我國司法解釋立法化現(xiàn)象分析及其優(yōu)化路徑

沙季超

[摘 要]司法解釋如同一把雙刃劍，若能正確運用，則有助于我國法治建設(shè)，反之，則有可能對我國法治的根基起到破壞作用。目前，由于最高人民法院越權(quán)行使權(quán)力，司法解釋越來越顯示出一種“準立法化”的趨勢，使得司法解釋制度越來越受人詬病，其合法性與正當性也受到人們的質(zhì)疑。因此，唯有進一步對司法解釋進行規(guī)范化建設(shè)，增強司法解釋制定的民主性，進而使得最高人民法院不能再越權(quán)進行有立法性質(zhì)的司法解釋，才能從根本上解決我國司法解釋立法化的問題。

[關(guān)鍵詞]司法解釋；正當性；合法性；民主

[中圖分類號]D90 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2014）05 — 0054 — 03

在現(xiàn)實生活中，“法典不可能沒有縫隙”，由于立法者往往很難充分預(yù)見待調(diào)整的社會關(guān)系，當社會關(guān)系的發(fā)展變化超出了立法者立法時預(yù)見的范圍時，法律漏洞就出現(xiàn)了。在這種情況下，由于立法程序的復(fù)雜性，立法機關(guān)也難以在短時間內(nèi)解決這個問題，只能由最高人民法院作出司法解釋來進行彌補。因此，在我國審判實踐中，法官往往直接援引最高人民法院的司法解釋來判案?？梢院翢o疑問的說， 最高人民法院的司法解釋及其適用在我國司法實踐活動中具有舉足輕重的地位和作用。

一、司法解釋立法化的三種趨勢

司法解釋在權(quán)限范圍上本應(yīng)該僅針對在司法活動中具體運用法律法規(guī)的問題加以解釋。但是在實際操作中，絕大部分司法解釋不是面對具體案件尋找大前提的司法作業(yè)而是立法式的事前規(guī)設(shè)，因而完全是換一種名稱、換一個部門的立法而已。〔1〕

（一）司法解釋擴大了立法原意

我國《刑法》第217條規(guī)定：“以營利為目的，有下列侵犯著作權(quán)情形之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一） 未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的；（二）出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的；（三）未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的。”在司法實踐中，最高人民法院在2007年4月5日出臺的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》中，第二條第一款作了如下規(guī)定：“刑法第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪中的‘復(fù)制發(fā)行，包括復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為。”

通過比較不難發(fā)現(xiàn)，《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪規(guī)定的行為方式以“復(fù)制發(fā)行”、“出版”和“制作、出售”來表述，筆者認為“復(fù)制發(fā)行”在此情景下應(yīng)理解為一個復(fù)合行為，即“復(fù)制和發(fā)行”。而在《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》中，司法解釋將“復(fù)制發(fā)行”認定是并列行為，將其解釋為“復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為?！?/p>

（二）司法解釋易造成新的法律模糊地帶

最高人民法院制定的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定，“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護?！边@就是被稱為民間借貸“四倍利率”紅線的司法解釋。但是，該規(guī)定沒有明確說明“四倍利率”發(fā)生的時間節(jié)點，造成了一個新的容易引發(fā)爭議的模糊地帶。

（三）司法解釋直接取代了原法律條文

我國《擔保法》第54條明確的規(guī)定：“（1）抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償。（2）抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已經(jīng)登記的，按照抵押物登記的先后順序清償；未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償”。可見，在數(shù)個未登記的抵押權(quán)并存的情況下，法律以合同生效時間的先后作為受償順序，即“設(shè)定在先”原則。而《擔保法司法解釋》第76條作了如下規(guī)定：“同一動產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，當事人未辦理抵押物登記，實現(xiàn)抵押權(quán)時，各抵押權(quán)按照債權(quán)比例受償?！笨梢姡痉ń忉尣扇×恕巴却涡颉痹瓌t，而否定了“設(shè)定在先”原則。

二、司法解釋立法化的合法性分析

一般來說，學(xué)理上基本認可司法解釋應(yīng)該是一種有權(quán)解釋。孫笑俠教授指出：“最高人民法院的司法解釋權(quán)力在今天并沒有產(chǎn)生什么副作用問題的關(guān)鍵不在于法院是否應(yīng)當享有較自由的解釋權(quán)，而是在于如何促使司法解釋的理性化”?！?〕我國的司法解釋從理論上來說正是“國家最高司法機關(guān)在適用法律、法規(guī)的過程中，對如何具體應(yīng)用法律、法規(guī)的問題所作的解釋”?！?〕

目前，我國法律對司法解釋的權(quán)力歸屬作出明文規(guī)定的主要有： 1979 年通過、1983年修改的《人民法院組織法》第33條規(guī)定“最高人民法院對于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，進行解釋”，1981 年全國人大常委會《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》第2條規(guī)定：“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋”。但是在2000年的《立法法》第42條明確規(guī)定“法律解釋權(quán)屬于全國人民代表大會常務(wù)委員會”，第83條同時規(guī)定“同一機關(guān)制定的法律，特別規(guī)定和一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定”。雖然《立法法》和《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》雖然不是同一機關(guān)制定的法律，但是如果比照適用《立法法》這一規(guī)定處理兩者的關(guān)系的話，我們可以看出，是應(yīng)當以后者即《立法法》這個新法的規(guī)定為準的。

再看最高院2007年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的決定》第5條規(guī)定“最高人民法院發(fā)布的司法解釋，具有法律效力”，第6條“對在審判工作中如何具體應(yīng)用某一法律或者對某一類案件、某一類問題如何應(yīng)用法律制定的司法解釋，采用‘解釋的形式。根據(jù)立法精神對審判工作中需要制定的規(guī)范、意見等司法解釋，采用‘規(guī)定的形式。對高級人民法院、解放軍軍事法院就審判工作中具體應(yīng)用法律問題的請示制定的司法解釋，采用‘批復(fù)的形式。修改或者廢止司法解釋，采用‘決定的形式”?？梢钥闯觯谧罡呷嗣穹ㄔ涸诂F(xiàn)實中的法律解釋權(quán)限范圍極大。但遺憾的是，這一權(quán)限是最高人民法院自己賦予自己的，并不能由此證明司法解釋的合法性，更高位階的法律并未明確授予司法解釋的權(quán)限范圍?！?〕因此，筆者認為司法解釋若要取得合法性，尚需要在立法中明確其權(quán)力來源以及行使范圍。

三、司法解釋立法化的正當性分析

眾所周知，新中國的法制走過了一段曲折的道路。共和國建立以后，人治傳統(tǒng)未能得到有效抑制，這也是近年來提出建設(shè)法治國家的一個主要原因。我國在1978年以后開始逐步恢復(fù)并重視立法建設(shè)，但是由于缺乏法制建設(shè)的歷史積累，在面對經(jīng)濟社會各方面需求時，只能先采取“宜粗不宜細”、“現(xiàn)制定后修改”的權(quán)宜之計，導(dǎo)致了在立法內(nèi)容上較為原則。英國法學(xué)家哈特也認為：“術(shù)語和規(guī)則用語邊界不清的案件所產(chǎn)生的不可避免的不確定性……是法律的不確定性和司法立法的正當性理由，至少對疑難案件來說是這樣的”。〔5〕

美國法學(xué)家古德諾曾經(jīng)指出：“任何立法機構(gòu)或立法機關(guān)都不能把有關(guān)人類行為各種事宜的國家意志表達得非常清晰，以至對其含義不會產(chǎn)生絲毫爭議。這種必然會產(chǎn)生的爭議，必須在執(zhí)行具體的國家意志之前得到解決。為了方便和妥當起見，人們認為國家意志應(yīng)該由某種多少獨立于立法的機關(guān)來解釋?！薄?〕由于立法者不是萬能的“上帝”或“神靈”， 自然任何國家的立法機關(guān)都不可能制定百分之百周詳?shù)?、覆蓋所有問題的、緊跟時勢變化的、在實務(wù)中只需法官照搬適用的法律。因此，筆者認為，正是由于立法在應(yīng)對紛繁復(fù)雜的社會生活時總顯得滯后，成文的法律總是缺乏必要的預(yù)見性和發(fā)展空間，導(dǎo)致了作為最高司法權(quán)威的最高人民法院，通過制定司法解釋的方式，保證了法律的穩(wěn)定與平衡，并以此發(fā)揮法律對社會的調(diào)控作用?？梢钥隙ǖ卣f，司法解釋這一具有中國特色的法律解釋方式，彌補了當前立法產(chǎn)品的匱乏，在相當長的一個歷史時期里，為我國法制的建設(shè)與發(fā)展、保障各地司法的統(tǒng)一，起到了非常重要的作用。

四、完善我國司法解釋的路徑

隨著我國法治建設(shè)的逐步深入，司法機關(guān)尤其是審判機關(guān)的自信和優(yōu)越感不斷增強，近年來最高人民法院制定的司法解釋越來越在內(nèi)容上突破原有的法律文本，呈現(xiàn)出了“立法化”的趨勢。

經(jīng)過上文的分析可以看出，司法解釋在我國現(xiàn)階段是有存在的必要的，不能夠一刀切式的取消最高人民法院的司法解釋權(quán)。但是司法解釋無限向立法化方向發(fā)展的做法明顯違背現(xiàn)代法治國家奉行的法律至上原則，因此司法解釋制度必須進一步完善，以期克服其弊端，推動我國法治進程。

（一）司法解釋的制定需要明確的法源基礎(chǔ)

凱爾森指出“法律秩序并非相同層次的并列的規(guī)范體系，而是不同層次的法律規(guī)范的等級……基本規(guī)范是規(guī)范效力的最高理由，（其他規(guī)范）一個根據(jù)另一個被創(chuàng)造，因而形成等級結(jié)構(gòu)的法律秩序”?！?〕這個秩序或者等級就是法律規(guī)單的效力等級。在這個秩序中，司法解釋目前尚處于比較尷尬的地位。按照盧梭的觀點，要保證法律的公正實施，很重要的因素就是把立法者、司法者和執(zhí)法者分開，互相起到監(jiān)督制約的作用，這也是“分權(quán)制衡”的觀點。目前在我國最高人民法院起到了司法者兼部分立法者的角色，在我國推進法治中國的歷史條件下，處于一種似是而非的悖論之中。

因此，要使得司法解釋具有合法性，就必須首先在立法上予以明確，最重要的就是統(tǒng)一《憲法》、《立法法》、《人民法院組織法》以及《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》的規(guī)定，而不是最高人民法院自己賦予自己解釋的權(quán)限以及效力?！?〕

（二）司法解釋的制定必須忠實于法律文本

在羅馬法上，有一項重要的規(guī)則，即“明晰性規(guī)則”，它是指如果法律文本本身的意義是清楚的，也能夠按照通常的理解得出結(jié)論，法官就沒有必要按照自己的理解進行解釋?！?〕

我國是成文法國家，從這個意義上來說，所謂憲法法律至上，首先就要體現(xiàn)在對法律文本的忠實。德國法學(xué)家拉倫茨給出的經(jīng)典序列是：“字義是解釋的出發(fā)點；其次是探求某用語或某語句在法律中的意義脈絡(luò)；若字義及意義脈絡(luò)仍導(dǎo)致多種解釋，才采納歷史的目的論解釋；最后是求助于客觀的目的論標準”。 〔10〕因此，最高人民法院在制定司法解釋時，必須先從法律文本出發(fā)，透過法律文本自身含義再來解釋法律，而不能撇開法律文本，隨意的按照自己的立場或理解來進行司法解釋。簡單地說，司法解釋首先應(yīng)當忠實于法律文本。

（三）司法解釋的制定必須體現(xiàn)民主精神

法律是全國人民意志的體現(xiàn)，那么最高人民法院制定的司法解釋也自然應(yīng)當遵守民主的原則。根據(jù)哈貝馬斯的商談法律觀的原理，公平立法必須建立在合理的商談程序和論證規(guī)則上。哈貝馬斯認為“規(guī)則的合法性程度取決于對它們的規(guī)范有效性主張的商談的可兌換性，歸根結(jié)底，取決于它們是否通過一個合理的立法程序而形成，或者至少，是否曾經(jīng)是有可能在實用的、論理的和道德的角度加以辯護的”?！?1〕

毫無疑問，最高人民法院也已經(jīng)看到了這個問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于司法解釋工作的決定》第9條規(guī)定：“制定司法解釋，應(yīng)當立項”，第10條規(guī)定：“最高人民法院制定司法解釋的立項來源： （一）最高人民法院審判委員會提出制定司法解釋的要求；（二）最高人民法院各審判業(yè)務(wù)部門提出制定司法解釋的建議；（三）各高級人民法院、解放軍軍事法院提出制定司法解釋的建議或者對法律應(yīng)用問題的請示；（四）全國人大代表、全國政協(xié)委員提出制定司法解釋的議案、提案；（五）有關(guān)國家機關(guān)、社會團體或者其他組織以及公民提出制定司法解釋的建議；（六）最高人民法院認為需要制定司法解釋的其他情形”， 第17條規(guī)定，“起草司法解釋，應(yīng)當深入調(diào)查研究，認真總結(jié)審判實踐經(jīng)驗，廣泛征求意見。涉及人民群眾切身利益或者重大疑難問題的司法解釋，經(jīng)分管院領(lǐng)導(dǎo)審批后報常務(wù)副院長或者院長決定，可以向社會公開征求意見”。史無前例地明文確立了任何公民和組織皆可推動司法解釋立項的機制，以及就涉及人民群眾切身利益或者重大疑難問題的司法解釋向社會公開征求意見的機制。〔12〕筆者認為，最高人民法院在制定司法解釋過程中，若能夠真正在吸收、慎思和過濾人民群眾的意見和建議的基礎(chǔ)上，形成正式的司法解釋，可以被認為達到了“司法民主”的目標。毋庸置疑的說，“司法民主”源于真實的生活世界，扎根于人民群眾的參與，產(chǎn)生于民主的程序，最高法院已經(jīng)邁出了前無古人的第一步，讓其在當前民主話語的政治環(huán)境中取得了頗多稱贊。但是，需要指出的是，如何避免最高人民法院在此過程中完全受控于民意，保持其相對的獨立性，也是一個必須面對的難題，最高人民法院在這條道路上還有很長一段路要走。

（四）司法解釋的制定必須受到監(jiān)督

作為國家權(quán)力的重要組成部分的司法權(quán)，如果掌握不當，就會侵犯公民的合法權(quán)利。在歷史上，西方有一個著名的觀點，那就是大家耳熟能詳?shù)摹皼]有制約的權(quán)力必然導(dǎo)致腐敗”，而中外歷史的發(fā)展也已經(jīng)證明了這種觀點是符合事實的。因此，必須對最高人民法院制定司法解釋的權(quán)力進行制約，以防止權(quán)力的濫用以及可能產(chǎn)生的腐敗。

顯然，最高人民法院對此也是有預(yù)見的。《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的決定》第18條和26條分別規(guī)定“ 司法解釋送審稿應(yīng)當送全國人民代表大會相關(guān)專門委員會或者全國人民代表大會常務(wù)委員會相關(guān)工作部門征求意見”，“司法解釋應(yīng)當自發(fā)布之日起三十日內(nèi)報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案”，但是僅僅“征求意見”和“備案”，是不夠的。筆者認為，全國人大常委會應(yīng)當進一步承擔起自己立法監(jiān)督的責(zé)任，可以在全國人大常委會法律委員會下專門組建一個辦公室，負責(zé)對最高人民法院制定并報備的司法解釋進行事前審查，及時糾正超出立法原意，有悖于法律規(guī)定的解釋。

五、結(jié)語

黨的十八屆三中全會重申了“維護憲法法律權(quán)威”的要求，也提出了“加快建設(shè)公正高效權(quán)威的社會主義司法制度”的任務(wù)，筆者認為，最高人民法院應(yīng)當借助這陣東風(fēng)，提請全國人大或人大常委明確對最高人民法院進行司法解釋的授權(quán)，以進一步厘清司法解釋的權(quán)限和邊界。

同時，最高人民法院以司法解釋的形式，靈活地解決了由于立法不周而引發(fā)的各種各樣的新問題，從而起到了適應(yīng)和推動我國社會變革的重大作用，這項功勞是不可抹殺的。司法解釋作為一個權(quán)威解釋，如果能夠改變現(xiàn)存“立法化”傾向的理念，也是法治觀念的一種轉(zhuǎn)變，對國家的法治建設(shè)具有重要的促進作用，也契合了十八屆三中全會重申維護憲法法律權(quán)威的精神。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕 蘇曉宏.法理學(xué)通論〔M〕.北京：法律出版社，2009.

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〔3〕 葛洪義.法律方法講義〔M〕.北京：中國人民大學(xué)出版社，2009.

〔4〕 陶婷.司法解釋的合法性危機〔J〕.中南大學(xué)學(xué)報：社會科學(xué)版，2013，（02）.

〔5〕 侯淑雯.新編立法學(xué)〔M〕.北京：中國社會科學(xué)出版社，2010.

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〔7〕 Hans Kelsen.Pure theory of Law.Berkeley&Los Angoles.Uniuersityof California Press，1967.

〔8〕 陶婷.司法解釋的合法性危機〔J〕.中南大學(xué)學(xué)報：社會科學(xué)版，2013，（02）.

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〔10〕 〔德〕卡爾·拉倫茨. 法學(xué)方法論〔M〕. 北京： 商務(wù)印書館， 2005.

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〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕