試述審判實踐中消極事實的法律證明

摘 要：主張是民事訴訟的起點，證明是民事訴訟的核心。主張者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其主張是否成立的證明責(zé)任，而證明責(zé)任又決定了舉證責(zé)任?！罢l主張，誰證明；誰證明，誰舉證”是訴訟證明最基本的規(guī)則。與積極事實相比，消極事實具有較難證明的特點，在司法實踐中，有關(guān)證明的探討基本上都圍繞積極事實展開，忽略了對消極事實證明過程的研究。消極事實在客觀上“無”的存在性不容置疑，但其證明責(zé)任也不可推脫。因此，在具體的訴訟過程中，消極事實的證明也同樣值得我們重視。

關(guān)鍵詞：積極事實；消極事實；法律證明

一、消極事實的存在性

（一）消極事實的內(nèi)涵

民事訴訟中所稱的“事實”通常是指在民事訴訟過程中當(dāng)事人對事實的主張。根據(jù)事實的存在狀態(tài)不同，事實可分為客觀事實和主觀事實?？陀^事實是指在意識之外，不依賴精神而存在的，不以人的意志為轉(zhuǎn)移的事實；主觀事實與客觀事實相對，是指存在于人的意識之中的事實。根據(jù)事實的性質(zhì)可將客觀事實分為積極事實與消極事實。積極事實是指以具體物質(zhì)形態(tài)存在的，即我們通常所說的“有”，消極事實是非物質(zhì)化的，不是不存在的，而是客觀存在著的“無”。比如我們說“甲沒借錢”，正確的表述不是不存在“甲借錢了”，而是存在“甲沒借錢”。因而，消極事實與積極事實相對，是指以“虛無”狀態(tài)存在的，不能在四維時空坐標(biāo)中定位的客觀事實。[1]消極事實不含有任何物質(zhì)形態(tài)，不能直接為人們所感知，而只能通過思維認(rèn)識這一特殊的客觀事實的存在狀態(tài)。

（二）消極事實的特征

消極事實一般具備以下特征：

第一，消極事實也是客觀存在的事實。例如，“甲借錢了”或“甲沒借錢”，“借錢了”這一事實就是我們通常所說的積極事實，而“沒借錢”則為我們通常所稱的消極事實?！敖枇隋X”和“沒借錢”均是客觀事實。因此，無論是積極事實還是消極事實，它們都是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀事實。只不過積極事實是我們常說的“有為”，在思維或語言上表現(xiàn)為對客觀事實的肯定，而消極事實是我們常說的“無為”，在思維或語言上則表現(xiàn)為對客觀事實的否定。

第二，消極事實是相對于積極事實而存在的。比如，甲主張乙向其借錢，乙卻主張他沒向甲借錢。也就是說，消極事實盡管是一種客觀事實，且在內(nèi)容上表現(xiàn)為“無”；但是，消極事實的主張是當(dāng)事人的一種說法，根據(jù)這一說法，積極事實被主張為消極事實。因此，消極事實的主張必定是建立在積極事實主張的基礎(chǔ)之上的，消極事實是相對于積極事實而存在的。人們只能通過思維來認(rèn)識這種存在，不確定積極事實就無法確定消極事實。所以，在訴訟中，消極事實主張的提出后于積極事實的主張，且積極事實的主張與消極事實的主張往往是相互沖突的，其根本原因在于這兩種主張中，有一種主張是真實的，而另一種主張則是虛假的。

第三，積極事實是唯一的，但消極事實不是唯一的。關(guān)于消極事實，有人誤以為每一個積極事實都只對應(yīng)一個消極事實，即認(rèn)為“乙借錢了”的消極事實就是“乙沒借錢”，也就是通常所說的非此則彼的誤區(qū)。實際上，一個積極事實對應(yīng)的消極事實是除了該個積極事實本身之外的任何事實。舉例講，在某一個時間點上，“乙借錢了”的消極事實是乙沒有實施除了“借錢”以外的任何行為。在司法實踐中，如果主張積極事實的一方當(dāng)事人對其所主張的積極事實能夠提交充分的證據(jù)證明，即證據(jù)足以證明積極事實的真實存在且合乎情理，那么主張消極事實一方的舉證一般就基本無意義。但是，如果主張積極事實一方的當(dāng)事人提供的證據(jù)未能充分地證明其所主張的積極事實，或證據(jù)充分但其所主張的事實存不合常理，那么，主張消極事實一方舉證證明消極事實存在的意義就顯得特別重大。這里需要指出的是，消極事實不能直接被證明，消極事實的主張者要用另一個積極事實的證明，來間接地證明自己的消極事實，從而否定積極事實主張者的主張，這是由消極事實的特性所決定的。例如：原告主張被告某年某日某時向其借現(xiàn)金20000元，且雙方親手交接，被告要否定原告所主張的事實，只要提供證據(jù)證實其某年某日某時在做另一事，即其沒有“收款時間”或不在原告主張的“現(xiàn)場”，不存在收款可能即可。法官在審查該事實時，如果被告僅僅否定原告所主張的事實，可以適當(dāng)引導(dǎo)被告“對某年某日某時”在做某事做進行陳述，還可適當(dāng)讓其對此舉證證明。如被告有充分證據(jù)證明其沒有“收錢時間”，即一般可判定原告主張為假，相反，我們可判定原告主張為真。當(dāng)然像這樣簡單的事實認(rèn)定，我們完全可以用“證據(jù)規(guī)則”來做出判定，只不過有時我們的判斷可能與客觀事實不符，甚至相反。若如此，我們的案件就很難做到“案結(jié)事了”，更難真正做到“定紛止?fàn)帯?/p>

二、重視消極事實在審判實踐中的必要性

在現(xiàn)階段的訴訟中，除法律規(guī)定由主張消極事實一方承擔(dān)舉證責(zé)任的幾種情況外，一般案件不需由主張消極事實一方承擔(dān)舉證責(zé)任。因此，消極事實的證明手段、證據(jù)方法在司法實踐中實用性不高，故消極事實的證明規(guī)則未引起重視，特別是在“案多人少，結(jié)案壓力大”的現(xiàn)實情況下，法官審理案件時，確實也很難有時間去深究消極事實是否存在。在一些案件中，主張積極事實一方提供了一定證據(jù)，在證據(jù)內(nèi)容上足以證明積極事實的存在，但積極事實在客觀上存在一些不符合常理的地方，同時，對方又否定積極事實，即主張消極事實存在。在這樣的情況下，法官難以下定決心，做出積極事實成立抑或消極事實成立的判斷。此時，我們就可以由主張消極事實一方舉證證明其主張是否成立，從而幫助我們做出更符合客觀事實的判斷。因此，消極事實的證明規(guī)則相關(guān)問題還是值得探討的。我們來看看下面的案例：

某酒樓服務(wù)員翁小姐和私企老板白某2000年8月相識后，關(guān)系很快親密，保持達(dá)二年半之久，其間白某向翁小姐給付了36萬元用于購房（翁小姐未向白某出具書面借據(jù)，或留下任何可以證明雙方存在借貸關(guān)系的證據(jù)）。2003年，翁小姐與白某分手，白某要求翁小姐償還欠款，被翁小姐拒絕。白某遂向法院提起訴訟，并提供了一張銀行轉(zhuǎn)賬單作為證據(jù)，該轉(zhuǎn)賬單表明：2002年11月23日，從白某的賬戶向翁小姐的儲蓄賬戶中劃轉(zhuǎn)了36萬元。

訴訟中，白某稱當(dāng)時翁小姐說買房缺錢，故向其借錢，由于當(dāng)時雙方關(guān)系較好，其礙于面子，無奈在對方未出具借據(jù)的情況下將錢借出。而翁小姐卻辯稱其與白某關(guān)系非同一般，白某曾承諾為其購房，該筆款項屬白某贈與的購房款，請求法院駁回白某的訴訟請求。

本案中，白某訴求翁小姐償還借款，白某應(yīng)對翁小姐向其借款一事，即對雙方存在借款法律關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任，白某完成該舉證責(zé)任，其訴訟請求才存在得到支持的前提（如果白某向翁小姐支付的款項是除了用于借款之外的任何用途，那么白某向翁小姐主張還款也無從談起）。白某雖然能夠證明已經(jīng)給付了特定款項，但并不能證明給付的性質(zhì)是借款，即其未能舉證證明雙方存在借款合同關(guān)系。而翁小姐主張給付的性質(zhì)是贈與，雖然也不能證明，但這種主張屬于是一種積極否認(rèn)[即主張與借款（積極事實）相對的未借款（消極事實）]。司法實踐中，法院一般不需要其承擔(dān)舉證責(zé)任。在事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，法院通常會由主張權(quán)利發(fā)生的白某承擔(dān)敗訴的不利后果。

誠然，從白某的舉證行為和證據(jù)規(guī)則的層面來講，法院的處理并無欠妥之處，該案的處理甚至可以成為鐵案，因為法官判案的最高準(zhǔn)則是“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。然而，該案就能完全排除該款項屬翁小姐向白某借款的可能性嗎？法院的處理就一定符合客觀實際嗎？筆者認(rèn)為并不盡然。因為“以事實為根據(jù)”中的“事實”屬法律事實，而非客觀事實。由于法律事實滯后于客觀事實，而在訴訟過程或庭審中，當(dāng)事人無法完完全全重現(xiàn)客觀事實，也無法保留案件發(fā)生過的每一細(xì)節(jié)的每一證據(jù)，故法律事實并非在所有的情況下都與客觀事實是一致的。況且，在許多案件中，訴訟雙方一般對案件事實都是各執(zhí)一詞，各自所主張的事實往往存在差異，甚至完全相反，令人難以辨別真假。因此，在主張積極事實的證據(jù)不太充分或若干個證據(jù)各為孤證，且對方又予以否認(rèn)的情況下，主張積極事實一方通過另一積極事實間接證明消極事實不存在，或?qū)Ψ酵ㄟ^另一積極事實證明消極事實的存在便顯得十分有意義。這是我們探討消極事實的法律證明的意義所在。

三、消極事實的證明責(zé)任

由于消極事實在內(nèi)容上表現(xiàn)為“無”，往往無法人為感知，因此，在訴訟過程中如何舉證則成為一個長久以來困擾學(xué)者的問題。有德國學(xué)者認(rèn)為一般的消極事實與積極事實同樣有舉證的可能。而我國臺灣地區(qū)有些學(xué)者也認(rèn)為，積極主張與消極主張容易因當(dāng)事人用語上變更而被交換，消極事實并非不可證明，即使是消極事實，若其乃法律要件事實，當(dāng)事人亦有舉證責(zé)任。[2]但又源于“誰主張，誰舉證”責(zé)任分配原則的影響，消極事實通常不是主張者，因而對消極事實是否負(fù)有證明責(zé)任存在爭議?，F(xiàn)階段，對于主張消極事實應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任，需有法律的明文規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于民事證據(jù)的若干規(guī)定》第四條規(guī)定下列情形由主張消極事實一方承擔(dān)舉證責(zé)任：因產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟；高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟；因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟；建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟；飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟；醫(yī)療事故；法律規(guī)定由被告承擔(dān)舉證責(zé)任的。筆者認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”的精神及應(yīng)有之義，無論是積極事實還是消極事實，均要承擔(dān)證明責(zé)任，否則需承擔(dān)舉證不能的不利后果。至于消極事實能否被證明，則屬于證明方法的問題。在一般情況下，原告提出事實主張后，通常會提出證據(jù)加以證明，這也是主觀舉證責(zé)任的要求。但在訴訟中，通常被告也會提出抗辯或反駁的主張，即使是主張與原告所主張的積極事實相應(yīng)的消極事實，被告也應(yīng)對該消極事實加以證明，如果不能證明則反駁主張不能成立。消極事實的主張是對積極事實的主張的一種否定，其目的是為了減輕或免除積極事實所導(dǎo)致的對其不利的法律后果。例如，在上述特別侵權(quán)訴訟中，當(dāng)過錯這一要件事實的證明責(zé)任從原告轉(zhuǎn)移至被告后，原告就不必再主張被告存在著過失，因為無過錯已成為應(yīng)當(dāng)由被告主張的抗辯事由，被告對其抗辯的事由需提供充分的證據(jù)予以證明，如果被告不提出自己無過錯的抗辯或未能提供充分的證據(jù)證明自己的抗辯成立，那么我們應(yīng)依據(jù)過錯推定原則，認(rèn)定被告存在著過錯。這時如被告就其所主張的無過錯的事實向法院提供的證據(jù)，原告只是在被告已提出較充分的證據(jù)（本證）后才有必要提供反證。如果原告的反證足以推翻被告的本證，被告又未能提供其他足以證明其主張的補強證據(jù)，或足以推翻反證的其他證據(jù)，那么依照舉證責(zé)任規(guī)則，被告仍需承擔(dān)敗訴的后果。我們只有明確主張消極事實者的證明責(zé)任，才能在難以辨別是非的糾紛中最大限度的還原客觀事實，作出公平公正的判斷。

四、消極事實對積極事實的輔助判斷

如上所述，消極事實本身不能被直接證明，只能通過一個積極事實或推定事實來間接地證明。一個積極事實通常包含了構(gòu)成這一事實的相關(guān)要素，如事件發(fā)生的時間、地點、人物、環(huán)境、原因事件、結(jié)果特征等，這些要素是該積極事實的真子集。在訴訟證明中，這些真子集都將成為證明案件事實的相關(guān)證據(jù)，從而使積極事實得到證明。也就是說，無論是消極事實的證明還是積極事實的證明都要通過積極事實的證明來實現(xiàn)。我們先來看下面的案例：

甲主張乙向其借款50萬元，并稱雙方是現(xiàn)金交付，甲起訴要求乙返還，提供的證據(jù)僅有乙親手出具的一張收據(jù)，收據(jù)載明“向甲借款50萬元”，乙辨稱自己向甲出具收據(jù)屬實，但甲實際未將款項借出，其未收到甲的現(xiàn)金。

在訴訟中，甲未能提供其他現(xiàn)場見證人或其他證人證言，或提款憑證或現(xiàn)金來源等證據(jù)予以佐證，乙對甲的主張又予以否認(rèn)。我們在審理該案時，就很難作出判斷孰真孰假，覺得雙方的理由都挺充分，但真要下定決心采信哪一方的說法也不太容易。在當(dāng)前的審判實踐中，如甲未能提供其他證據(jù)予以佐證，法院一般認(rèn)定甲舉證不充分，由其承擔(dān)敗訴的后果。筆者認(rèn)為，這樣的處理值得商榷。在本案中，甲所主張的是積極事實，應(yīng)由其承擔(dān)舉證責(zé)任并無不當(dāng)，但甲提供了由乙出具的收據(jù)，其對自己主張的事實已履行舉證義務(wù)，而其舉證責(zé)任是否完成，即其提供的證據(jù)是否足以證實其主張的事實，是法官在判斷其主張能否成立的主觀認(rèn)識。至于現(xiàn)金來源及提取現(xiàn)金憑證一節(jié)的相關(guān)證據(jù)，對于收據(jù)所證明的事實來說，屬間接證據(jù)或補強證據(jù)，對證明借款事實只起到補強作用。間接證據(jù)的證明效力明顯低于直接證據(jù)，我們不能以未能提供間接證據(jù)（或補強證據(jù)）而推翻直接證據(jù)所證明的事實的效力。換個角度來講，即使甲能提供提取現(xiàn)金的證據(jù)，也不能僅此認(rèn)定該現(xiàn)金就是用來借給乙的，因為甲還可以用于除此之外的任何用途。由此可見，提取現(xiàn)金行為是否能得以證明，與甲是否實際向乙借出該款并不存在直接的關(guān)聯(lián)性。因此，我們不能以甲未能提供現(xiàn)金來源及提取現(xiàn)金的證據(jù)，就懷疑甚至斷定其所主張為假。筆者認(rèn)為，乙否認(rèn)借款，其主張是消極事實，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，只不過其需要通過其他積極事實來證明而已。審理此類案件時，我們不妨向甲和乙“問多一點”，讓甲和乙“講多一點”，即我們可以讓甲陳述整個借款的過程，包括時間、地點、人物、天氣、周圍環(huán)境或者發(fā)生過什么能引起大眾注意的事，甚至乘坐什么交通工具等等。同時，也讓乙針對甲所陳述的細(xì)節(jié)進行一一回應(yīng)，講明其在上述的時間在何地做何事，讓其對沒有收款時間以及不在收款定點等因素進行陳述并舉證。通過這樣的經(jīng)驗法則而推出的就是反證提起責(zé)任的概念，[3]筆者認(rèn)為，只要讓雙方對自己所主張的事實多方面陳述理由或提供能提供的佐證，讓雙方都“說多一點”，講真話的一方會越來越令人信服，而說慌的一方會越來越令人懷疑，案件的事實也會隨之清晰明了，真所謂事實愈厘愈清，真理越辨越明。到最后，大多案件的客觀事實還是可以查明，并基本得到還原。

此外，在原告未能提供充分證據(jù)證明其所主張的積極事實時，法官還可引導(dǎo)原告或被告提供運用間接事實證據(jù)或運用和經(jīng)驗法則來進行證明各自的主張。所謂經(jīng)驗法則指的是，從經(jīng)驗中歸納出來的有關(guān)事物的知識或法則，包括從一般的生活常識到關(guān)于一定職業(yè)、技術(shù)或科學(xué)專業(yè)上的法則，經(jīng)驗法則并非具體的事實，而是在對事物進行判斷的場合用來作為前提的知識及法則。[4]經(jīng)驗法則是根據(jù)已知事實來推導(dǎo)未知事實時能夠作為前提的任何一般的知識、經(jīng)驗、常識、法則，其蓋然性程度千差萬別。以蓋然性的大小為標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)驗法則一般可分為四類：一是生活規(guī)律，它是數(shù)學(xué)上或者邏輯上可以證明的，或者不可能有例外的經(jīng)驗。如上述甲主張在A市某酒店將現(xiàn)金借給乙，乙只要證明他當(dāng)天正在B市出差，就足以推斷他不在現(xiàn)場，排除收款的可能，在此情況下，乙的主張未借款的法律事實是與客觀事實完全吻合的。二是經(jīng)驗基本原則，它具有高度的蓋然性，能夠反映大多數(shù)情況下事物之間的關(guān)聯(lián)，這時判斷的法律事實只是一種可能，只不過這種可能比較接近客觀事實。三是簡單的經(jīng)驗規(guī)則，其蓋然性較低，反映了事物之間可能的聯(lián)系，一般不能作為判斷案件事實的依據(jù)。四是純粹的偏見，它反映了事物之間錯誤的聯(lián)系。[5]法官如存在偏見，或者他掌握的經(jīng)驗法則有誤，那么他作出的判決就很難符合客觀實際，甚至可能與客觀事實背道而行。在消極事實的證明存在著舉證困難時（一般都是這種情況），多次的經(jīng)驗法則對案件事實的判斷就起到關(guān)鍵作用。例如丙在柜員機上自動匯款，因輸錯收款方帳號，將款項匯入陌生人丁帳戶；由于兩人素不相識，亦無任何經(jīng)濟關(guān)系，基于日常生活的經(jīng)驗，可以斷定獲得款項一方“沒有合法根據(jù)”，屬于不當(dāng)?shù)美?，這種經(jīng)驗法則具有高度的蓋然性，足以直接認(rèn)定事實。但是如果丙丁二人是關(guān)系密切的男女或者存在較為親密的親屬關(guān)系，特別在是丙丁兩人經(jīng)濟狀況相差較大的情況下，丙的付款行為往往就具有某種特定目的。根據(jù)日常經(jīng)驗判斷，不能排除贈與的可能性，難以直接認(rèn)定丁收款行為“沒有合法根據(jù)”，丙應(yīng)當(dāng)進行證明。而丁也應(yīng)對自己所主張的贈與事實（或其他合法理由）進行舉證，即對自己否定對方的主張?zhí)峁┓醋C。因為對原告提出不當(dāng)?shù)美闹鲝埐贿M行反駁或什么都不說則會被推定為屬實或默認(rèn)，這也是一種基于人們行為習(xí)慣而產(chǎn)生的經(jīng)驗法則。

當(dāng)然，無論是引導(dǎo)當(dāng)事人利用間接事實來對所主張的消極事實進行證明，還是運用經(jīng)驗法則來舉證，甚至窮盡許多辦法、途徑之后，在大多情況下也只能夠?qū)Π讣聦嵶鞒龃笾峦贫?，并促使對方反駁并引起新一輪的舉證使得客觀事實逐漸呈現(xiàn)，但這并不發(fā)生舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，在最終仍無法辨明真假時，我們?nèi)孕璋凑辗擅鞔_的舉證規(guī)則，由負(fù)舉證責(zé)任的一方承擔(dān)舉證不能的不利后果。

參考文獻：

[1]李秀芬.《論消極事實的證明規(guī)則》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》，2006年11月

[2]參見駱永家.《民事責(zé)任論》，臺北商務(wù)印書館1995年版，第378頁；姚瑞光.《民事訴訟法論》，臺北大中圖書公司1990年版，第378頁

[3]（日）谷口安平.《程序的正義與訴訟（增補本）》，王亞新，劉榮軍譯.中國政法大學(xué)出版社2002年版，第306頁

[4]王亞新.《對抗與判定》，清華大學(xué)出版社2002年版，第202—203頁

[5]（德）漢斯普維.《現(xiàn)代舉證責(zé)任問題》，吳越譯.法律出版社2000年版，第161頁