如何在司法實踐中正確界定雇傭行為與承攬行為

摘 要：自上世紀90年代以來，個體私營經(jīng)濟增長迅猛，與此同時，由此產(chǎn)生的法律糾紛亦不斷攀升。在司法實踐中，對于勞資雙方已存法律關系的界定往往會決定整個案件的歸責及走勢，對于雇傭行為或承攬行為的不同界定絕大多數(shù)時候會導致截然相反的審判結果。為此，筆者通過對基層法律實踐的長期調(diào)研，在法律條文框架內(nèi)對雇傭行為及承攬行為進行梳理，為廣大讀者進一步研究、學習和區(qū)分兩種不同的法律行為起到拋磚引玉之作用。

雇傭行為與承攬行為的概念比較

（一）雇傭行為的概念

我國現(xiàn)行法律并未在法律條文層面上對雇傭行為進行定義，通過我國現(xiàn)行法律對于雇傭行為所做的相關規(guī)定，業(yè)界普遍認為：雇傭法律關系一般是指雇主與雇員約定，雇員利用雇主提供的條件，在雇主的指示、監(jiān)督下，以自身的技能為雇主提供勞務，并由雇主支付報酬的勞務法律關系。

（二）承攬行為的概念

與雇傭行為不同，我國《合同法》用較大篇幅對承攬行為進行了規(guī)定，并且在以法律條文的形式對承攬合同進行了定義，根據(jù)《合同法》第251條：“承攬合同時承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作?！?/p>

雇傭行為與承攬行為的行為模式比較

（一）雇傭行為的行為模式

雇傭行為的行為模式主要表現(xiàn)為雇員以其勞動行為給雇主直接創(chuàng)造價值或間接帶來收益。雇傭行為側重于雇員提供勞動的過程。換言之，雇主之所以向雇員支付報酬，是因為雇員為其提供了勞動。只要雇員按照雇主的要求提供了勞務，無論是否產(chǎn)生雇主所預期的勞動成果，雇主都應該向雇員支付報酬。

此外，雇員原則上要通過自己的勞動來對雇主負責，除非經(jīng)過雇主同意，否則雇員不得擅自以他人的勞動來代替自己的勞動?？梢姡蛡蛐袨橹袕浡鴱娏业娜松韺傩詺庀?。

最后，雇員在提供勞動過程中需要隨時接受雇主的監(jiān)督和指導。這種監(jiān)督和指導可以是相對抽象的指令（如原地待命等），也可以是相對具體化的指令（如收款、付貨等）。但是，無論雇主對雇員的指令是相對抽象亦或相對具體的，有一點毋庸置疑，即雇主可在法律規(guī)定及雇傭合同約定的范圍內(nèi)隨時、隨意的對雇員的行為進行監(jiān)督指導。

（二）承攬行為的行為模式

承攬行為的行為模式主要表現(xiàn)為承攬人根據(jù)定作人的具體要求，為定作人提供一定的勞動成果。如果說雇傭行為的宗旨在于雇員向雇主提供勞動的過程，其勞動所導致的最終勞動成果在所不問的話；那么，承攬行為的宗旨則在于承攬人向定作人提交符合滿足約定的勞動成果，其勞動成果之所以產(chǎn)生的勞動過程在所不問。

此外，我國《合同法》第253條規(guī)定：“承攬人應當以自己的設備、技術和勞力，完成主要工作，但當事人另有約定的除外。承擔人將其承攬的主要工作交由第三人完成的，應當就該第三人完成的工作成果向定作人負責；未經(jīng)定作人同意的，定作人也可以解除合同。”第254條規(guī)定：“承攬人可以將承攬的輔助工作交由第三人完成。承攬人將其承攬的輔助工作交由第三人完成的，應當就該第三人完成的工作成果向定作人負責?！庇纱丝梢?，法律容許承攬人將輔助工作交由第三人完成，至于主要工作能否由第三人完成，法律傾向于否定，但是當事人另有約定除外。較之雇傭行為，我們不難看出承攬行為在此處更為寬松，承攬人只要向定作人交付合乎約定的勞動成果即可。

最后，相對于雇傭行為中雇主可以隨時隨地的對雇員的行為進行監(jiān)督和指導來說，承攬行為中定作人對承攬人的監(jiān)督和指導一定要具有必要性。我國《合同法》第260條對此作了明確規(guī)定。不僅如此，相對于雇傭行為中雇員對于雇主的“束手無策”，我國《合同法》第246-259條詳細規(guī)定了承攬人對于定作人的反制體系。

雇傭行為與承攬行為的法律歸責原則比較

雇傭行為中雇員因工受傷時，原則上應有雇主承擔賠償責任，但是存在例外。例如，不可抗力和雇員存在過錯。其中，不可抗力產(chǎn)生時，雇主不承擔賠償責任，但是出于公平角度，筆者認為此時雇主應按照公平責任原則適當?shù)臑楣蛦T提供一定的經(jīng)濟補償。而在雇員存在過錯時，雇主與雇員之間應該根據(jù)各自的過錯承擔相應的責任。

雇傭行為中雇員在提供勞動的過程中致第三人損害的，應由雇主對外承擔責任。雇主在對外承擔責任后，若雇員在致害行為中存在過錯，則雇主有權向雇員進行追償，繼而按照各自的過錯承擔相應的責任。

承攬行為中，承攬人受害或致第三人受害，皆由承擔人承擔賠償責任及損失，與定作人無關。

如何在具體的司法實踐中區(qū)分雇傭行為與承攬行為

1.面對復雜的司法實踐，從以下幾個方面來進行綜合判斷

（1）勞動的持續(xù)性與否，肯定為雇傭，否定為承攬；

（2）報酬的等額周期性與否，肯定為雇傭，否定為承攬；

（3）監(jiān)督指導的緊迫、隨意性與否，肯定為雇傭，否定為承攬；

（4）注重勞動過程與否，肯定為雇傭，否定為承攬；

（5）支付報酬者提供勞動工具與否，肯定為雇傭，否定為承攬；

（6）接受報酬者單獨提供勞動與否，肯定為雇傭，否定為承攬；

（7）支付報酬者對接受報酬者地位差異與否，肯定為雇傭，否定為承攬。

不難看出，在上述區(qū)分要素中筆者不惜忽略一定的預言精確性，轉(zhuǎn)而苛求語言的簡潔性，主要目的在于方便讀者快速辨識，2.通過經(jīng)常遇到的情況作為案例來分析司法實踐中如何進行具體區(qū)分

（1）“在市場雇人擦玻璃或雇水暖工、電工回家修理房屋”，勞動體現(xiàn)為非持續(xù)性、報酬非等額周期性、必要時監(jiān)督指導、不注重勞動過程、無需支付報酬者提供勞動工具、無需接受報酬者單獨提供勞動、勞資雙方地位平等。因此，傳統(tǒng)的“在市場雇人擦玻璃”應屬承攬行為。

（2）“家庭保姆（非小時工）”，勞動體現(xiàn)為持續(xù)性、報酬支付等額周期性、監(jiān)督指導的隨時隨意性、注重勞動過程、需要支付報酬者提供勞動工具、需要接受報酬者單獨提供勞動、勞資雙方地位相對不平等呈現(xiàn)出一定的主次關系。因此，傳統(tǒng)的“家庭保姆（非小時工）”應屬雇傭行為。

上面僅通過兩種比較典型且廣泛無爭議的案例來演示如何使用簡潔的分析要素對兩種行為進行基本分析。但是，司法實踐中出現(xiàn)的案例往往會更復雜。

3.容易迷惑我們分析的幾個誤區(qū)

（1）因語言使用所產(chǎn)生的誤區(qū)。如前面的“在市場雇人擦玻璃或雇水暖工、電工回家修理房屋”和“家庭保姆（非小時工）”，雖然我們語言習慣上都說雇人擦玻璃、修理或雇保姆，但是其行為的歸類卻截然不同。

（2）合同形式所產(chǎn)生的誤區(qū)。我國法律允許雇傭行為與承攬行為皆采用口頭合同，書面合同非為必要。我們在習慣上，一般會認為沒簽合同的為雇傭，簽了合同的為承攬，因為我國《合同法》對承攬行為做了較大篇幅的描述。但是通過剛才舉的第一例子就不難看出，這種思想是存在誤區(qū)的。

綜上，筆者對雇傭行為和承攬行為進行了簡單的分析、比較，在紛繁復雜的司法實踐中，對于二者如何界定，往往充分考慮各個要素，并充分考量當事人雙方的陳述及辯解，結合證據(jù)作出最終的認定。

作者簡介：

劉鵬，（1975.8～），男，沈陽市大東區(qū)人民法院，學歷大連海事大學法學碩士。