo)準(zhǔn)化后專利的費用等問題作出具體規(guī)定?？梢哉J(rèn)為，對于涉及到專利標(biāo)準(zhǔn)制定將可能產(chǎn)生的一系列問題，這是第一次在專利法律文本中進行制度設(shè)計上的探討。然而，2009年12月28日最高人民法院最終發(fā)布的《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》，其中卻刪除了此條，從而喪失了從專利法角度預(yù)防標(biāo)準(zhǔn)中專利壟斷的可能嘗試，這不能不說是一種遺憾。

2. 合同法的現(xiàn)行制度。通常來說，合同法并不規(guī)制壟斷行為。然而，專利標(biāo)準(zhǔn)化涉及到專利權(quán)所有人對標(biāo)準(zhǔn)制定組織成員或是組織以外主體的許可合同，而這種合同發(fā)生在平行性主體之間，自然適用于合同法的規(guī)定。此外，合同法對技術(shù)合同有專章的規(guī)定，其中通過單獨條款第329條對技術(shù)合同涉及壟斷行為的問題作出規(guī)定：當(dāng)事人雙方簽訂的技術(shù)合同如果涉及非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進步以及損害他人技術(shù)成果的無效。最高人民法院在總結(jié)以往審判經(jīng)驗和部分地區(qū)法院相應(yīng)意見的基礎(chǔ)上，發(fā)布了《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。《解釋》中的第10條規(guī)定了屬于《合同法》第329條所稱的“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進步”的具體情況。

三、 現(xiàn)行專利法、合同法規(guī)制專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷的局限

1. 專利法規(guī)制的局限。針對專利標(biāo)準(zhǔn)壟斷，我國專利法提供的救濟手段是強制許可制度。2012年出臺的《專利實施強制許可辦法》第11條規(guī)定，請求人應(yīng)當(dāng)提交已經(jīng)生效的司法機關(guān)或者反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依法將專利權(quán)人行使專利權(quán)的行為認(rèn)定為壟斷行為的判決或者決定。這一規(guī)定說明，申請人因為技術(shù)壟斷依據(jù)專利法申請強制執(zhí)行的前提是以反壟斷法的判定作為基礎(chǔ)，專利法僅是在已經(jīng)認(rèn)定為壟斷行為的基礎(chǔ)上才能作出強制許可的判定。其間的一個重要含義，是強制許可尚是一種建立在個案基礎(chǔ)上的潛在救濟手段。在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)常常涉及眾多標(biāo)準(zhǔn)使用者的情形之下，其救濟的實現(xiàn)必須是眾多標(biāo)準(zhǔn)使用者逐一地進行個案請求。

具體到專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷，一方面，并不是所有拒絕許可或提出不合理許可條件的情況都能適用強制許可；另一方面，即使強制許可不存在以上問題，專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷最終可以依據(jù)強制許可制度來解決，也仍然要面臨著使用費如何確立的一系列問題，因為強制許可不是免費許可，許可費的計算和確立是極為復(fù)雜和耗時費力的，這樣的流程不可避免的增加了爭議雙方的成本。

2. 合同法規(guī)制的局限。屬于民事法律體系的合同法，調(diào)節(jié)合同雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷涉及到技術(shù)合同時，當(dāng)事人可以根據(jù)合同法的第329條提出合同無效之訴。合同無效是指合同自始不生效，產(chǎn)生的后果是恢復(fù)原狀。這也就意味著，技術(shù)合同的被許可方，即技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中專利技術(shù)的使用方無法使用該技術(shù)，此結(jié)果與專利標(biāo)準(zhǔn)使用者想要的結(jié)果截然相反。事實上，在沒有其它措施干預(yù)的情況下，基于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)確立，放棄此項專利技術(shù)意味著將要對原有技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)進行修改，而高昂的成本降低了對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)進行修改的可能性，在此種情況下，被許可人處于實際的劣勢，為了進入相應(yīng)的市場，只能被動地選擇簽定合同，即使存在不公平的條款，往往也不會主張合同的無效。

合同法的第329條僅提供了一種救濟手段，即是非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進步的合同為無效。實際上，專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷的受損害者并非僅是合同的一方，還可能包括因為下游產(chǎn)品價格提高而受到損害的消費者、其它廠商等?；诤贤V的相對性，這些主體無法依據(jù)合同法尋找救濟手段。

四、 反壟斷法規(guī)制專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷的優(yōu)越性

專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷的產(chǎn)生與專利權(quán)有著直接的關(guān)聯(lián)，而知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷法規(guī)制可以說是近年來國內(nèi)外的一個熱門領(lǐng)域，各國或地區(qū)頒布知識產(chǎn)權(quán)反壟斷規(guī)制的相關(guān)指南已經(jīng)成為一種趨勢。目前，我國2008年頒布的反壟斷法對此問題僅有55條。該條確立了對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為進行反壟斷法規(guī)制的基本原則，對此類行為的界定標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)制方向具有非常重要的意義。但此條文較為簡單、籠統(tǒng)，還需要以司法解釋等方式予以進一步的細(xì)化或進行擴充性的規(guī)定。但不可否認(rèn)的是，較之專利法、合同法的相關(guān)規(guī)定以及標(biāo)準(zhǔn)制定組織的知識產(chǎn)權(quán)政策，反壟斷法在規(guī)制專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷問題上有著諸多優(yōu)勢。

1. 反壟斷法能實現(xiàn)對整體利益的保護。專利法、合同法重視個人利益的保護，因此在專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷的規(guī)制中，其主要是對直接被侵害人或是合同相對人提供法律救濟。而就反壟斷法而言，目前，各國有關(guān)反壟斷法的宗旨雖存有分歧，但在一點上取得了共識，即反壟斷法保護的是社會整體利益。專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷產(chǎn)生的危害，不僅僅是針對個別專利使用人，標(biāo)準(zhǔn)的公共性使得標(biāo)準(zhǔn)會被大量的使用，這既包括標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品的制造商、銷售商，還包括消費者，甚至還會影響到某一個行業(yè)的發(fā)展，這些群體都有可能因為專利標(biāo)準(zhǔn)化受到損害。反壟斷法賦予了競爭者、消費者、代表公共利益的反壟斷執(zhí)法機關(guān)或是組織的訴訟資格，為社會整體利益的保障提供了最為直接的手段。此外，反壟斷法的事后責(zé)任可以具有普適性，即法院或是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以將判決適用于原告之外的受害主體，這也為原告之外的專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷受害主體節(jié)約訴訟成本，保障社會整體利益提供了便利。

2. 反壟斷法的政策靈活性。反壟斷法的政策靈活性，是指相較于其它法律部門，反壟斷法更注重國家戰(zhàn)略利益，其政策性更強。歷史上形成的競爭法，完全可以說明這樣一個法律現(xiàn)象：競爭法形成的直接原因在于競爭中出現(xiàn)的反競爭行為需要通過競爭法來給予消除與禁止，而競爭法產(chǎn)生的內(nèi)在原因在于國家利用創(chuàng)制競爭法的契機來實現(xiàn)其產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策。與之具有密切聯(lián)系的一個結(jié)論，是競爭法起源于競爭的正常運行需要有法律保障，卻成就于國家經(jīng)濟職能（即國家政策目標(biāo)） 的落實與能夠在一段時期內(nèi)有效實施的國家政策目標(biāo)。換句話說，各國根據(jù)不同的發(fā)展階段、不同的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域采取或是嚴(yán)厲或是寬松的反壟斷政策，反壟斷法與國家政策緊密相聯(lián)的特征。

此外，反壟斷法的執(zhí)法和司法活動也帶有很強的政策靈活性。這體現(xiàn)為同樣內(nèi)容的法條在不同的國家以及同一個國家在不同時期的執(zhí)行情況可能有很大的差異。這一特征體現(xiàn)到專利標(biāo)準(zhǔn)化中壟斷行為的規(guī)制上，就可以表現(xiàn)為各國或各地區(qū)根據(jù)自身擁有的“地方性知識”——科技的發(fā)展?fàn)顩r來確定反壟斷法干預(yù)專利標(biāo)準(zhǔn)化中壟斷行為的尺度。例如，對發(fā)達國家來說，其技術(shù)發(fā)達，企業(yè)多是技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的專利所有人，此階段就可以對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)壟斷采取相對較為寬松的手段，以保持專利所有者繼續(xù)創(chuàng)新的動力；而在經(jīng)濟相對落后的國家，技術(shù)創(chuàng)新不足，更多是技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的被動接受者，是被迫融入全球技術(shù)的一體化潮流之中，對此，反壟斷法就應(yīng)當(dāng)采取較為嚴(yán)格的手段，以給予本國技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)得以發(fā)展的時間，保護本國企業(yè)不受外國企業(yè)的嚴(yán)重沖擊。

3. 反壟斷法的處理機制靈活多樣。反壟斷法不僅包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任等多種制裁方式，同時還包括公共執(zhí)行（如專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依法調(diào)查處理壟斷行為而進行的行政執(zhí)法）和私人執(zhí)行（指經(jīng)營者、消費者等有關(guān)主體就壟斷行為追究民事責(zé)任而依法向法院提起的民事訴訟）兩種實施手段。與合同法只能由合同相對人，專利法只能由受到損害的主體提起起訴的限制性條件相比，反壟斷法的實施主體是更為廣泛、多樣。此外，反壟斷法中不僅有通過制裁手段的事后規(guī)制機制，而且它還制定了事前審查制度，在相關(guān)行為產(chǎn)生出限制市場競爭效果和損害他人合法權(quán)益之前就對其作出禁止，從而使得反壟斷法的規(guī)制顯得更為超前和有效。擁有多種規(guī)制手段、多種實施手段，無疑就可以對憑借技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的專利權(quán)破壞市場競爭并損害他人合法權(quán)益的濫用行為進行全面的制裁。

4. 反壟斷法提供了壟斷行為合法與否的判定尺度。合同法、專利法等民商法的調(diào)整手段關(guān)注的是行為本身的違法性，而反壟斷法衡量的重點是行為所帶來的促進或阻礙競爭的效果或目的之比較。專利標(biāo)準(zhǔn)化中壟斷的實質(zhì)主要是專利權(quán)與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)合，其產(chǎn)生各種壟斷行為的基礎(chǔ)，是專利權(quán)所具有的合法壟斷權(quán)限和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)所帶來的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟效應(yīng)和鎖定后果。它對市場競爭產(chǎn)生的影響通常包括正負(fù)兩個方面，需要對其利弊作出權(quán)衡和判定。如果用來進行判斷的規(guī)則是民商法，這一方面的權(quán)衡比較就會顯得捉襟見肘，因為它沒有提供判斷該行為本身是否違法的明確判斷標(biāo)準(zhǔn)。如果運用的是反壟斷法，由于它能夠?qū)Υ龠M抑或阻礙了有效競爭的效果進行充分的分析，就可以很好地解決民商法不能解決的難題。

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作者簡介：林歐，上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院博士生。

收稿日期：2014-03-12。