論新形勢下考試作弊行為的法律規(guī)制

考試，最初是作為一種教育評價和國家選拔人才的需要而產(chǎn)生的，是國家人才選拔機(jī)制的重要組成部分[1]。近年來，隨著社會發(fā)展對人才的需求急劇增長，考試的功能也逐漸增加，考試不僅是發(fā)揮教育評價和人才選拔的作用，更為重要的是，我國的考試往往還對各種資源的分配發(fā)揮著舉足輕重的調(diào)節(jié)作用。正是基于考試所具有的對稀缺資源調(diào)節(jié)、分配功能，導(dǎo)致考試作弊與考試緊密相伴，屢禁不止。

《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要（2010-2020年）》明確指出，教育公平是社會公平的重要基礎(chǔ)，教育公平的關(guān)鍵是機(jī)會公平，要把促進(jìn)公平作為國家基本教育政策；并要求必須強(qiáng)化考試安全責(zé)任，加強(qiáng)誠信制度建設(shè)，堅決防范和嚴(yán)肅查處考試招生舞弊行為。但遺憾的是，在國家大力推進(jìn)依法治國及依法治教的大環(huán)境下，我國對考試作弊行為的法律規(guī)制依然存在缺陷。本文擬基于對考試作弊行為的定義及定性，通過對我國目前考試作弊呈現(xiàn)的新特征與現(xiàn)有處理方式不足的剖析，提出在加強(qiáng)信用體系建設(shè)、考試作弊防范機(jī)制基礎(chǔ)上，必須通過完善法律制度建設(shè)對考試作弊行為進(jìn)行規(guī)制。

一目前我國考試作弊呈現(xiàn)的新特征

傳統(tǒng)的考試作弊形式較為低級，通常為小抄、夾帶等形式，隨著標(biāo)準(zhǔn)化考察建設(shè)尤其考場監(jiān)控系統(tǒng)的完善，此類考試作弊形式在大型考試中已急劇減少。有研究統(tǒng)計，從2001～2009年處分大學(xué)生考生作弊檔案資料分析來看，2005～2006年開始出現(xiàn)了通過手機(jī)等形式的作弊方式[2]。更為嚴(yán)重的是，近幾年出現(xiàn)了具有團(tuán)伙化、市場化、信息化、高科技化等特征的新型考試作弊。近幾年出現(xiàn)的此類新型考試作弊帶來的后果極其嚴(yán)重，影響也極為惡劣，已經(jīng)嚴(yán)重危及考試的公平和公正，甚至影響了教育資源分配以及就業(yè)等機(jī)會的平等性。

與傳統(tǒng)的考試作弊、干擾考試秩序的行為相比較，近些年考試尤其全國性大型考試中，出現(xiàn)的危害考試安全的新型考試作弊呈現(xiàn)以下四種新特征：第一，作弊主體組織化和團(tuán)伙化。傳統(tǒng)考試作弊，通常為考生個體行為，但近年來考試作弊的主體往往不再限于考生個體，更多地會從考試作弊的考生個體背后，發(fā)現(xiàn)專門從事考試作弊的組織、團(tuán)伙。換言之，個體作弊考生的背后往往存在一個組織化的團(tuán)伙，團(tuán)伙內(nèi)部從竊取考試試題或答案、通過網(wǎng)絡(luò)等形式提供和出售試題或答案、提供無線通訊工具并按標(biāo)準(zhǔn)收取費(fèi)用等各個環(huán)節(jié)，均進(jìn)行了較嚴(yán)密的分工和組織。第二，考試作弊手段與作弊工具的專業(yè)化、高科技化。目前出現(xiàn)的考試作弊案件，其作弊手段及工具已與傳統(tǒng)的夾帶等作弊形式有了天壤之別，不僅出現(xiàn)了橡皮式電子接收器、米粒式微型耳機(jī)等作弊接受設(shè)備，還有專門用于從考場竊取試題的掃描筆、針孔攝像機(jī)等高科技作弊工具；大型考試中所發(fā)現(xiàn)一些作弊工具及設(shè)備，其專業(yè)化及高科技化的程度甚至到了令人瞠目的地步。第三，考試作弊行為隱含逐利性和牟利化。考生個體的作弊行為，目的自然為謀求超出自己能力范圍的機(jī)會或資源；而近些年破獲的考試作弊案件中，發(fā)現(xiàn)考試作弊的背后，目的不再是單純地幫助作弊考生提高考試成績，而更多地呈現(xiàn)出明顯的逐利性、牟利化傾向。第四，考試作弊行為的產(chǎn)業(yè)化。逐利性和牟利化發(fā)展到一定程度，必然會呈現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化的趨勢。目前，一些作弊行為已形成了通過QQ群等互聯(lián)網(wǎng)工具發(fā)布協(xié)助作弊的信息、組織售賣考試專用作弊工具或者銷售無線電作弊工具傳遞考試答案、乃至組織替考等一系列的產(chǎn)業(yè)鏈。

二目前處理作弊行為中法律規(guī)制的缺失

作弊愈演愈烈，但是規(guī)制作弊的法律法規(guī)卻顯得捉襟見肘。盡管近些年常有人大代表和政協(xié)委員提出制定考試法的議案，教育界和法學(xué)界也對考試作弊行為的法律規(guī)制更加關(guān)注[3]，但我國目前仍未正式制定考試法，亦無國務(wù)院法規(guī)層面的《考試條例》，甚至對何謂考試作弊，我國現(xiàn)行的法律法規(guī)中，也尚未做出明確而嚴(yán)謹(jǐn)?shù)亩x和定性。

如《國家教育考試違規(guī)處理辦法》第六條采用列舉式規(guī)定，將考生違背公平、公正原則，以不正當(dāng)手段獲得或者試圖獲得試題答案、提高考試成績的行為定性為作弊，而將“違反考場規(guī)則但尚未構(gòu)成作弊的行為”認(rèn)定為違紀(jì)行為?！秶宜痉荚囘`紀(jì)行為處理辦法》亦未對作弊行為進(jìn)行定義和定性，且該辦法中僅第八條中提及“作弊”二字，同樣僅以列舉式方式，規(guī)定“由他人冒名頂替或者互以對方身份參加考試的”等五種行為，由省、自治區(qū)、直轄市司法行政機(jī)關(guān)決定給予其當(dāng)年考試成績無效、二年內(nèi)不得報名參加國家司法考試的處理；該辦法對相關(guān)行為的界定雖與《國家教育考試違規(guī)處理辦法》存有不同，但兩者內(nèi)在邏輯一致，都是將嚴(yán)重違反考場規(guī)則的和考試違紀(jì)行為視作作弊，而將一般的違反考場規(guī)則及紀(jì)律的行為定性為違紀(jì)?！豆珓?wù)員錄用考試違紀(jì)違規(guī)行為處理辦法（試行）》則是將違反考場規(guī)則的行為分為一般違紀(jì)違規(guī)行為、嚴(yán)重違紀(jì)違規(guī)行為和情節(jié)特別嚴(yán)重、影響惡劣的違紀(jì)違規(guī)行為進(jìn)行分別列舉，給予不同程度的處罰。也并未對作弊行為做出明確定義，僅在第八條中規(guī)定考試過程中認(rèn)定報考者存在特定的三種行為時可以認(rèn)定為作弊。

仔細(xì)分析可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有法律規(guī)定將違紀(jì)違規(guī)行為和作弊行為混合使用，而且在上述每個考試違規(guī)處理辦法中，均未對“考試作弊”進(jìn)行定義。同時也可以發(fā)現(xiàn)，目前我國關(guān)于考試違規(guī)違紀(jì)的法律規(guī)制存在以下主要不足：首先，因缺乏一部系統(tǒng)性規(guī)范考試作弊行為的考試法，導(dǎo)致各考試職能部門各行其是，對考試作弊行為的規(guī)制缺乏統(tǒng)一的規(guī)范；其次，現(xiàn)行制度及相關(guān)規(guī)定中，缺乏嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某绦?，通常對于作弊行為的認(rèn)定程序、證據(jù)及事實(shí)要求、向考生送達(dá)的流程以及有權(quán)處理考試違規(guī)違紀(jì)的人員和機(jī)構(gòu)等均缺乏明確的規(guī)定，同時，還缺乏對作弊人員申訴與救濟(jì)程序的規(guī)定。

三考試作弊法律規(guī)制的可行性建議

作為應(yīng)對和杜絕考試作弊行為的方式方法，加強(qiáng)“誠信教育”顯然是治本之策，同時，利用現(xiàn)代化技術(shù)，加強(qiáng)偵查和探測現(xiàn)代化作弊行為的“技防”[4]，也不失為有效的治標(biāo)之方。但事實(shí)已經(jīng)證明，建立和完善的規(guī)制考試作弊行為的法律體系，是減少或避免考試作弊行為的必備手段。具體而言，筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下兩個層面完善對考試作弊行為的法律規(guī)制。endprint

1概念層面：對考試作弊行為進(jìn)行明確的定義與定性

首先，關(guān)于考試作弊行為的定義。所謂考場作弊，應(yīng)是指嚴(yán)重違反考試公平公正原則的考場違規(guī)違紀(jì)行為?；诳荚噷γ课豢忌哂械闹匾饬x，考試規(guī)則通常不是將所有的違反考試紀(jì)律和規(guī)則的行為都是作弊。比如未按考場規(guī)定存放物品、將草稿紙帶出考場，都違反了考場紀(jì)律和要求；但由于此類行為并未實(shí)質(zhì)違反考試公平公正原則或?qū)ζ渌忌娈a(chǎn)生了實(shí)質(zhì)影響，因此目前的法律規(guī)定中對此類行為通常界定為違紀(jì)行為，一般通過口頭警告，責(zé)令改正等方式處理。作弊行為，則有“嚴(yán)重”地違反考場紀(jì)律的特征，即實(shí)質(zhì)違反了考試公平公正的內(nèi)在要求，對其他普通考生利益造成了實(shí)質(zhì)損害或者威脅。比如俗稱的“槍手”類作弊，代替他人參加考試；再如攜帶諸如隱形耳機(jī)、針孔攝像機(jī)、作弊筆等電子作弊設(shè)備等行為。除“嚴(yán)重”違反考場紀(jì)律的特征外，作弊行為通常還具有獲得或者試圖獲得試題答案、非法提高考試成績的行為。換言之，違反了考試紀(jì)律和規(guī)則，但是其目的不是以獲得考試試題答案和非法提高成績，且未實(shí)質(zhì)損害其他考生利益，則不應(yīng)認(rèn)定為作弊。如在考場內(nèi)抽煙的行為屬于違反考試紀(jì)律的行為，但因違紀(jì)人非以獲取試題和答案為目的，故不能認(rèn)定為作弊。

其次，關(guān)于考試作弊行為的定性。考試作弊不僅是一種不誠信、不道德的行為，更是一種違反現(xiàn)行法律法規(guī)的行為；以高科技、團(tuán)伙作弊為代表的新型考試作弊，更是嚴(yán)重擾亂了國家考試秩序，給其他考生乃至社會管理秩序帶來了實(shí)質(zhì)的危害。結(jié)合上述分析，筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下幾個方面界定考試作弊行為的性質(zhì)：第一，考試作弊行為實(shí)質(zhì)違反了考試的公平公正原則，屬于干擾考試秩序，破壞考試公信力的嚴(yán)重違紀(jì)行為；第二，作弊行為具有違法性和應(yīng)受懲罰性，由于考試作弊行為通常均屬于嚴(yán)重的考試違規(guī)違紀(jì)行為，基于對考試秩序和考試公平公正原則的維護(hù)，必須對作弊行為進(jìn)行嚴(yán)厲的處罰，包括行政處罰甚至刑事處罰。此外，近年來出現(xiàn)的以高科技、團(tuán)隊化作弊為代表的新型考試作弊，通常具有團(tuán)伙性質(zhì)和非法營利性質(zhì)，其形式上僅是擾亂了某類考試的正常秩序，但其實(shí)質(zhì)上損害了社會管理秩序，且嚴(yán)重敗壞社會風(fēng)氣，更對政府公信力造成嚴(yán)重影響，甚至?xí)纬刹环€(wěn)定因素，影響公共安全。

簡而言之，所謂考試作弊，應(yīng)是實(shí)質(zhì)違背公平公正原則，以不正當(dāng)手段獲得或者試圖獲得考試試題、答案和非法提高考試成績，嚴(yán)重違反考試紀(jì)律和規(guī)則，擾亂社會管理秩序，應(yīng)當(dāng)受到行政、刑事或其他處罰的違法行為。

2制度層面：構(gòu)建“法律位階”較高的考試法

為了保證考試的公平性、嚴(yán)肅性及規(guī)范性，我國亟需制定一部系統(tǒng)性規(guī)范國家考試的“法律位階”較高的考試法。尤其在2012年12月《全面推進(jìn)依法治校實(shí)施綱要》公布以后，考試法的制定更是面臨著前所未有的必要性和緊迫性[5]。從而對考試的組織、報名、考試規(guī)則、違反考試規(guī)定的認(rèn)定、處罰、不服處罰的異議程序等做出詳細(xì)的法律規(guī)定，確?？荚嚨母鱾€環(huán)節(jié)有明確的法律指引和規(guī)制。即使近期不具備制定考試法的條件，也應(yīng)對現(xiàn)有的各部門制定的規(guī)章，尤其是制定時間較早，不能有效規(guī)制作弊行為的規(guī)章，在廣泛征求意見的基礎(chǔ)上，進(jìn)行及時的修訂和完善，以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)要求。目前而言，在無統(tǒng)一性考試法的情況下，考試主辦單位和組織實(shí)施單位，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行現(xiàn)有的規(guī)章，對于發(fā)現(xiàn)的作弊行為嚴(yán)格依據(jù)現(xiàn)有法規(guī)處理。在處理決定做出前，應(yīng)改變目前不注重程序的現(xiàn)狀，主動告知做出處理決定的事實(shí)依據(jù)、證據(jù)、法律規(guī)定，保障被處理人的申訴權(quán)利。同時，處罰應(yīng)當(dāng)合法適當(dāng)，在無明確法律依據(jù)的情況下，不得超越法律法規(guī)，限制或者處罰考試違紀(jì)者。

總之，減少或者避免考試作弊，任重而道遠(yuǎn)。但必須在堅持誠信教育、加強(qiáng)防范的基礎(chǔ)上，建立和完善考試相關(guān)法律法規(guī)，嚴(yán)格處罰考試作弊行為，以維護(hù)正常的考試秩序，營造出一個公平公正的考試環(huán)境。

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