“虐童案件”的刑法學(xué)分析

邵玲　李寧

【摘要】近來，新聞媒體大量報道了幼兒園虐童案件，其數(shù)量呈上升趨勢，引起社會各界的廣泛關(guān)注。有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)修改刑法，將虐童罪入刑，嚴(yán)懲此類事件的肇事者，還有觀點(diǎn)認(rèn)為可依據(jù)現(xiàn)行刑法的虐待罪處理相關(guān)事件。文章旨在以刑法學(xué)為視角，以現(xiàn)行刑法的虐待罪為突破口，對虐待案件進(jìn)行全面的法理分析并最終得出解決方案。

【關(guān)鍵詞】罪刑法定 虐童 虐待罪 入刑

隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，越來越多的兒童被家長們送入幼兒園接受學(xué)前教育。近年來時有發(fā)生的虐童事件使得本應(yīng)屬于兒童的最天真無邪的美好時光變得暗淡恐怖。如何在刑法中評價幼兒園老師虐待學(xué)生的行為，關(guān)系到正確評價老師的行為和合理保護(hù)被虐兒童的合法權(quán)益。正確處理這類案件，既有利于和諧社會的構(gòu)建，又可以達(dá)到良好的社會效果。

問題的提出：虐童案件的多發(fā)與處理結(jié)論的多樣

近幾年來虐童案件時有發(fā)生，各類案例發(fā)生之后有關(guān)部門采取的處理措施也各不相同，以下是四個近兩年來發(fā)生的引起社會廣泛關(guān)注的虐童案件。

首先是2010年5月6日發(fā)生在汕頭市某幼兒園的虐童案件。兩名老師指使一名女幼兒園學(xué)生毆打一名男學(xué)生，并拍下視頻。警方調(diào)查結(jié)論稱：“兩嫌疑人涉嫌用體罰的方式教育不聽話的幼兒，違反了治安管理條例。”有鑒于兩名老師的違法事實，兩人分別處以行政拘留15天并罰款1000元，沒有作為刑事案件處理。①其次是2011年10月發(fā)生在鄭州某幼兒園內(nèi)的虐童案件。一名女老師偷拍小男孩上廁所，并逼迫小男孩互相接吻，其拍照并上傳至網(wǎng)上，由于證據(jù)問題，公安機(jī)關(guān)沒有介入，沒有關(guān)于后續(xù)處理意見的報道。②再次是2012年10月15日發(fā)生在太原市藍(lán)天蒙特梭利幼兒園的虐童案件。一名老師因為一個5歲小女孩不會做算術(shù)題而在10分鐘之內(nèi)向女孩面部狂扇幾十個耳光，造成面部個別地方腫起、淤青。警方介入鑒定小女孩只是輕微傷，沒有對肇事老師給予刑事上的處罰。太原市政府要求全面整頓市內(nèi)的幼兒園，特別是加強(qiáng)對無證經(jīng)營的幼兒園的取締工作。③最后是2012年10月25日發(fā)生在浙江溫嶺某幼兒園內(nèi)的虐童案件。一名姓顏的女老師因一時好玩，在該園活動室里強(qiáng)行揪住一名幼童雙耳向上提起，同時讓另一名教師用手機(jī)拍下，之后該視頻和其它虐童照片被上傳到網(wǎng)上，造成十分惡劣的社會影響。后警方介入調(diào)查，以尋釁滋事罪向檢察院提請逮捕，檢察院以證據(jù)不足退回補(bǔ)充偵查，后公安局認(rèn)為不構(gòu)成刑事案件，對當(dāng)事人做出了行政拘留十五日的處罰。④

上述四個案件的共同之處是行為人以幼兒園教師的身份，出于教育或追求刺激等不同目的，對幼兒園的兒童實施了過當(dāng)?shù)呐按袨?，損害了學(xué)生的身體和身心健康。從后果上看，這些案件的受害人所受到的傷害沒有達(dá)到輕傷后果，最終都沒有以刑事案件處理，而是以行政手段處理。對于這種現(xiàn)實，理論界、實務(wù)界和社會輿論都有著要嚴(yán)厲懲處行為人的聲音，呼吁虐童入刑。但筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)在現(xiàn)行法律體系中有違罪刑法定原則，同時存在刑法評價上的邏輯顛倒。

刑法學(xué)分析：行為定型與罪刑法定

犯罪行為是類型化的行為。一是犯罪構(gòu)成要件理論。犯罪構(gòu)成要件理論自產(chǎn)生時就充滿了爭議。源于貝林格和M.E.麥耶的構(gòu)成要件理論堅決提倡構(gòu)成要件是客觀的，不摻雜任何主觀的要素，主觀要素在貝林格和M.E.麥耶的體系中被當(dāng)做責(zé)任問題來看待。構(gòu)成要件是記述的，違法性是規(guī)范性的，這是貝林格的看法。⑤可以說，一種行為能夠作為犯罪被評價，是因為其首先符合了刑法規(guī)定的犯罪的行為類型。所以，類型化的思想在刑法中，特別是在罪刑法定原則的大背景下應(yīng)得到充分貫徹。從我國目前的刑事立法中可以看出，刑法分則關(guān)于許多罪的規(guī)定都有著列舉具體行為類型的表述，例如刑法第二百四十條關(guān)于拐賣婦女兒童罪的規(guī)定?？陀^的、類型化的行為規(guī)范式規(guī)定有利于成文法國家關(guān)于刑事案件的處理。

二是刑法中的過分類型化思想。近年來，刑法學(xué)界關(guān)于類型化思想的討論和貫徹已達(dá)到空前的熱度，國內(nèi)極力主張類型化思維的學(xué)者曾指出：“在當(dāng)下的人文社會科學(xué)中，絕沒有任何一個范疇，像‘類型一樣受到人們的親睞?！雹薜灿袑W(xué)者從反向上提出應(yīng)警醒刑法中的過度類型化思維⑦，類型化思維與概念化思維向?qū)?，倡?dǎo)以行為的質(zhì)為區(qū)別行為之間差別的標(biāo)準(zhǔn)，不能一味從量的方面進(jìn)行區(qū)別。這種區(qū)別容易導(dǎo)致模糊行為之間的界限，導(dǎo)致內(nèi)涵不清。筆者認(rèn)為，從我國目前刑事立法技術(shù)和刑事司法人員的素質(zhì)的客觀情況來看，結(jié)合目前我國刑事法律理論研究的整體水平，貫徹類型化思維是合適的。不可否認(rèn)的是，從普通民眾到公安司法人員的整體，重刑主義思想十分嚴(yán)重，這與我國封建社會長期以來諸法合體以刑為主的情況密不可分，刑罰萬能主義早已深入人心。法院作為刑事訴訟的最后一關(guān)，如果不能嚴(yán)把刑法適用的關(guān)卡，那么普通行為入刑的可能性會大大提升。我們在此不是從應(yīng)然角度探討一個行為是否應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪，而是從實然角度來看在現(xiàn)行刑法的規(guī)定上看，這種行為是否符合刑法的規(guī)定的犯罪的行為類型。所以類型化思想應(yīng)得到徹底貫徹。

罪刑法定原則必須遵守。罪刑法定原則從產(chǎn)生開始就受到各國刑事立法領(lǐng)域的重視，奉行罪刑法定主義幾乎是19世紀(jì)所有文明國家的立國原則。⑧罪行法定主義實質(zhì)內(nèi)容包括形式側(cè)面與實質(zhì)側(cè)面，但從概念涵攝的范疇講，罪刑法定主義包括定罪的法定和量刑的法定。本文探討虐童案件是否能用刑法手段解決，更側(cè)重于定罪方面的法定。隨著罪刑法定主義在我國刑法中的明確規(guī)定和多年來法治理念的深入人心，能否產(chǎn)生徘徊于刑法和其他法律之間的案件基本是刑法解釋的問題。

虐童行為不應(yīng)適用虐待罪評價

虐待罪的歷史沿革。從我國刑法立法歷史來看，在1979年《刑法》中，有關(guān)于破壞婚姻家庭犯罪的專章規(guī)定，虐待罪被規(guī)定于其中。從當(dāng)時該章規(guī)定的罪名看，只有六個條文，都是以婚姻或家庭關(guān)系為背景的。在1997年《刑法》中這章被取消，其中涉及的罪名被分散到新刑法的侵犯公民人身權(quán)利和民主權(quán)利犯罪中。這種變化是因為刑法修訂中增加了許多新罪名，為了保持刑法分則的體例完整和協(xié)調(diào)、減少整體的分則章數(shù)而做出的體例調(diào)整。

虐待罪的現(xiàn)行法律規(guī)定?，F(xiàn)行刑法第二百六十條規(guī)定了虐待罪。本條的規(guī)定中明確提出家庭成員作為本罪成立的主體和對象范圍。如果說1979年《刑法》中破壞婚姻家庭罪有著婚姻家庭背景，而隨著現(xiàn)行刑法關(guān)于破壞家庭罪整章的取消，那么可以說家庭關(guān)系作為成立犯罪的客觀構(gòu)成要件要素已被淡化。但是對于虐待罪這種純粹在法條中依然規(guī)定了家庭成員范圍的罪名來說，無論如何也不能不考慮家庭成員的規(guī)定，完全拋離家庭成員關(guān)系而探討現(xiàn)行刑法中的虐待罪是不現(xiàn)實的。虐待罪不同于遺棄罪，如果說遺棄罪因為法條沒有明確規(guī)定家庭成員關(guān)系而存在犯罪主體與對象之間的解釋空間的話，那么虐待罪的解釋空間只存在于承認(rèn)家庭成員關(guān)系為大前提下如何更好的框定家庭成員關(guān)系的范圍。

筆者認(rèn)為，現(xiàn)行刑法中規(guī)定的虐待罪中的家庭成員宜做如下理解：這種家庭成員包括社會學(xué)意義上的家庭成員和生物學(xué)意義上的家庭成員。申言之，社會學(xué)意義上的家庭成員包括法律承認(rèn)的合法的家庭成員關(guān)系，如收養(yǎng)關(guān)系；生物學(xué)上的家庭成員包括基于血緣關(guān)系長生的家庭成員關(guān)系，如婚生子女和非婚生子女。而且對于家庭成員的界定不應(yīng)僅局限在靜態(tài)意義上，在動態(tài)方面，只有在一起共同生活才是界定本罪家庭成員的關(guān)鍵要素。虐待罪保護(hù)的法益是家庭成員之間的平等權(quán)和健康權(quán)以及家庭生活的良好秩序，二者缺一不可。家庭成員不同于一般的親屬關(guān)系，共同生活并具有家庭成員關(guān)系才是虐待罪成立的必要條件。

因此，幼兒園老師虐童案件不能被涵蓋在虐待罪成立的范圍之內(nèi)。首先，在主體和對象的范圍上，無論如何也不能把幼兒園老師和學(xué)生之間的關(guān)系解釋為家庭成員關(guān)系。按照客觀解釋刑法的原則，家庭關(guān)系至多包括基于共同生活或共同生活理想而在一起組成的相對長期、穩(wěn)定的緊密生活共同體，如未婚男女之間的同居關(guān)系和基于友情之間的寄養(yǎng)關(guān)系。幼兒園老師和學(xué)生之間僅存在基于業(yè)務(wù)上的管理與被管理、教育與被教育的關(guān)系，在血緣和法律上都不具有家庭成員的關(guān)系，在事實上也不具有緊密的家庭共同生活體關(guān)系，所以幼兒園老師虐童案件不能進(jìn)入虐待罪評價的范圍。其次，虐待罪要求虐待行為的長期性和持續(xù)性，上述虐童案件基本上都是一次或幾次的虐童行為，不能構(gòu)成虐待罪中長期一貫的行為要求。之所以這種案件被稱為“虐童”案件，是因為虐待行為可以是一次的、單獨(dú)的。但是虐待罪要求長期的、一貫的，因此不能混淆行為與定罪之間的界限。

虐童案件的刑法解決思路

在現(xiàn)行刑法下的解決方案。一是構(gòu)成要件的定型性。最近浙江溫嶺發(fā)生的虐童案件又將虐童這一近年來迅速升溫的社會事件推向了輿論的風(fēng)口浪尖，浙江溫嶺警方先是以尋釁滋事罪將嫌疑人拘留，提請檢察院批準(zhǔn)逮捕，但是檢察院以證據(jù)不足退回補(bǔ)充偵查，后來溫嶺警方以遵循罪刑法定原則為由撤銷了刑事案件，改為行政拘留十五日。尋釁滋事罪是擾亂公共秩序的犯罪，這里的公共秩序應(yīng)是指較為開放的、伴有較大人員流動的公共場所。諸如類似幼兒園一類的公共場所，相對封閉，人員固定，流動性較差，不應(yīng)成為尋釁滋事罪中的公共秩序。另外，從行為人的行為方式來看，也不符合尋釁滋事罪的任何行為方式。之所以這次虐童事件被作為刑事案件偵查，是因為這次事件較之前的虐童事件所造成的社會影響更惡劣，行為人以卑劣手段虐待幼兒園孩子，還將照片發(fā)布到網(wǎng)上，給整個社會造成了不良影響。我國是一個以實質(zhì)定義來確定犯罪的國家，社會危害性的大小成為判斷一個行為是否構(gòu)成犯罪的先決條件。如果一個行為造成的社會危害性大，那么就在刑法中尋找與之相對應(yīng)的罪名，然后再從構(gòu)成要件的角度分析是否構(gòu)成犯罪，這樣的思維邏輯是顛倒的。正確的思維方式應(yīng)是出現(xiàn)一個行為，首先看刑法中是否有與之對應(yīng)的行為類型，先做定型性思考，在找到相應(yīng)行為類型對應(yīng)后，從構(gòu)成要件的角度出發(fā)分析行為是否構(gòu)成犯罪，最后依據(jù)刑法的但書條款衡量能否出罪。動輒以社會危害性嚴(yán)重就適用刑法評價是對罪刑法定原則的嚴(yán)重侵犯。

二是刑法的謙抑性。刑法的謙抑精神要求對社會危害不大行為不做犯罪處理，在實體法上貫徹了罪刑法定原則，在刑事政策上體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。虐童案件多發(fā)生在幼兒園老師與學(xué)生之間，很多情況下老師是為了教育管理學(xué)生而采取了不適當(dāng)或過激的手段，造成學(xué)生身體上和精神上的痛苦，這種情況下很難認(rèn)定老師具有刑法中的犯罪故意。在外國刑法理論中規(guī)定有教師的懲戒權(quán)或責(zé)打權(quán)，作為法定出罪事由。對于出于追求刺激等目的對學(xué)生進(jìn)行虐待的，由于刑法中沒有相應(yīng)的罪名與之對應(yīng)，加之社會危害性不足以動用刑法來評價，所以在不修改現(xiàn)行刑法的前提下不宜將虐童行為入罪。

目前，針對這類案件，可以運(yùn)用民法和行政法等相關(guān)法律進(jìn)行調(diào)整。在民事上，被害人的家長可以要求行為人承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。在行政法上，有關(guān)機(jī)關(guān)可以對肇事教師本人予以罰款、拘留等行政處罰措施，教育部門可以對違法開設(shè)的幼兒園停業(yè)整頓或取締開園資格等。

在刑法修改背景下的解決方案。依據(jù)虐待罪的歷史沿革和規(guī)范家庭成員關(guān)系的范圍，修改虐待罪只能是將虐待罪的范圍擴(kuò)大，同時模糊了與其他犯罪的界限。另外，對于客觀方面的修改會導(dǎo)致虐待罪徹底失去原有行為類型的核心特性。有學(xué)者指出可以在刑法中增加有關(guān)保護(hù)少年兒童的罪名，如虐待兒童罪，以增加對少年兒童的保護(hù)力度。這種做法可以解決現(xiàn)在多發(fā)的虐童案件，但是刑法的修改，特別是新罪名的增加，應(yīng)注重整個刑法罪名體例的協(xié)調(diào)與完整。如果將罪名包含的范圍劃分得過于細(xì)致和窄小，容易造成刑法篇幅過長、臃腫，長此以往，刑法的罪名會越來越多，容易帶來法條之間競合等問題。所以借鑒外國刑事立法中的暴行罪，結(jié)合我國刑事司法實際情況，在我國刑法中增加適合我國國情的暴行罪是合理的。

暴行罪在當(dāng)代先進(jìn)的大陸法系幾乎都有規(guī)定。暴行罪中的暴行是指針對人身行使不法有形力，包括在物理力接觸身體時即便缺少傷害危險的行為和具備傷害危險時即便該物理力不接觸人的身體。在后果上，要求沒有達(dá)到傷害罪要求的后果。在主體和對象上，均是一般主體和對象。從日本的判例來看，認(rèn)定暴行罪的標(biāo)準(zhǔn)較低，這也與暴行罪設(shè)置的法定刑種類較多、程度較輕有關(guān)。在我國刑法中加入暴行罪，可以很好地解決由于傷害行為而沒有達(dá)到傷害結(jié)果的一系列案件，包括近年來的虐童案件。筆者建議，在我國刑法中加入暴行罪，可以借鑒意大利的做法，將暴行罪規(guī)定為親告罪，給暴行罪的適用留下更大空間，也賦予被害人在輕微刑事案件中更多決定權(quán)。

結(jié)語

鑒于當(dāng)下虐童案件多發(fā)的情況，我們必須從法律角度及時推出現(xiàn)實可行的解決方案。在近期刑法尚未修改的情況下，可以通過行政處罰的手段對肇事者追究法律責(zé)任，并追究其民事賠償責(zé)任。在未來刑法修改的背景下，我們可以制定更為完備的刑法，加入暴行罪的相關(guān)規(guī)定，不僅能處理虐童案件，還能應(yīng)對社會其他新型案件?？傮w上講，法律制裁的目的不僅在于懲罰違法者，更重要的是防止違法犯罪行為的發(fā)生。減少或消除虐童事件的發(fā)生才是我們的最終目的，只有多管齊下、多方協(xié)作，我們的社會才會變得和諧穩(wěn)定。

（作者單位：遼寧科技大學(xué)經(jīng)濟(jì)與法律學(xué)院；本文系2013年鞍山市社會科學(xué)研究重點(diǎn)立項課題“關(guān)于鞍山地區(qū)兒童人身安全保障法律問題研究”的成果）

【注釋】

①陳正新：“幼師‘導(dǎo)演打人視頻指揮女童掌摑男童”，《廣州日報》，2010年5月16日第6版。

②孫益銳：“幼兒園老師偷拍孩子上廁所？”，《河南商報》，2011年10月21日第15版。

③山西電視臺：“5歲女童不會算術(shù)題被扇70耳光”，《鄭州晚報》，2012年10月24日第21版。

④程績：“溫嶺‘虐童女教師被刑拘”，《新聞晚報》，2012年10月26日第22版。

⑤[日]小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1991年，第8頁。

⑥杜宇：“再論刑法上之‘類型化思維—一種基于‘方法論的擴(kuò)展性思考”，《法制與社會發(fā)展》，2005年第6期，第107～119頁。

⑦馬春榮：“警醒刑法學(xué)中的過度類型化思維”，《法律科學(xué)》，2012年第2期，第40～49頁。

⑧張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京：法律出版社，2010年，第1頁。

責(zé)編/邊文鋒