電子證據(jù)的取證及證明力審查

陳少宏

摘 要：電子證據(jù)由于其隱蔽性和脆弱性等特征，使得其采集、提取、分析都面臨不同于傳統(tǒng)證據(jù)的挑戰(zhàn)。應(yīng)當(dāng)遵循及時性原則、多備份原則、符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)原則、比例原則，來進行電子證據(jù)的采集。同時，應(yīng)當(dāng)從可靠性和完整性兩個角度審查電子證據(jù)的證明力，產(chǎn)生方式、保全方式、原始程度的不同，都會對電子證據(jù)的證明力產(chǎn)生影響。

關(guān)鍵詞：電子證據(jù)；取證；證明力；數(shù)據(jù)修復(fù)

中圖分類號：D920.4 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）19-0111-03

隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，計算機等電子設(shè)備已經(jīng)成為人們生活不可分割的一部分。在相當(dāng)多的犯罪案件中，電子設(shè)備可能成為犯罪分子入侵的目標(biāo)，也可能是作案的工具，或者更多情況下是作為犯罪信息的存儲器。在此大背景下，電子證據(jù)逐漸顯示出它的重要作用，甚至成為偵查機關(guān)偵破案件的突破口，特別是隨著人們?nèi)粘Ｉ畹木W(wǎng)絡(luò)化，電子證據(jù)在證據(jù)市場中的份額日益擴大，相關(guān)統(tǒng)計表明，在我國利用計算機網(wǎng)絡(luò)進行的違法犯罪大約以每年30%的速度遞增[1]。因此，在新修訂的《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》中，電子數(shù)據(jù)都成為一種獨立的證據(jù)種類，取得了其在立法上的地位，學(xué)界對于將電子證據(jù)納入《行政訴訟法》訴訟證據(jù)范圍的呼聲也是越來越高。

一、電子證據(jù)的定義及其特征

2012年新修訂的《刑事訴訟法》雖然將電子數(shù)據(jù)作為一種獨立的證據(jù)形式加以確定，但是并沒有揭示出電子證據(jù)的定義。對于電子證據(jù)的內(nèi)涵和外延，學(xué)界見解也是各有千秋，究其原因，筆者認(rèn)為，這與電子技術(shù)的飛速發(fā)展不無關(guān)系。電子技術(shù)創(chuàng)新的不斷加快導(dǎo)致眾多的新型設(shè)備不斷問世，電子數(shù)據(jù)的外延、內(nèi)涵也可能需要相應(yīng)調(diào)整。在狹義上，部分學(xué)者認(rèn)為電子證據(jù)僅指存在于計算機及其網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中的能夠證明案件事實的證據(jù)[2]，但是筆者認(rèn)為這種觀點不符合當(dāng)下電子設(shè)備不斷追求便攜化的趨勢，也導(dǎo)致將手機、SIM卡存儲的證據(jù)被排除在電子證據(jù)大門之外，不利于案件證據(jù)的搜集和案件事實的查清。廣義的電子證據(jù)是指以數(shù)字化的信息編碼的形式出現(xiàn)的，借助電子、信息技術(shù)或相關(guān)電子設(shè)備形成的，能夠證明案件事實或者與法律事務(wù)有關(guān)的事實存在的一切數(shù)據(jù)、信息及其派生物[3]。

根據(jù)上述定義，實際上并不能將電子數(shù)據(jù)證據(jù)與其他傳統(tǒng)證據(jù)截然分隔開來，因為任何傳統(tǒng)的證據(jù)都可以電子化，轉(zhuǎn)化為電子數(shù)據(jù)。所以，電子數(shù)據(jù)證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)之間可能存在交叉。在外延上，根據(jù)相關(guān)規(guī)定和司法實踐，電子數(shù)據(jù)證據(jù)在當(dāng)前的主要來源（載體）大概有以下6種：計算機硬件設(shè)備、移動存儲設(shè)備、便攜式電子設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)部件、其他各類電子設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)存儲空間。此外各種社交軟件的聊天記錄、網(wǎng)絡(luò)硬盤存儲的數(shù)據(jù)，甚至電子商務(wù)遠程服務(wù)器上存儲的購買記錄都能作為電子數(shù)據(jù)出現(xiàn)。隨著云計算和大數(shù)據(jù)等新技術(shù)的出現(xiàn)，電子數(shù)據(jù)的來源也呈現(xiàn)日益多樣的特點，對偵查人員、檢察官、法官的水平都提出了新的挑戰(zhàn)。

作為一種新證據(jù)形式，電子證據(jù)仍然有其自身的顯著特征，并對其取證和證明力的審查產(chǎn)生重大影響，茲介紹如下。

準(zhǔn)確性：由于電子數(shù)據(jù)在生成、存儲、傳輸?shù)确矫妫家噪娮釉O(shè)備、軟件程序、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)作為載體，是在預(yù)先設(shè)定的程序運行下的結(jié)果，部分電子證據(jù)還有一經(jīng)產(chǎn)生即無法編輯或修改的特點，故而，電子數(shù)據(jù)證據(jù)的產(chǎn)生往往能排除人的主觀因素，而是以一個客觀的機器人來見證事件的發(fā)生與經(jīng)過[4]。從這一點上看，電子證據(jù)具有準(zhǔn)確性的特點，能在一定程度上排除對事實的主觀篡改。

隱蔽性：電子數(shù)據(jù)證據(jù)在本質(zhì)上只是存儲在電子設(shè)備中的光、電、磁記錄，必須借助一定的硬件和軟件才能被人們所閱讀和理解。以計算機證據(jù)為例，其電子數(shù)據(jù)本質(zhì)上只是計算機系統(tǒng)運行過程中產(chǎn)生的二進制（0和1）數(shù)字編碼的有序排列，如果缺少相應(yīng)的軟件將無法理解其信息內(nèi)容。這一特征導(dǎo)致了在電子證據(jù)形成的過程中或者形成后，人為地對其進行修改、毀損，將很難發(fā)現(xiàn)其是否發(fā)生變化，直接影響到電子證據(jù)的證明力，也往往成為刑事訴訟中質(zhì)證的焦點[5]。

多樣性：電子證據(jù)依賴的信息技術(shù)手段不同，會導(dǎo)致其表現(xiàn)形式和存儲載體具有復(fù)雜多樣性的特點。首先，電子數(shù)據(jù)證據(jù)的表現(xiàn)形式多種多樣，既可以表現(xiàn)為文字、圖片，也可以表現(xiàn)為音頻、視頻。其次，不同的電子數(shù)據(jù)證據(jù)可能存儲在不同的載體中，需要借助不同的設(shè)備和軟件，才能被識別和解讀。這在一定程度上增加了電子數(shù)據(jù)證據(jù)取證的難度，偵查人員需要對癥下藥，掌握不同的電子數(shù)據(jù)證據(jù)取證工具、取證流程、取證技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，才能應(yīng)對電子證據(jù)的提取工作，甚至需要借助專家的力量。在證明力上，不同提取方式所搜集到的電子證據(jù)，也可能存在不同的審查標(biāo)準(zhǔn)。

脆弱性：電子數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確性是從其排除人為主觀因素角度而談的，但是，電子數(shù)據(jù)仍然具有較高的脆弱性。首先，存儲電子數(shù)據(jù)的設(shè)備往往都是處于不斷讀寫的過程，新的二進制編碼會替換舊的二進制編碼，服務(wù)器存儲的聊天記錄也可能由于更新被刪除掉。其次，電子設(shè)備的運行過程可能出錯，如不正常的斷電、硬盤受到灰塵的破壞，都可能導(dǎo)致設(shè)備上存儲的信息毀損。最后，電子證據(jù)也存在被篡改的可能，而且還不容易被發(fā)現(xiàn)。這一特點削弱了電子證據(jù)的證明力，也催生了電子數(shù)據(jù)鑒定、數(shù)據(jù)解密、數(shù)據(jù)修復(fù)等技術(shù)在司法實踐中的應(yīng)用。

二、電子證據(jù)的取證

在刑事訴訟中，收集證據(jù)的方法主要是現(xiàn)場勘驗、檢查、詢問證人、詢問被害人、訊問被告人、搜查、扣押和鑒定等。電子證據(jù)的取證，即是指收集電子數(shù)據(jù)證據(jù)，是指在現(xiàn)場勘驗或者搜查的過程中，及時、準(zhǔn)確、完整地獲取或者扣押與案件有關(guān)的電子數(shù)據(jù)證據(jù)。由于電子證據(jù)具有準(zhǔn)確性、隱蔽性、多樣性、脆弱性等特征，其取證過程與傳統(tǒng)證據(jù)的取證有所區(qū)別，也對偵查人員提出了更高的要求，特別是技術(shù)上的要求。關(guān)于電子證據(jù)的取證，必須遵循以下的原則：

1.及時性原則。電子數(shù)據(jù)相比于傳統(tǒng)物質(zhì)，更可能被系統(tǒng)更新或者人為修改。由于存儲數(shù)據(jù)的設(shè)備載體處在不停讀寫的過程中，數(shù)據(jù)也可能被擦除或者被更新，從而導(dǎo)致復(fù)原難度加大，部分存儲在網(wǎng)絡(luò)設(shè)備中的數(shù)據(jù)，還可能有時效限制，到達某一時刻就會被系統(tǒng)刪除。這就要求，偵查人員搜集電子數(shù)據(jù)證據(jù)，必須及時進行，才能有效取證，同時降低取證的成本。

2.多備份原則。電子數(shù)據(jù)復(fù)雜多樣，取證的過程同時也可能會對其造成修改，為了減少、避免這種破壞證據(jù)的行為，在進行取證（特別是采取技術(shù)手段分析、修復(fù)數(shù)據(jù)）的時候，必須采用鏡像復(fù)制等手段，對相關(guān)數(shù)據(jù)至少制作兩個以上副本，原始數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)存放在安全的環(huán)境中，復(fù)制件可以用于數(shù)據(jù)的提取和分析，做到有備無患，防止偵查行為對證據(jù)的破壞。

3.符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)原則。由于電子數(shù)據(jù)的高科技特征、多樣化特征，電子數(shù)據(jù)的提取不單是法律問題，也會涉及多種技術(shù)和標(biāo)準(zhǔn)，包括提取工具、提取環(huán)境等。首先，面對不同來源的電子數(shù)據(jù)可能需要采用不同的工具、技術(shù)，如解密技術(shù)、數(shù)據(jù)修復(fù)等。其次，電子數(shù)據(jù)存放在載體中，惡劣的環(huán)境容易使其載體變潮變濕，從而破壞數(shù)據(jù)，因此，存儲電子數(shù)據(jù)的媒體或介質(zhì)應(yīng)遠離高磁場、高溫、灰塵、頻震、積壓、潮濕、腐蝕性化學(xué)試劑等，在包裝存儲設(shè)備和元器件時盡量使用紙袋等不易產(chǎn)生靜電的材料，以防止靜電消磁。為了貫徹這一原則，我國應(yīng)當(dāng)探索建立、完善電子數(shù)據(jù)司法鑒定準(zhǔn)入管理制度，確保電子數(shù)據(jù)鑒定活動的科學(xué)性和鑒定的可靠性。

4.比例原則。確保人的憲法權(quán)利不受非法侵犯，是刑事訴訟法人權(quán)保障的核心[6]。由于現(xiàn)實生活中電子設(shè)備與人們的私生活密切相關(guān)，很多涉及隱私的資料都以電子化的形式存在，在采集、提取電子證據(jù)過程中，由于很難即刻認(rèn)定哪些證據(jù)可以排除，實踐中偵查機關(guān)大多采取鏡像復(fù)制的做法，籠統(tǒng)地將全部數(shù)據(jù)都列入采集范圍，就很可能會侵犯犯罪嫌疑人、被告人的隱私。所以，筆者認(rèn)為在電子證據(jù)的收集中，更應(yīng)該強調(diào)比例原則的適用，偵查權(quán)力的行使必須具有適當(dāng)性、必要性、均衡性，如果多種措施都可以實現(xiàn)收集證據(jù)的目的，就應(yīng)該采取對當(dāng)事人最小損害的原則，對于一些明顯可以判斷與案件無關(guān)的證據(jù)，應(yīng)該尊重當(dāng)事人的隱私，不應(yīng)強行收集、暴露。

電子證據(jù)的收集不僅僅涉及法律問題，也涉及技術(shù)問題，在實踐中也存在不少困惑，筆者認(rèn)為應(yīng)該作為一個交叉學(xué)科來研究，規(guī)范其采集、分析等過程。在當(dāng)前實踐中，存在一些特殊的手段進行電子證據(jù)提取，如數(shù)據(jù)解密技術(shù)、數(shù)據(jù)修復(fù)技術(shù)。在云計算背景下，收集電子數(shù)據(jù)又將遇到新的挑戰(zhàn)。首先，數(shù)據(jù)可能被分割成多個區(qū)塊，分別存儲在不同的服務(wù)器，偵查人員難以直接進行提?。黄浯?，云計算下手機、平板電腦等電子設(shè)備往往與網(wǎng)絡(luò)聯(lián)系在一起，而且聯(lián)網(wǎng)的時候可能會自動與網(wǎng)絡(luò)同步，這樣，犯罪嫌疑人如果在設(shè)備被收繳后更改網(wǎng)絡(luò)上的數(shù)據(jù)，偵查人員在還沒有提取數(shù)據(jù)的情況下貿(mào)然開機，可能導(dǎo)致設(shè)備上的數(shù)據(jù)被同步從而被更改，導(dǎo)致證據(jù)丟失，增大收集難度。所以，如何能更有效、合法地收集電子證據(jù)，仍需要法學(xué)與其他學(xué)科的共同探索。

三、電子證據(jù)的證明力審查

準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實是司法公正的基礎(chǔ)，也是法官在審理案件時的基本任務(wù)。而認(rèn)定案件事實主要是通過證據(jù)，證據(jù)的審查主要涉及兩個方面：證據(jù)能力和證明力。前者重在審查訴訟雙方提交的證據(jù)材料是否具有證據(jù)資格，后者主要審查證據(jù)材料對案件事實的證明價值。我們這里主要探討電子證據(jù)的證明力審查的一般原理，可以說，證明力審查與法官的認(rèn)證活動有密切關(guān)系，但又不局限于法官的認(rèn)證活動，其他人員如偵查人員、檢察人員、律師等也需要對己方收集的證據(jù)和對方舉出的證據(jù)進行審查判斷，是一種廣義上的證明力審查。不少學(xué)者認(rèn)為，大陸法系的法官評判證據(jù)證明力的基本模式是自由心證。但是，自由心證并不意味著法官可以毫無約束地任意裁斷，而是仍然必須遵循一定的規(guī)則，例如法官不能脫離經(jīng)驗法則的約束，不能判斷具有明顯錯誤的證據(jù)具有較高證明力。所以，即使是“自由心證”大背景下的電子證據(jù)證明力審查，也仍然應(yīng)該遵循審查的一般原理。

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商務(wù)示范法》第9條第2款規(guī)定：“對于以數(shù)據(jù)電文為形式的信息，應(yīng)給予應(yīng)有的證明力。在評估一項數(shù)據(jù)電文的證據(jù)力時，應(yīng)考慮到生成、存儲或傳遞數(shù)據(jù)電文的辦法的可靠性，保持信息完整性辦法的可靠性，用以鑒別發(fā)端人的辦法，以及任何其他相關(guān)因素。”電子證據(jù)的證明力就是證據(jù)與待證事實之間的聯(lián)系程度，主要取決于電子證據(jù)的可靠性（電子證據(jù)的生成、存儲、傳送、手機等各個運行環(huán)節(jié)的可靠性）和完整性（電子證據(jù)本身記載內(nèi)容的完整性、負載電子證據(jù)內(nèi)容信息的完整性、電子證據(jù)依附系統(tǒng)的完整性），這兩個標(biāo)準(zhǔn)是衡量電子證據(jù)證明力的重要指標(biāo)[4]。

由于電子證據(jù)的科技性、脆弱性等特征，其證明力審查有一些比較獨特的審查原理，茲介紹如下：

1.產(chǎn)生方式不同導(dǎo)致的證明力大小不同。電子證據(jù)的編輯與修改有難易之分，相應(yīng)地，純粹由系統(tǒng)生成或者當(dāng)事人難以（甚至無法）編輯、修改的證據(jù)比當(dāng)事人能輕易編輯、修改的證據(jù)具有更強的證明力。因為前者能夠排除人為因素的干擾，也能排除當(dāng)事人故意做偽證的可能性?；诖?，美國、菲律賓、南非等國的立法中都有類似的規(guī)定，基于正常業(yè)務(wù)活動形成的電子數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)記錄可以作為訴訟證據(jù)使用，相比較于基于訴訟而制作的業(yè)務(wù)記錄，其制作的目的就帶有確保準(zhǔn)確的因素，因為比后者具有較強的證明力[2]。

2.保全方式不同導(dǎo)致的證明力大小不同。電子證據(jù)由于易于修改的特性，而且修改過程不留痕跡，難以看出中間修改的時間和沿革，導(dǎo)致了證據(jù)認(rèn)定存在較大的難度。但是，如果采用電子指紋技術(shù)、時間戳技術(shù)，就可以在電子數(shù)據(jù)上打上時間、修改人的印記，從而可以對比不同時間數(shù)據(jù)的差別，進行尋找與案件事實聯(lián)系最密切的證據(jù)，防止當(dāng)事人破壞證據(jù)后無法恢復(fù)。當(dāng)然，電子證據(jù)保全主體也會有所差別，鑒于電子證據(jù)的存儲可以虛擬化，可以由第三方機構(gòu)來對數(shù)據(jù)進行保全。此種情況下，可信的第三方機構(gòu)做出的電子指紋和時間戳將具有較高的證明力。

3.原始程度不同導(dǎo)致的證明力大小不同。在傳統(tǒng)證據(jù)的證明力審查中，原件與復(fù)印件的證明差別較大，例如在文書的提供上，美國有“最佳證據(jù)”規(guī)則，該規(guī)則規(guī)定：“如果你要證明文書的內(nèi)容，就必須提供文書本身?！睂彶樵嘉臅皇菑?fù)印件，能減少訴訟欺詐的可能性[7]。在電子證據(jù)中也有類似的規(guī)則，一般而言，除非雙方當(dāng)事人沒有異議，或者以公正的方式證明的，否則復(fù)制件的效力都會受到質(zhì)疑，因為電子證據(jù)有脆弱的一面，在形成、存儲、傳遞等環(huán)節(jié)都可以受到影響。至于電子證據(jù)的解碼技術(shù)、修復(fù)技術(shù)，由于加密后、修復(fù)后獲取的數(shù)據(jù)并非原始數(shù)據(jù)，其證明力也將受到削弱。

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