意思自治原則在民法體系中的作用

意思自治也稱為私法自治，是指民事主體依法享有在法定范圍內(nèi)的廣泛的行為自由，并可以根據(jù)自己的意志產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關(guān)系。[1]意思自治原則是民法的一項(xiàng)基本原則，意思自治原則跨越了民法的生產(chǎn)領(lǐng)域和交換領(lǐng)域，貫穿于整個(gè)民法之中，體現(xiàn)民法的最基本精神。

隨著市場經(jīng)濟(jì)在我國的確立和發(fā)展，意思自治原則作為民法的基本原理的觀點(diǎn)逐步在我國確立，但是也應(yīng)當(dāng)看到，長期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下思維模式的固化，兩千年封建文化思想造成的自由主義缺失以及經(jīng)濟(jì)上壟斷主義造成的不平等現(xiàn)象，使學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界都存在著否定意思自治原則是民法基本原理的主張，即使是我國民法通說觀點(diǎn)，對于民事法律事實(shí)中事實(shí)行為的論述，也認(rèn)為是脫離意思自治原則的。筆者認(rèn)為這些認(rèn)識(shí)是錯(cuò)誤的。

盡管在民法的各個(gè)部分（身份法和財(cái)產(chǎn)法、物權(quán)法和債權(quán)法）中意思自治原則的強(qiáng)度不同，但是不能否認(rèn)意思自治是民法基本原理的觀點(diǎn)，同時(shí)，意思自治原則的意思，其表示方式有明示與暗示兩種，不能因?yàn)槲疵魇径穸ㄖ黧w意思的存在，對于民事法律關(guān)系中客體的劃分，要遵循同一律原則。筆者嘗試從民事法律事實(shí)的角度進(jìn)行分析，論證意思自治原則是民法體系中的基本原理。

一、民法中的意思自治原則

歷史上，意思自治原則的出現(xiàn)和私有制社會(huì)商品經(jīng)濟(jì)的勃興具有內(nèi)在的必然聯(lián)系，或者說，這一原則的確立，是發(fā)展到一定階段的商品經(jīng)濟(jì)的客觀要求在民法上的必然反映。作為民法的基本原則，意思自治集中反映了自由資本主義時(shí)期哲學(xué)理論和經(jīng)濟(jì)學(xué)理論上的自由主義思想。從哲學(xué)上講，意思自治首先是建立于人“生而自由”的信念基礎(chǔ)之上。從經(jīng)濟(jì)學(xué)上講，意思自治原則直接反映了資本主義自由經(jīng)濟(jì)的客觀要求。與此同時(shí)，根據(jù)自由經(jīng)濟(jì)理論，獨(dú)立主體之間的自由競爭自發(fā)性地保護(hù)了私人所有權(quán)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)之間的平衡。建立在自由競爭基礎(chǔ)上的經(jīng)濟(jì)上的供求關(guān)系的規(guī)律，不僅使商品的價(jià)格與其價(jià)值相適應(yīng)，而且使生產(chǎn)與需求相適應(yīng)。此外，自由主義者們還認(rèn)為，整體利益表現(xiàn)為個(gè)別利益的總和。

植根于個(gè)體主義的文化觀念，近代民法充分肯定社會(huì)中每個(gè)個(gè)體有決定自己生活和前途的自由和權(quán)利，個(gè)人的一切由個(gè)人自己負(fù)責(zé)；在個(gè)體的所有權(quán)利中，自由、平等是最基本的權(quán)利，因而國家和社會(huì)的最高使命就是要保護(hù)個(gè)人的自由、平等的權(quán)利。作為近代民法這種理想和追求的集中體現(xiàn)，近代民法在方法論維度確立了以個(gè)人為本位、以權(quán)利為本位的民法思維方式[2]。

這種個(gè)體本位、權(quán)利本位的觀念是民法“意思自治”原理的重要內(nèi)涵。近代民法建立在私法自治基礎(chǔ)上，其倫理基礎(chǔ)即“人的相互尊重”，旨在保障每個(gè)人的存在及尊嚴(yán)。近代民法鼓勵(lì)、激發(fā)個(gè)人的權(quán)利意識(shí)，強(qiáng)化個(gè)人的權(quán)利意志，崇尚個(gè)人自由與尊嚴(yán)，在民法理論上實(shí)際將人、權(quán)利主體、權(quán)利能力三者等而視之。[3]以個(gè)體為本位、以權(quán)利為本位，是民法在調(diào)整社會(huì)關(guān)系過程中的根本性指導(dǎo)原則和基本方法，是民法制度理想所在和最終價(jià)值所向?？偠灾?，貫穿于整個(gè)自由資本主義時(shí)期，意思自治一直是某種哲學(xué)及經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的直接表現(xiàn)。

正因如此，當(dāng)我國民法學(xué)者言及民法的本質(zhì)，一致認(rèn)為民法是“權(quán)利法”、是“自由之法”、是“個(gè)人本位的法”，這些都是對民法意思自治理想的重申；也正因如此，無論有關(guān)“法社會(huì)化”、“私法社會(huì)化”的論腔何等激烈，學(xué)界仍然認(rèn)為“私的本位”乃是“民法在制度轉(zhuǎn)變中不變的信念”[4]，意思自治仍然是“民法的基本原理”，而意思自治基本功能即在于“保障個(gè)人具有根據(jù)自己的意志，通過法律行為構(gòu)筑其法律關(guān)系的可能性”[5]，進(jìn)而保障個(gè)人的自主生活。

將意思自治確認(rèn)為我國民法的基本原則，從法律制度上最大限度地保障民事主體在民事活動(dòng)中所享有的意志獨(dú)立和意志自由，有助于清除計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的“權(quán)力本位”、“官本位”的法律觀念，弘揚(yáng)尊重民事主體合法權(quán)利之風(fēng)，促進(jìn)我國具有充分的開放度和自由度的市場經(jīng)濟(jì)體制的形成。

二、從民事法律事實(shí)分析意思自治原則在民法體系中的地位

（一）民事法律事實(shí)及民事法律事實(shí)構(gòu)成的概念

在社會(huì)生活中，個(gè)人不是孤立的人，而是社會(huì)的人，“人非遺世而孤立，而是具有社會(huì)性，共營社會(huì)及經(jīng)濟(jì)生活”[6]，人與人之間必然發(fā)生各種社會(huì)關(guān)系。人與人之間形成正常的交往關(guān)系，需要由法律對各種社會(huì)關(guān)系進(jìn)行規(guī)范。為了使社會(huì)關(guān)系的確立和發(fā)展符合國家的要求，國家需要運(yùn)用各種法律來調(diào)整社會(huì)關(guān)系，從而使法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系擁有了法律關(guān)系的性質(zhì)。法律關(guān)系是法律規(guī)范在調(diào)整人們之間的社會(huì)關(guān)系過程中所形成的一種特殊社會(huì)關(guān)系，即法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。調(diào)整各種社會(huì)關(guān)系的法律不同，所形成的法律關(guān)系也就不同。民事法律關(guān)系是由民法規(guī)范調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，也就是民法確認(rèn)和保護(hù)的社會(huì)關(guān)系，民法調(diào)整的是各種社會(huì)關(guān)系中平等主體間的財(cái)產(chǎn)和人身關(guān)系。

民事法律事實(shí)，是指依法能夠引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的客觀現(xiàn)象。民事法律規(guī)范本身并不能在當(dāng)事人之間引起民事上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而只是表明民事主體享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的可能性。但是，法律可以根據(jù)統(tǒng)治階級利益的需要，規(guī)定一些事實(shí)條件，在發(fā)生這些事實(shí)以后，就引起民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅，這些由法律規(guī)定的、能夠產(chǎn)生一定法律后果的事實(shí)，就是法律事實(shí)。

民事法律事實(shí)構(gòu)成，是指能引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的幾個(gè)法律事實(shí)的總和。通常情況下，一個(gè)法律事實(shí)足以構(gòu)成一個(gè)民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的原因，但在某些情況下，須具備幾個(gè)法律事實(shí)作為原因，才能使一個(gè)民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅[7]。

（二）我國民法通說關(guān)于民事法律事實(shí)的分類及其瑕疵

法律事實(shí)根據(jù)人的意志為標(biāo)準(zhǔn)劃分為法律事件和法律行為。有的學(xué)者認(rèn)為法律事實(shí)根據(jù)人的意志為標(biāo)準(zhǔn)，劃分為事件和行為。其不科學(xué)之處在于疏忽了法律事實(shí)與非法律事實(shí)的劃分。只有在客觀事實(shí)層面，根據(jù)人的意志為標(biāo)準(zhǔn)，分出事件與行為，才是符合邏輯的，因?yàn)樗粫?huì)產(chǎn)生任何歧義。但在已將客觀事實(shí)分為法律事實(shí)與非法律事實(shí)的情況下，在法律事實(shí)下，根據(jù)人的意志為標(biāo)準(zhǔn)，再不加定語的劃分為事件與行為，就會(huì)產(chǎn)生歧義。即它究竟指法律事實(shí)下的事件和行為，還是非法律事實(shí)下的事件和行為。非法律事實(shí)指法律未將某一個(gè)事實(shí)的發(fā)生與某一后果相聯(lián)系，此時(shí)，該事實(shí)的性質(zhì)為非法律事實(shí)，或稱普通事實(shí)，非法律事實(shí)并非沒有后果，而是該后果不具有法律強(qiáng)制力。法律事實(shí)是客觀事實(shí)中的一部分，它和非法律事實(shí)的結(jié)合，構(gòu)成現(xiàn)實(shí)生活中客觀事實(shí)的全部。

我國通說認(rèn)為：民事法律事實(shí)分為法律事件和法律規(guī)定的人的行為。

1.法律事件

民法上所稱的事件，是指人的行為之外能夠引起民事法律關(guān)系設(shè)立、變更或消滅的一切客觀情況。法律事件的發(fā)生有兩種情形：一是不依人的意志為轉(zhuǎn)移而出現(xiàn)的客觀過程，如人的出生、成長、患病、喪失行為能力或勞動(dòng)能力、自然死亡，以及物的自然變化、自然災(zāi)害、天然孳息、時(shí)間的經(jīng)過等；二是當(dāng)事人以外的其他人的活動(dòng)造成的事件，如戰(zhàn)爭、社會(huì)大動(dòng)蕩等。某種客觀情況的持續(xù)，如人的下落不明、精神失常、對物的繼續(xù)占有、權(quán)利的繼續(xù)不行使、戰(zhàn)爭狀態(tài)、封鎖禁運(yùn)等，亦屬于事件的范疇。在法律世界中，引起法律后果的自然事實(shí)是有限的，僅限于法律的明文規(guī)定[8]。

2.法律規(guī)定的人的行為

我國通說的理論認(rèn)為，能夠產(chǎn)生法律后果的事實(shí)主要表現(xiàn)為人的行為，而人的行為又可分為法律行為、準(zhǔn)法律行為和事實(shí)行為。法律行為因以意思表示為核心要素，所以又被稱之為表示行為。準(zhǔn)法律行為雖有意思表示的外觀，但不同于法律行為中的意思表示，法律行為中的意思表示是產(chǎn)生法律效果的依據(jù)，而準(zhǔn)法律行為中的意思表示只是一種事實(shí)構(gòu)成要素，其法律效果的產(chǎn)生是基于法律的直接規(guī)定，只不過在某些方面可以準(zhǔn)用法律行為的相關(guān)規(guī)定。

事實(shí)行為不以意思表示為要素，屬于無關(guān)乎心理狀態(tài)的行為，所以又叫非表示行為。[9]由此可見，我國通說認(rèn)為民事事實(shí)行為應(yīng)是指不以意思表示為要素的能夠產(chǎn)生民事法律后果的法律事實(shí)。我國民法通說概念表明，首先，民事事實(shí)行為是人的行為，是人的一種有意識(shí)的活動(dòng)，與自然事實(shí)有別；其次，民事事實(shí)行為是一種法律事實(shí)，即能夠在人與人之間產(chǎn)生、變更或終止民事法律關(guān)系；再次，民事事實(shí)行為不以意思表示為要素，即行為人是否表達(dá)了某種心理狀態(tài)，法律不予考慮，只要有某種事實(shí)行為存在，法律便直接賦予其法律效果。

我國民法通說關(guān)于法律事實(shí)的分類是存在瑕疵的。德國民法典創(chuàng)設(shè)法律行為概念，法律行為的基本要素是意思表示，主體通過意思表示能夠設(shè)定、變更、消滅權(quán)利與義務(wù)。原因就在于法律承認(rèn)意思自治的效力，賦予法律行為依其意思表示的內(nèi)容設(shè)定變更、消滅權(quán)利與義務(wù)，并以可涵蓋生產(chǎn)和交換兩個(gè)領(lǐng)域的法律行為的概念，使民法更加體系化。法律行為被分為單方和雙方，我們以這一分類來看，意思自治如何滲透在民法的各個(gè)領(lǐng)域。從單方行為來看：雖然目前主流觀點(diǎn)只承認(rèn)單方法律行為必須涉及第三人，如免除、追認(rèn)、解除。但在主流認(rèn)可的單方法律行為中，其遵循的是當(dāng)事人的意思自治，這已經(jīng)成為大家的共識(shí)。單方法律行為是否可以不涉及第三人呢？從法律行為的內(nèi)涵出發(fā)，它是應(yīng)該包括的。法律事實(shí)的內(nèi)涵是：法律將某一事實(shí)與法律后果相聯(lián)系，該事實(shí)為法律事實(shí)。凡法律將人的行為與某一法律后果相聯(lián)系，該行為即法律行為。法律行為又根據(jù)單方意思，還是雙方意思，分為單方法律行為。主流觀點(diǎn)的前提是認(rèn)為所有的法律行為都是意思表示（向相對人），否則就不是法律行為，然后其區(qū)分表示的意思需相對方同意，為雙方法律行為，不需相對方同意，為單方法律行為。在這一認(rèn)識(shí)框架中，無法容納所有權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)原始取得的行為，于是，便稱它們?yōu)槭聦?shí)行為。這樣的做法就違反了邏輯的同一律原則，相同的質(zhì)，卻做不同的對待。

（三）民事法律行為中的意思自治原則

民事法律行為的核心內(nèi)容是意思表示，意思自治原則在民事法律行為中的核心地位已經(jīng)得到主流通說的認(rèn)同和采納。美國學(xué)者梅利曼指出：法律行為作為由法學(xué)家創(chuàng)造和發(fā)展的法律秩序系統(tǒng)化中一個(gè)基本概念，與主觀權(quán)利概念一起共同構(gòu)成主張和維護(hù)私法自治的媒介物。[10]這一概述實(shí)際上高度評價(jià)了法律行為所包含的私法意思自治的基本理念。主觀權(quán)利是任憑主體支配的一種法律手段取得實(shí)現(xiàn)的那種權(quán)利。主觀權(quán)利所表現(xiàn)的特征便是主體對一種利益的意志能力。[11]雖然說，在民法上并非所有的權(quán)利都是意志力的結(jié)果，但按照“意志論”的觀點(diǎn)，只有經(jīng)過主體同意的權(quán)利義務(wù)才最具合理性，因此，意思自治成為民法的基本原則就成為當(dāng)然。主觀權(quán)利在私法中被奉為最具說明意義也是最符合私法本質(zhì)的權(quán)利。民事法律行為的本質(zhì)在于，使一個(gè)旨在產(chǎn)生法律作用的正當(dāng)意思發(fā)生作用，使這一正當(dāng)參與在法律世界中對法律秩序發(fā)生作用。

民事法律行為是以意思表示為中心，追求私法效果的行為。私法是關(guān)于私人利益之間的法律，私人利益主要是通過當(dāng)事人自己來實(shí)現(xiàn)的，也即是說權(quán)利、義務(wù)的規(guī)定是通過當(dāng)事人之間的約定得以現(xiàn)實(shí)化與具體化，并且這個(gè)約定在當(dāng)事人之間具有法律的效力，同時(shí)，法律也最大限度地尊重當(dāng)事人之間的意思表示。

民事法律行為是意思自治的手段，也是私法自治的載體。既然民事法律行為的核心是意思表示，法律行為的功能發(fā)揮也正是通過私法主體的意思表示來實(shí)現(xiàn)的，那么，法律對意思表示的調(diào)控也需要借助法律行為這個(gè)載體來實(shí)現(xiàn)。民事私法設(shè)計(jì)了法律行為的成立和生效要件來實(shí)現(xiàn)法律對當(dāng)事人利益的調(diào)整。民事主體要實(shí)現(xiàn)其追求的利益需要滿足法律為其設(shè)置的一系列條件，如果滿足了這些條件，意思自治就能達(dá)到預(yù)期的目的；如果不能滿足這些條件，該意思就為法所否定。換言之，私法主體追求利益的意思表示能否實(shí)現(xiàn)需要滿足法律行為的生效要件。

（四）民事事實(shí)行為中的意思自治原則

我國民法通說認(rèn)為民事事實(shí)行為中并沒有遵循意思自治原則，其缺陷在于忽視了意思可以明示的方式發(fā)出，也可以默示的方式表示，農(nóng)民在自己土地上的生產(chǎn)勞動(dòng)，一定會(huì)有其想獲得勞動(dòng)物的所有權(quán)的意思。作家的寫作活動(dòng)，一定會(huì)有他想獲得著作權(quán)的意思。技術(shù)人員的科學(xué)發(fā)明創(chuàng)作活動(dòng)，一定會(huì)有獲得專利的意思。他們只是以一種行為推定的方式表示出來而已。另一個(gè)可用來佐證主流通說缺陷的事例是“拋棄”。我國法律通說將拋棄視為單方法律行為，既然可以承認(rèn)拋棄是單方法律行為，那么，同樣方式原始取得行為也不應(yīng)當(dāng)排除在單方法律行為之外。

涉及特定相對人的單方法律行為的外延有：無權(quán)代理的追認(rèn)、免除債務(wù)、解除合同、不當(dāng)?shù)美?、無因管理；不涉及特定相對人的單方法律行為的外延有：生產(chǎn)勞動(dòng)、作品創(chuàng)作、技術(shù)發(fā)明、所有權(quán)拋棄、專利、商標(biāo)權(quán)的拋棄（拒絕交納注冊費(fèi)）。對這類分類，包括前類中的不當(dāng)?shù)美o因管理，絕大多數(shù)學(xué)者稱它們?yōu)槭聦?shí)行為，之所以會(huì)這樣，原因可能是：①按葫蘆畫瓢，前人怎么說，就怎么說；②將德國法的法律行為簡單地等同羅馬法的契約，繼續(xù)沿用羅馬法事實(shí)行為的概念。

將這些行為稱為事實(shí)行為不妥的理由是：①違反邏輯的同一律，既然法律行為的定義是法律將某個(gè)行為與一定的法律后果相聯(lián)系，那么凡符合這一定義的都應(yīng)歸入這一分類，并冠于相同的名稱。②對這類行為中某些具有特殊性的，只能在這類行為下再行分類，比如將法律行為，根據(jù)意思表示是否需要相對人的同意，分為雙方和單方；在單方法律行為下，根據(jù)是否涉及特定相對人，分出涉及特定相對人的單方法律行為和不涉及相對特定人的單方法律行為。單方法律行為還可根據(jù)是否符合法律，分出合法的單方法律行為和違法的單方法律行為。違法的單方法律行為有侵權(quán)行為、締約過失行為，單方法律行為還可分出單一之主體實(shí)施的單方法律行為，也可是多數(shù)主體聯(lián)合實(shí)施的單方法律行為。

在多數(shù)人聯(lián)盟這個(gè)問題上，大多數(shù)學(xué)者將其歸類于雙方法律行為。其實(shí)不然，雙方法律行為的本質(zhì)是，如意思不一致，雙方法律行為便不能成立，而多數(shù)人聯(lián)盟或合伙則是，意思表示不一致，發(fā)生的后果是某人不入盟，但不會(huì)影響聯(lián)盟的成立。它有別于雙方法律行為。單方法律行為的本質(zhì)是不需對方同意，便可產(chǎn)生效力的行為。單方行為可以由單一主體實(shí)施，也可由聯(lián)合體實(shí)施。聯(lián)合是一種加盟行為，是否加入并不影響主體實(shí)施行為的決定，加入只代表今后實(shí)施行為的力度。多數(shù)主體的形成，通常是一人或若干人倡議，加入者附議而形成，他與雙方法律行為要求意思表示一致，本質(zhì)上是不同的，雙方法律行為只要相對方不同意，合同就不能成立，而多數(shù)人主體的形成則不具有這一特征，某人不同意，不會(huì)影響多數(shù)人主體的成立。

假定上述分析成立，則在這些行為中，貫徹的是意思自治原則。生產(chǎn)勞動(dòng)領(lǐng)域?qū)嵭幸馑甲灾?，帶來的是物產(chǎn)豐富?？茖W(xué)發(fā)明創(chuàng)造領(lǐng)域?qū)嵭幸馑甲灾危瑤淼氖强茖W(xué)發(fā)展的日新月異。意思自治是創(chuàng)新的基石。文學(xué)創(chuàng)作領(lǐng)域?qū)嵭幸馑甲灾?，帶來的百花滿園。

三、意思自治原則之為民法基本原理

民法以人為中心，以權(quán)利為本位，意思自治為基本原理，以具體制度為手段，調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系，維護(hù)和促進(jìn)人類社會(huì)的發(fā)展。通過從民事法律事實(shí)的民事事件和人的行為的分析，我們看到當(dāng)事人意思自治貫穿了整個(gè)民法體系，成為民法普遍遵循的原理，成為民事立法的指導(dǎo)思想，因此，筆者認(rèn)為，民法的基本原理應(yīng)是當(dāng)事人的意思自治。

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作者簡介：

馮雅奇，華東政法大學(xué)，法律碩士（法學(xué)），研究方向：法律與金融。