經(jīng)濟(jì)憲法與經(jīng)濟(jì)行政法的幾點思考

本周末，我有幸拜讀了施托貝爾的《經(jīng)濟(jì)憲法與經(jīng)濟(jì)行政法》，覺得很有裨益。

因為是基于本書內(nèi)容進(jìn)行經(jīng)濟(jì)法和經(jīng)濟(jì)行政法的辨析， 所以我擬采用本書作者的定義范疇設(shè)定，即經(jīng)濟(jì)私法是調(diào)整企業(yè)之間、企業(yè)與消費者之間、企業(yè)與股東之間存在的法律關(guān)系；經(jīng)濟(jì)憲法和經(jīng)濟(jì)行政法調(diào)整的法律關(guān)系中，一方是各級政府一方是企業(yè)化和消費者；經(jīng)濟(jì)制裁法規(guī)定違反經(jīng)濟(jì)司法和經(jīng)濟(jì)行政法的法律后果。經(jīng)濟(jì)法和經(jīng)濟(jì)行政法的定義特征如上所述，以下重點結(jié)合書中觀點和時事論述經(jīng)濟(jì)法和經(jīng)濟(jì)行政法之間的關(guān)系。

總的來說，兩者關(guān)系如下，第一，由于經(jīng)濟(jì)法相對于經(jīng)濟(jì)行政法有滯后性，而且經(jīng)濟(jì)法總體帶有私法的屬性（按照本書定義），經(jīng)濟(jì)行政法有公法色彩，兩者共同管理控制經(jīng)濟(jì)生活，因此有此消彼長的互補關(guān)系。 《經(jīng)濟(jì)憲法與經(jīng)濟(jì)行政法》書中提到的經(jīng)濟(jì)行政私法化和形式私有化即是一例。第二，經(jīng)濟(jì)行政法既是經(jīng)濟(jì)法的一部分，因此經(jīng)濟(jì)的發(fā)展對兩者都有正面的影響。如經(jīng)濟(jì)全球化的影響同時波及經(jīng)濟(jì)法和經(jīng)濟(jì)行政法。第三，經(jīng)濟(jì)行政法的改革也會反哺經(jīng)濟(jì)法和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，兩者關(guān)系的實質(zhì)是經(jīng)濟(jì)行政法的結(jié)構(gòu)中自我責(zé)任、共同責(zé)任和國家責(zé)任這三個原則之間的比例適用。

一、經(jīng)濟(jì)行政私法化

從德國國內(nèi)角度看，開放的經(jīng)濟(jì)制度有助于德國靈活掌握自我責(zé)任、共同責(zé)任和國家責(zé)任的尺度。聯(lián)邦憲法法院提出，《基本法》在經(jīng)濟(jì)制度的問題上態(tài)度非常不明確。他有意沒有明確這個問題，以保留自由討論、決定和制度建構(gòu)的空間。

書中把社會市場經(jīng)濟(jì)定義為“隨著新觀念和新見解的出現(xiàn)而繼續(xù)發(fā)展”的經(jīng)濟(jì)制度?！霸谏鐣袌鼋?jīng)濟(jì)中，私人經(jīng)濟(jì)主體及其社會伙伴對經(jīng)濟(jì)活動承擔(dān)自我責(zé)任和共同責(zé)任，國家的任務(wù)是保障經(jīng)濟(jì)自由和法律上的平等。其中有幾點值得我們借鑒。其一，行政私法化，弱化或轉(zhuǎn)移經(jīng)濟(jì)行政的部分職能。其二，形式私有化，將特別的、能夠分離的行政任務(wù)獨立出來。

1.行政私法化

以我國現(xiàn)狀來說，經(jīng)濟(jì)行政行為正在經(jīng)歷著從強權(quán)力性到弱權(quán)力性再到非權(quán)力性的轉(zhuǎn)變，但是這種轉(zhuǎn)變并不是替代性的，而是行政行為的一個多樣性發(fā)展過程。這一轉(zhuǎn)變有其深刻的背景和原由，它根因于市場經(jīng)濟(jì)，并由行政任務(wù)從干涉行政到給付行政變遷所直接決定。根據(jù)本書的定義，經(jīng)濟(jì)法總體帶有私法的屬性，經(jīng)濟(jì)行政法有公法色彩，因而經(jīng)濟(jì)行政法從強權(quán)力性到弱權(quán)力性再到非權(quán)力性的轉(zhuǎn)變意味著私法自治的權(quán)力增長。理論上也可以得出相同的結(jié)論：“在這一過程中行政私法行為漸趨突顯出來?！睍薪o出了行政私法化的理由：市場經(jīng)濟(jì)私人自治。在第四章第四節(jié)中書中如此論述私人自治：“私人自治具有核心地位。私人自治意味著個人在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域自負(fù)其責(zé)自由行動的權(quán)利?！?/p>

私人自治具有現(xiàn)實基因，首先“私人自治在法律上受到主觀經(jīng)濟(jì)權(quán)利的保障，這些權(quán)利使得人們可以去創(chuàng)造并且占有財富?！保浯?，“私人自治還收到客觀流通自由的保障。這些客觀流通自由保障貨物、服務(wù)、勞動力和資本能夠自由交換。這就使得利潤和效用最大化成為可能，從而使人們有進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動的動力。”由于競爭是市場經(jīng)濟(jì)最重要的法益，因此這成了市場經(jīng)濟(jì)國家的本質(zhì)任務(wù)。行政任務(wù)具有了新內(nèi)涵，最為直接的要求即是行政行為的轉(zhuǎn)變，以使得新任務(wù)有載體得以落實。原有行政行為不論內(nèi)在理念，還是方式方法，以及具體行為類型均是契合完成“干涉”行政任務(wù)的需要，因此，適應(yīng)行政任務(wù)轉(zhuǎn)變的需要，行政行為必須謀求進(jìn)一步的發(fā)展，而“服務(wù)行政”廣泛采納來自私法的精華，推動了經(jīng)濟(jì)行政私法化的發(fā)展。

但是，行政私法化在中國的適用應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎。原因無二，蓋由私法手段的引入可能為行政權(quán)的濫用提供機會。行政權(quán)力具有侵害本性，一直以來受到嚴(yán)格的控制。而形式私法化的引入將使行政主體在處理行政事務(wù)時獲得更大的裁量權(quán)限，產(chǎn)生“行政遁入私法”的問題。”個人認(rèn)為我們需對“選擇權(quán)”進(jìn)行必要的限制。為達(dá)致行政法上的目的，行政主體可以選擇使用公法手段或私法手段，即擁有“選擇權(quán)”，行政主體往往盡可能優(yōu)先運用私法手段，而在私法手段不易或不能達(dá)成行政法上目的時，才運用公法手段，但是行政主體選擇使用公法手段與私法手段必須基于一定的考慮，其“或者是因為公法沒有關(guān)于實現(xiàn)某一目的的規(guī)定；或者由于沒有實現(xiàn)行使公法權(quán)力的先決條件；也可能由于私法規(guī)定了比較廣泛的行動余地”。

2.形式私有化

德國經(jīng)濟(jì)行政的“形式私有化”（組織私有化），即聯(lián)邦和州越來越經(jīng)常地由政府的私法組織來完成經(jīng)濟(jì)行政任務(wù)。形式私有化，即“為了建立獨立的任務(wù)范圍或者出于有關(guān)事務(wù)的性質(zhì)，而將特別的、能夠分離的行政任務(wù)獨立出來，可以將行政從公法上組織法的僵硬限制解放出來，從而使得靈活、透明、有效和非官僚的行政活動成為可能?！睍械南盗惺聦嵑屠碚撟C明了，經(jīng)濟(jì)法和經(jīng)濟(jì)行政法并不是單純的此消彼長的關(guān)系，多元糾紛解決機制和第三方機構(gòu)（如授權(quán)）的介入，會使得兩者的關(guān)系呈現(xiàn)不相關(guān)的狀態(tài)。在不推動經(jīng)濟(jì)法和經(jīng)濟(jì)行政的情況下，也可以穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)秩序、促進(jìn)發(fā)展。

實際層面看，個人認(rèn)為這是我們國家近年以來正在進(jìn)行措施所依據(jù)的一項原則。從2014年政府工作報告首提“權(quán)力清單”到今年總理政府工作報告明確要求公布省級政府權(quán)力清單、責(zé)任清單到今年政府工作報告“圍繞服務(wù)實體經(jīng)濟(jì)推進(jìn)金融改革”明確提出“推動具備條件的民間資本依法發(fā)起設(shè)立中小型銀行等金融機構(gòu)，成熟一家，批準(zhǔn)一家，不設(shè)限額。”到即將出臺的IPO注冊制，都是依據(jù)形式私有化原則進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)改革。其用意也很明顯。

拿IPO注冊制改革為例。IPO注冊制意味著證監(jiān)會不再直接干預(yù)股市漲跌和IPO節(jié)奏，更無權(quán)暫停IPO，其監(jiān)管重心將從IPO后移至二級市場，嚴(yán)厲打擊違規(guī)者及證券犯罪行為。在幾套股票發(fā)行改革方案中，IPO審核放在交易所是主流方案。據(jù)3月4日消息，目前上交所在進(jìn)行相關(guān)準(zhǔn)備工作?！耙皇菂⑴c規(guī)則制定，從交易所層面參與方案設(shè)計；二是進(jìn)行人員儲備，搭建合適的架構(gòu)適應(yīng)注冊制帶來的變化；三是加強宣傳教育和培訓(xùn)方面的工作，不僅是投資者教育工作，還有發(fā)行人、中介機構(gòu)角色調(diào)整的宣傳和培訓(xùn)工作。這套方案擁護(hù)者眾有很多原因，從經(jīng)濟(jì)行政法的角度看，形式私有化的因素不容忽視。書中第13章第5節(jié)“經(jīng)濟(jì)界自治”中認(rèn)為，“經(jīng)濟(jì)界自治與國家保持距離，同時貼近經(jīng)濟(jì)生活”，因此既可以避免行政法律滯后性，又可以免于自由裁量權(quán)濫用之憂，而且利于簡政放權(quán)盤活市場，是形式私有化的典型案例。

二、經(jīng)濟(jì)行政法國際化

經(jīng)濟(jì)是聯(lián)系經(jīng)濟(jì)法和經(jīng)濟(jì)行政法的紐帶，經(jīng)濟(jì)全球化會帶動經(jīng)濟(jì)法和經(jīng)濟(jì)行政法的國際化。而后者比前者的市場反應(yīng)更敏銳、執(zhí)行力更強，并彌補了經(jīng)濟(jì)法總體的滯后性。

國際角度看，開放的貿(mào)易國家原則即貿(mào)易國家開放市場，并將自己的部分國家主權(quán)（貨物流通自由、服務(wù)流通自由和資本流通自由等）轉(zhuǎn)移給國家間的組織。“國家共同體在市場濫用和市場失靈時干預(yù)經(jīng)濟(jì)，在單個國家無法解決相關(guān)問題的情況下建立框架條件，并且制定能夠在其他國家具有效力的跨國經(jīng)濟(jì)行政法。”

行政法國際化的出現(xiàn)實則有因。眾所周知，歐盟起源于歐共體，而歐共體主要發(fā)力于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。所以，歐盟的成立很大程度上依賴于經(jīng)濟(jì)的聯(lián)合。經(jīng)濟(jì)聯(lián)合在行政法領(lǐng)域就表現(xiàn)為行政法國際化。因此，德國作為一個主權(quán)國家和歐盟成員國的雙重身份決定了他更易于收到行政法國際化的影響。書中說明了其內(nèi)在邏輯“由于生產(chǎn)要素被‘去國家化’并且具有流動性，限于一國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)行政就只能起到相對的作用?！薄皣H間經(jīng)濟(jì)聯(lián)系越來越緊密，而國內(nèi)經(jīng)濟(jì)行政法的調(diào)控能力則相應(yīng)減弱，為了維護(hù)公共利益，國家之間就不得不進(jìn)行跨境合作?！痹诮?jīng)濟(jì)全球化浪潮席卷世界的情況下，行政法作為法學(xué)一級學(xué)科下的一個公法分支，全球化綜合背景下的行政法發(fā)展不可避免的內(nèi)置著法律全球化的共性因素。按照相同的邏輯，處于越來越深入經(jīng)濟(jì)全球化的中國，經(jīng)濟(jì)行政法國際化也當(dāng)適用。

德國的經(jīng)濟(jì)行政法國際化主要指的是歐盟行政法。按照書中介紹，歐盟的行政法有著較為寬泛的外延，即包括歐盟 27 個成員國的國內(nèi)行政法，又包括歐盟組織本身所形成的行政法規(guī)范。個人認(rèn)為歐盟行政法國際化具備兩層含義：其一，歐盟內(nèi)部各成員國家之間以及成員國與歐盟組織之間所形成的行政法國際化；其二，歐盟作為一個整體與非歐盟國家或者國際組織之間形成的國際化現(xiàn)象。而根據(jù)書中所言，第一種含義無疑是著者論述的重點，也是現(xiàn)階段中國改革深水區(qū)可以借鑒的內(nèi)容。

自從2013年9月以來，“一帶一路”官方概念興起，中國對外開放和經(jīng)濟(jì)融合進(jìn)入深水期。“一帶一路”貫穿歐亞大陸，東邊連接亞太經(jīng)濟(jì)圈，西邊進(jìn)入歐洲經(jīng)濟(jì)圈；加上中國已經(jīng)加入的上海合作組織、歐亞經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟、中國—東盟（10+1）等既有合作機制，今日中國已經(jīng)很難像08年經(jīng)濟(jì)危機時期一樣在全球經(jīng)濟(jì)一體化的浪潮里相對置身事外了。中國與其他各國，以及各大國際經(jīng)濟(jì)組織的關(guān)系也將被重新定義，而在定義之時，歐盟行政法國際化的機制和原則或許可以被部分采用。

作為行政法領(lǐng)域的后來者，中國行政法的國際化具有明顯的“單向性特征”，即輸入居多，輸出很少。即使是單向的輸入，也有主動求變和被動應(yīng)變之分?！耙酝袊姓▏H化的方向主要有兩個方面：一方面是國際條約和國際慣例的約束。對于一些涉及全球性公益問題和經(jīng)濟(jì)貿(mào)易方面的條約，各國都采取了積極、務(wù)實的態(tài)度而加入其中；另一方面則來自于國際組織的強制性規(guī)定。國際組織在完善自身規(guī)范的同時，往往尋求組織體在全球問題應(yīng)對層面的價值，如，世界銀行的貸款往往會附加有對該申請國和地區(qū)環(huán)境保護(hù)方面的要求；世貿(mào)組織在中國加入時更是對中國的行政法規(guī)的與世界接軌、行政行為的透明度以及政府采購的非歧視方面都做了明確地要求?！庇纱嘶蛟S可以看出中國行政法“被動”國際化的特征。在一路一帶逐漸開展的如今，被動適用顯然不合時宜。

三、經(jīng)濟(jì)行政法劃分原則與國企混改

按照教材第二章的理論，經(jīng)濟(jì)行政法的結(jié)構(gòu)可以按照自我責(zé)任、共同責(zé)任和國家責(zé)任這三個原則來劃分。“其中一個關(guān)鍵就是國家是否可以，以及應(yīng)當(dāng)在多大程度上涉入經(jīng)濟(jì)生活（干預(yù)行政）、提供特定服務(wù)（服務(wù)行政），或者應(yīng)當(dāng)僅僅保障經(jīng)濟(jì)的正常運行（保障型行政）。我們可以得出結(jié)論，經(jīng)濟(jì)法和經(jīng)濟(jì)行政法兩者關(guān)系的實質(zhì)是經(jīng)濟(jì)行政法的結(jié)構(gòu)中自我責(zé)任、共同責(zé)任和國家責(zé)任這三個原則之間的比例適用不同。

根據(jù)責(zé)任比例適用的不同，國家性質(zhì)也不同，分為輔助型國家、合作型國家和等級國家。毫無疑問，現(xiàn)代國家的趨勢是輔助型國家，終點是合作型國家的觀點占據(jù)主流。而依據(jù)第八章“政府的企業(yè)經(jīng)營活動與政府采購”，公共經(jīng)濟(jì)活動分成三類，一是政府從事生存照顧和未來照顧，如基本的、基礎(chǔ)設(shè)施意義的貨物和商品供應(yīng)；二是政府在行政內(nèi)部采購中發(fā)放貨物和服務(wù)訂單；三是政府以營利為目的從事經(jīng)濟(jì)活動。三種類型并不是完全獨立的。政府的一些經(jīng)濟(jì)活動既服務(wù)于生存照顧，又有營利的目的?！霸u判時關(guān)鍵在于營利對于所要完成的生存照顧任務(wù)的從屬地位、利用邊緣資源的程度、期間，以及為了利用邊緣資源而付出的成本?！薄叭绻豁棤I利性經(jīng)濟(jì)活動能夠促進(jìn)公共目的的實現(xiàn)，但是不存在這項活動的情況下，國家任務(wù)也能夠得以實現(xiàn)，那么該營利性經(jīng)營活動只能具有從屬地位?！薄叭绻綄倩顒尤〉弥匾匚唬蛘咴诜苫蚴聦嵣暇邆洫毩⑿?，就不再僅僅從屬于主要業(yè)務(wù)，而是成為新的、獨立的活動，那么這就超出了附屬活動的許可界限?！蔽艺J(rèn)為按照上述原則可以作為國企改制和混改程度的標(biāo)準(zhǔn)。至于員工持股計劃、國企公司制改革，股權(quán)結(jié)構(gòu)優(yōu)化等具體混改措施可以看作是市場主體自我責(zé)任、共同責(zé)任增強、國家責(zé)任減弱的途徑，因而可以重新規(guī)劃公共經(jīng)濟(jì)活動三類型的比例，從而也可以達(dá)到簡政放權(quán)的目的。

有分析人士認(rèn)為，2015年看成國企改革元年，無論在中央還是地方政府，都會加快推進(jìn)國企改革、資產(chǎn)證券化和股權(quán)機構(gòu)靈活調(diào)整機制的進(jìn)程，兩會也傳出“國企改革的頂層方案已經(jīng)經(jīng)過數(shù)輪討論和修改，有望在兩會后出臺”的最新消息。我認(rèn)為，這一過程既可以看作是增加證券市場流動性的重大舉措，也可以看成是經(jīng)濟(jì)行政領(lǐng)域重新劃分責(zé)任的起點。

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