勞務(wù)派遣用工在港口企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)探析

姜振秋++梅葉??

摘 要：勞務(wù)派遣用工成為港口企業(yè)節(jié)約成本，提高人力資管理效率重要途徑；隨著國家法律法規(guī)的完善和勞動(dòng)行政部門對勞務(wù)派遣用工的嚴(yán)格監(jiān)管，港口企業(yè)勞務(wù)派遣用工面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)越來越大；采取勞務(wù)外包為主要途徑，實(shí)施流程再造和加快自動(dòng)化碼頭建設(shè)等措施應(yīng)對法律風(fēng)險(xiǎn)，以提升港口運(yùn)營水平。

關(guān)鍵詞：港口；勞務(wù)派遣；法律風(fēng)險(xiǎn)；勞務(wù)外包

1.引言

港口主營業(yè)務(wù)是貨物裝卸，是勞動(dòng)力密集性傳統(tǒng)行業(yè)，勞動(dòng)強(qiáng)度非常大，危險(xiǎn)性較高，露天作業(yè)，工作環(huán)境惡劣。雖然改革開放以來，港口生產(chǎn)快速步入了機(jī)械化、流程化、信息化的時(shí)代，勞動(dòng)效率大幅提高，勞動(dòng)用工數(shù)量大大減少，勞動(dòng)強(qiáng)度也大大降低，但是在很多裝卸生產(chǎn)業(yè)務(wù)中，特別是散雜貨作業(yè)，還是需要大量的人力作業(yè)，它是機(jī)械化作業(yè)必不可少的補(bǔ)充環(huán)節(jié)。為解決城市裝卸工的短缺，港口企業(yè)自上世紀(jì)80年代中后期，開始逐漸使用勞務(wù)輸出工或農(nóng)民輪換工這也是國內(nèi)最早勞務(wù)派遣制的雛形。勞務(wù)輸出工或農(nóng)民輪換工，大多來自貧困欠發(fā)達(dá)地區(qū)，港口企業(yè)一般都是和當(dāng)?shù)氐膭趧?dòng)局洽談合作，與勞動(dòng)局下設(shè)的勞務(wù)公司簽訂勞務(wù)輸出協(xié)議，近年來改為勞務(wù)派遣協(xié)議，即勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與用工單位簽訂派遣協(xié)議，將勞動(dòng)者派遣至用工單位，在用工單位指揮監(jiān)督下提供勞動(dòng)。

2.勞務(wù)派遣制度的法律屬性與現(xiàn)狀

2.1法律屬性

從法律層面看，勞務(wù)派遣的典型特征是勞動(dòng)力雇傭與勞動(dòng)力使用相分離，被派遣勞動(dòng)者不與用工單位簽訂勞動(dòng)合同，不建立勞動(dòng)關(guān)系，而是與派遣單位存在勞動(dòng)關(guān)系，然后由派遣單位以勞務(wù)服務(wù)的方式，派遣至用工單位勞動(dòng)，形成“有關(guān)系沒勞動(dòng)，有勞動(dòng)沒關(guān)系”的特殊形態(tài)。

2.2港口勞務(wù)派遣管理的現(xiàn)狀

勞務(wù)派遣工可以大幅降低人工成本，機(jī)制靈活，管理簡便，很適合港口企業(yè)作業(yè)特點(diǎn)，港口企業(yè)因而大量使用勞務(wù)派遣用工，目前全國很多港口企業(yè)的勞務(wù)派遣用工數(shù)量已經(jīng)超過了正式用工的數(shù)量，在港口的裝卸生產(chǎn)中發(fā)揮著不可替代的主力軍作用。

隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，時(shí)代的進(jìn)步，特別是隨著法制的完善，勞務(wù)派遣用工方式，也暴露出越來越多的問題。勞務(wù)派遣中的問題，主要有：一是管理脫節(jié)。勞動(dòng)者勞動(dòng)合同關(guān)系和工作崗位分別屬于兩家單位，形成對勞動(dòng)者“兩不管”的狀態(tài)，勞務(wù)派遣單位只是簡單收取管理費(fèi)，轉(zhuǎn)手發(fā)一下工資，沒有對勞動(dòng)者進(jìn)行實(shí)際管理，而港口企業(yè)則認(rèn)為勞動(dòng)者是勞務(wù)派遣單位的員工，自己只是使用單位，對勞動(dòng)者只是簡單的“以罰代管”。二是參加社會(huì)保險(xiǎn)不規(guī)范。個(gè)別港口企業(yè)逃避社會(huì)保險(xiǎn)義務(wù)，減少社會(huì)保險(xiǎn)繳費(fèi)項(xiàng)目，只是簡單的繳納養(yǎng)老、工傷、醫(yī)療等項(xiàng)目，失業(yè)、生育保險(xiǎn)都不繳納或者是讓勞務(wù)人員自己承擔(dān)繳納全部的社保費(fèi)。有的還存在跨地區(qū)繳納社會(huì)保險(xiǎn)的問題，降低繳費(fèi)基數(shù)，達(dá)到少繳費(fèi)目的。三是同工不同酬。勞務(wù)派遣人員在港口企業(yè)大部分從事的是苦、臟、累、險(xiǎn)的工作或者是簡易技能操作，報(bào)酬待遇低，即使與正式員工從事相同的工作也享受不到港口企業(yè)的獎(jiǎng)金和福利，不能同工同酬。四是流動(dòng)頻繁。勞務(wù)派遣人員在港口企業(yè)沒有歸屬感，特別是對于新生代勞務(wù)者，缺少吃苦耐勞的精神，又沒有職業(yè)發(fā)展通道，看不到職業(yè)發(fā)展前景，流動(dòng)特別頻繁，已經(jīng)影響了港口企業(yè)的生產(chǎn)發(fā)展。

3.勞務(wù)派遣的立法規(guī)范

為了保護(hù)勞務(wù)派遣人員的合法權(quán)益，國家先后制定《勞動(dòng)合同法》、《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》、《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》等系列法律法規(guī)，法律法規(guī)越來越完善，越來越嚴(yán)格。特別是《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的頒布執(zhí)行，對于勞務(wù)派遣人員合法權(quán)益的保護(hù)將起到積極的推動(dòng)作用，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》加大了對勞務(wù)派遣人員合法權(quán)益的保護(hù)力度，加重了用工單位的法律責(zé)任和義務(wù)。對于港口企業(yè)來說，所面臨的勞務(wù)派遣用工的法律風(fēng)險(xiǎn)就加大了，就要提前研究，積極應(yīng)對，規(guī)避可能發(fā)生的法律風(fēng)險(xiǎn)。

4.港口企業(yè)使用派遣勞務(wù)工風(fēng)險(xiǎn)解析

4.1崗位與數(shù)量比例限制的法律風(fēng)險(xiǎn)

《勞動(dòng)合同法》第六十六條規(guī)定，勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施?！秳趧?dòng)合同法》并未明確何為“三性”。因規(guī)定不細(xì)化，導(dǎo)致實(shí)踐中可操作性差，執(zhí)行效果不理想。

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》對“三性”進(jìn)行了細(xì)化和明確，其第三條規(guī)定，臨時(shí)性工作崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過6個(gè)月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動(dòng)者替代工作的崗位。

在實(shí)踐中，港口企業(yè)使用勞務(wù)派遣工的崗位大部分都是裝卸工、拖車司機(jī)、吊車司機(jī)等崗位，而這些崗位都屬于港口的主營業(yè)務(wù)崗位，按照《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》，這些崗位都不能使用勞務(wù)派遣工。

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第四條規(guī)定，用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動(dòng)者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。第二十八條規(guī)定，用工單位在本規(guī)定施行前使用被派遣勞動(dòng)者數(shù)量超過其用工總量10%的，應(yīng)當(dāng)制定調(diào)整用工方案，于本規(guī)定施行之日起2年內(nèi)降至規(guī)定比例。用工單位未將本規(guī)定施行前使用的被派遣勞動(dòng)者數(shù)量降至符合規(guī)定比例之前，不得新用被派遣勞動(dòng)者。

港口企業(yè)在使用勞務(wù)派遣工的崗位范圍和數(shù)量比例上都不符合《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》。港口企業(yè)需要在2年內(nèi)將勞務(wù)派遣工的崗位和數(shù)量進(jìn)行調(diào)整，這對港口企業(yè)形成很大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

4.2同工同酬的法律風(fēng)險(xiǎn)

毋庸諱言，港口企業(yè)之所以大范圍大批量使用勞務(wù)派遣工的一個(gè)重要原因就是為了節(jié)省人力資源成本，港口使用一名勞務(wù)派遣工的人工成本可能僅是一名正式工成本的二分之一甚至三分之一，這些為港口企業(yè)創(chuàng)造了巨大財(cái)富的勞務(wù)派遣工并沒有分享到港口企業(yè)的發(fā)展成果，這種情況在國有大中型企業(yè)中普遍存在。為了扭轉(zhuǎn)這種情況，《勞動(dòng)合同法》第六十三條規(guī)定，被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。在實(shí)踐中，各方面對“同工同酬”的理解差異很大，特別是對“同酬”的范圍界定還沒有達(dá)成統(tǒng)一共識(shí)，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定草案》在征求意見過程中，人力資源和社會(huì)保障部對“同酬”范圍的解答曾引起巨大的爭議，正式頒布后的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》在第七條中僅是規(guī)定勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)按照同工同酬原則確定勞動(dòng)報(bào)酬數(shù)額和支付方式，對“同工同酬”還是沒有做出一個(gè)清晰的界定，但是這也給包括港口企業(yè)在內(nèi)的用工單位埋藏下了法律風(fēng)險(xiǎn)。在司法實(shí)踐中，已有法院從社會(huì)公平正義和保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的角度出發(fā)，對勞務(wù)派遣工提出的“同工同酬”勞動(dòng)爭議案做出了對勞動(dòng)者有利的裁判。如有勞務(wù)派遣工向法院對港口企業(yè)提起“同工同酬”的法律訴訟，港口企業(yè)一旦敗訴，將會(huì)引發(fā)連鎖反應(yīng)，港口企業(yè)將承擔(dān)天文數(shù)字的賠款，法律風(fēng)險(xiǎn)巨大。

4.3跨地區(qū)社會(huì)保險(xiǎn)繳納的法律風(fēng)險(xiǎn)

港口企業(yè)大都處于東部沿海發(fā)達(dá)地區(qū)，有的港口企業(yè)利用地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展差異，不是按照港口所在地的社會(huì)保險(xiǎn)繳納標(biāo)準(zhǔn)來為勞務(wù)派遣工繳納社會(huì)保險(xiǎn)，而是按照勞務(wù)派遣公司所在的欠發(fā)達(dá)地區(qū)的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)最低繳納標(biāo)準(zhǔn)繳費(fèi)，導(dǎo)致發(fā)生勞務(wù)派遣人員在港口工作發(fā)生工傷還要回老家治療的奇怪現(xiàn)象，也使勞動(dòng)者將來的退休生活得不到很好的保障。

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第五章對此單獨(dú)做出了規(guī)定，要求對于跨地區(qū)的派遣勞動(dòng)者，應(yīng)當(dāng)在用工單位所在地為被派遣勞動(dòng)者參加社會(huì)保險(xiǎn)，按照用工單位所在地的規(guī)定繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，被派遣勞動(dòng)者按照國家規(guī)定享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇。如果勞務(wù)派遣單位未在用工單位所在地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的，由用工單位代勞務(wù)派遣單位為被派遣勞動(dòng)者辦理參保手續(xù)，繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。這一規(guī)定，將大大加重部分港口企業(yè)的用工成本。

5.法律風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避

5.1市場運(yùn)作，勞務(wù)外包

為了更好地規(guī)避上述法律風(fēng)險(xiǎn)，建議港口企業(yè)積極轉(zhuǎn)變經(jīng)營發(fā)展理念，一是參照香港和新加坡港口企業(yè)管理模式，改變港口企業(yè)獨(dú)立封閉運(yùn)營的模式，按照市場經(jīng)濟(jì)條件下社會(huì)化、專業(yè)化分工的要求，大力推廣港口勞務(wù)外包模式。新加波一個(gè)港口碼頭公司的正式員工只有幾十人，它只保留財(cái)務(wù)、法律、市場營銷、碼頭計(jì)劃等內(nèi)部管理運(yùn)營崗位，將能外包的業(yè)務(wù)盡可能的外包給有合法資質(zhì)和風(fēng)險(xiǎn)抵御能力較強(qiáng)的專業(yè)化公司，如將港口運(yùn)輸業(yè)務(wù)外包給專業(yè)運(yùn)輸公司，船舶裝卸業(yè)務(wù)外包給裝卸公司，食堂業(yè)務(wù)外包給餐飲公司，保安業(yè)務(wù)外包給保安公司等。

何為勞務(wù)外包？為何勞務(wù)外包可以規(guī)避勞務(wù)派遣用工的法律風(fēng)險(xiǎn)？勞務(wù)外包是一個(gè)通俗稱謂，是指專業(yè)的勞務(wù)公司以自身的設(shè)備、人力資源和專業(yè)化管理為競爭力，通過承接用工企業(yè)的具體勞務(wù)項(xiàng)目，有償完成項(xiàng)目任務(wù)的經(jīng)營方式，實(shí)質(zhì)上是業(yè)務(wù)承攬。在《合同法》中沒有勞務(wù)承包合同的分類，勞務(wù)承包合同似可歸屬法定的“承攬合同”。在承攬合同中，承攬人應(yīng)當(dāng)以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力，完成主要工作，并且需要把自己的技術(shù)和勞力轉(zhuǎn)移到工作成果中去。勞務(wù)承包的合同標(biāo)的是勞務(wù)即工作成果，港口企業(yè)按照工作成果支付費(fèi)用給勞務(wù)承包公司，由勞務(wù)承包公司獨(dú)自進(jìn)行內(nèi)部分配，港口企業(yè)并不直接管理、支配勞務(wù)承包公司的員工，這與勞務(wù)派遣有本質(zhì)的區(qū)別。勞務(wù)承包公司與港口企業(yè)是平等的商事主體，二者之間是業(yè)務(wù)合同關(guān)系，屬于《合同法》調(diào)整的范圍，而不受《勞動(dòng)合同法》、《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的調(diào)整。

港口企業(yè)實(shí)行勞務(wù)外包后，將大大減少勞務(wù)派遣工的使用數(shù)量，既解決了勞務(wù)派遣工的使用崗位和數(shù)量比例限制的問題，又避免了同工同酬和跨地區(qū)繳納社會(huì)保險(xiǎn)的問題，還可以廣泛利用各種社會(huì)資源，降低設(shè)備設(shè)施的資金投入，減少管理運(yùn)營成本，一舉多得。

5.2大力推進(jìn)港口操作模式再造

改進(jìn)流程，減少中間操作環(huán)節(jié)，最大限度減少勞務(wù)派遣用工的使用數(shù)量，既可以節(jié)省生產(chǎn)成本還可以節(jié)省人力成本。如在青島港大力推行的進(jìn)口空箱直取模式，由原先的空箱卸船→拖車港內(nèi)轉(zhuǎn)場→胎吊卸箱→場地堆存→胎吊裝箱→拖車外運(yùn)6個(gè)環(huán)節(jié)簡化為空箱卸船→拖車外運(yùn)2個(gè)環(huán)節(jié)，取消了原先的4個(gè)環(huán)節(jié)，大大地降低了港口的生產(chǎn)成本。

5.3加快轉(zhuǎn)型升級，進(jìn)行信息化技術(shù)改造

推進(jìn)操作無人化，特別是要大力推進(jìn)無人自動(dòng)化碼頭的建設(shè)改造步伐，如集裝箱閘口在很多港口都已利用信息技術(shù)將其改造成無人閘口，冷箱溫度監(jiān)控由人工抄表改為實(shí)行電腦遠(yuǎn)程控制、自動(dòng)記錄，大大減少了用工數(shù)量，上海港、廈門港、青島港都已開始研究、啟動(dòng)自動(dòng)化集裝箱碼頭的建設(shè)，這將改變目前的港口經(jīng)營模式，把勞動(dòng)者從繁重的體力勞動(dòng)中解放出來，也必將減少甚至取消勞務(wù)派遣工，也從源頭上消除了勞務(wù)派遣用工的法律風(fēng)險(xiǎn)，從而推動(dòng)港口企業(yè)又好又快發(fā)展。

6.結(jié)束語

建議：勞務(wù)派遣用工發(fā)展到今天走到了法律的十字路口，嚴(yán)格的法律規(guī)定和強(qiáng)力的政府監(jiān)管將使勞務(wù)派遣用工的數(shù)量大幅減少，港口企業(yè)要依法經(jīng)營就要在2年的短期時(shí)間內(nèi)規(guī)范勞務(wù)派遣用工， 壓力很大，需要從勞務(wù)外包、操作模式再造和信息化變革等方面認(rèn)真研究，積極應(yīng)對以防范法律風(fēng)險(xiǎn)。