試論電子數(shù)據(jù)收集程序

摘 要：電子數(shù)據(jù)是新刑訴法確定的一種證據(jù)形式，它從視聽資料形式獨立，和其并列為一種單獨的證據(jù)。雖然法律明確了電子數(shù)據(jù)的地位，但和視聽資料一樣，對電子數(shù)據(jù)的收集手段和程序，證據(jù)表現(xiàn)形態(tài)都沒有明確的規(guī)定。這種情況下，作為偵查人員如何去收集和在法庭上呈現(xiàn)電子數(shù)據(jù)就顯得比較重要。

關(guān)鍵詞：電子數(shù)據(jù)；內(nèi)容；收集程序

一、電子數(shù)據(jù)的含義及內(nèi)容

電子數(shù)據(jù)，是指基于計算機應(yīng)用、通信和現(xiàn)代管理技術(shù)等電子化技術(shù)手段形成包括文字、圖形符號、數(shù)字、字母等的客觀資料，包括電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等。

《新<刑事訴訟法>解釋》第九十三條對電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當著重審查以下內(nèi)容：

（1）是否隨原始存儲介質(zhì)移送；在原始存儲介質(zhì)無法封存、不便移動或者依法應(yīng)當由有關(guān)部門保管、處理、返還時，提取、復(fù)制電子數(shù)據(jù)是否由二人以上進行，是否足以保證電子數(shù)據(jù)的完整性，有無提取、復(fù)制過程及原始存儲介質(zhì)存放地點的文字說明和簽名。

（2）收集程序、方式是否符合法律及有關(guān)技術(shù)規(guī)范；經(jīng)勘驗、檢查、搜查等偵查活動收集的電子數(shù)據(jù)，是否附有筆錄、清單，并經(jīng)偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人、見證人簽名；沒有持有人簽名的，是否注明原因；遠程調(diào)取境外或者異地的電子數(shù)據(jù)的，是否注明相關(guān)情況；對電子數(shù)據(jù)的規(guī)格、類別、文件格式等注明是否清楚。

（3）電子數(shù)據(jù)內(nèi)容是否真實，有無刪除、修改、增加等情形。

（4）電子數(shù)據(jù)與案件事實有無關(guān)聯(lián)。

（5）與案件事實有關(guān)聯(lián)的電子數(shù)據(jù)是否全面收集。

對電子數(shù)據(jù)有疑問的，應(yīng)當進行鑒定或者檢驗，第九十四條：視聽資料、電子數(shù)據(jù)具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：

（1）經(jīng)審查無法確定真?zhèn)蔚摹?/p>

（2）制作、取得的時間、地點、方式等有疑問，不能提供必要證明或者作出合理解釋的。

二、電子數(shù)據(jù)的收集程序

1.收集的主體

證據(jù)收集是一種偵查行為，收集的主體應(yīng)該是偵查人員，但是電子數(shù)據(jù)收集要借用一定專業(yè)設(shè)備和專業(yè)人員的協(xié)助，并且在電子數(shù)據(jù)提取之后，有可能還要多電子數(shù)據(jù)進行分析，上述都要依靠技術(shù)人員。所以電子數(shù)據(jù)的收集過程，一般情況下就包含兩個獨立的法律行為，一是偵查行為，這個行為主要是在偵查人員的主持了帶領(lǐng)了對電子數(shù)據(jù)進行提取，可以采取的措施包括扣押存儲設(shè)備、現(xiàn)場勘驗存儲設(shè)備、制作復(fù)制件或鏡像文件等行為。這種提取電子數(shù)據(jù)的偵查行為在初查階段還要考慮合法性，根據(jù)最高人民檢察院2012年刑事訴訟規(guī)則第173條的規(guī)定，在初查階段，是不可以采取扣押措施的，但是可以對嫌疑人的設(shè)備進行勘驗檢查，這樣就是合法的。二是鑒定行為，采取這種行為一般是偵查人員扣押了相關(guān)設(shè)備之后，通過委托鑒定的方式，委托具有相關(guān)資質(zhì)的第三方對電子數(shù)據(jù)分析和提取。這個過程電子數(shù)據(jù)的收集主體就是鑒定主體，鑒定人必須符合相關(guān)法律和政策對資質(zhì)的要求。

2.收集的具體程序

電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)類型的一種，必須遵循證據(jù)收集、審查、判斷中的規(guī)則。但電子數(shù)據(jù)的某些特性又決定了電子取證的特點，區(qū)別于傳統(tǒng)證據(jù)的運用方法。電子數(shù)據(jù)的收集程序，還是要區(qū)分以偵查行為為主和以鑒定行為為主的過程。

以偵查行為為住的收集程序，包括現(xiàn)場搜查、現(xiàn)場輸出，對相關(guān)證據(jù)進行鏡像復(fù)制，以及對電子設(shè)備或載體進行實體扣押。以重慶市人民檢察院司法鑒定中心協(xié)助偵查人員到現(xiàn)場進行鏡像復(fù)制為例。這個過程是一個偵查人員主導(dǎo)的現(xiàn)場勘驗行為。該過程如下：首先偵查部門將《委托勘檢書》遞交到檢察技術(shù)部門，后者在受理委托理解案件基本情況后派出檢察技術(shù)人員進行現(xiàn)場勘驗。在現(xiàn)場勘驗過程中，偵查人員應(yīng)當持有勘查證，向被勘驗現(xiàn)場負責人宣布，并邀請二名與案件無關(guān)的公民作見證人，檢察技術(shù)人員則要協(xié)助偵查人員做現(xiàn)場保護，電子數(shù)據(jù)現(xiàn)場勘驗開始后，依次進行以下程序：勘驗場所、勘驗存儲介質(zhì)或設(shè)備、數(shù)據(jù)內(nèi)容勘驗。這個過程中有些情況只需要勘驗和提取存儲介質(zhì)或設(shè)備及完成了工作，比如說勘驗提取電腦或手機。有些情況下，則要進行電子數(shù)據(jù)內(nèi)容的勘驗，主要是針對服務(wù)器此類提取存儲介質(zhì)困難或者不允許關(guān)閉電子數(shù)據(jù)存儲設(shè)備電源。數(shù)據(jù)內(nèi)容的勘驗分兩種情況，一種是制作設(shè)備的鏡像文件、二是制作復(fù)制件并進行分析，分三個步驟：制作復(fù)制件、檢驗分析、固定與案件相關(guān)聯(lián)的數(shù)據(jù)內(nèi)容。勘驗的過程應(yīng)經(jīng)過全程同步錄音錄像，同時勘驗完成之后，還應(yīng)制作《提取電子數(shù)據(jù)筆錄》、《提取電子數(shù)據(jù)清單》、《固定電子數(shù)據(jù)清單》《使用和封存記錄》這些法律文書，除了上述法律文書之外，最后技術(shù)人員應(yīng)該協(xié)助偵查人員制作一份《電子證據(jù)勘驗筆錄》，里面應(yīng)該包含上述法律文書的內(nèi)容。在一些案件中，通過上述偵查行為對電子數(shù)據(jù)的收集就算是完成。

以鑒定行為為主提取電子的程序的采用是在現(xiàn)場勘驗提取的電子數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)或設(shè)備需要進一步檢驗分析的情況；或者一些設(shè)備無法現(xiàn)場制作復(fù)制件的情況下；或者需要在現(xiàn)場對數(shù)據(jù)內(nèi)容進行檢驗分析的。這個過程是一個鑒定過程，有委托與受理、檢驗鑒定、出具檢驗鑒定文書這三個過程。該過程中，《委托鑒定書》、《鑒定委托受理登記表》、《檢察院司法鑒定中心電子數(shù)據(jù)檢材清單》、《電子數(shù)據(jù)使用和封存記錄》以及《檢驗鑒定文書》這些法律文書需要按照程序要求被制作。

三、對于電子數(shù)據(jù)需要注意的問題

保證電子數(shù)據(jù)的同一性。電子數(shù)據(jù)的同一性問題，通俗的說有兩個方面的問題。首先是區(qū)分電子數(shù)據(jù)的原件與復(fù)制件。其次是電子數(shù)據(jù)證實性確證的問題，是否經(jīng)過篡改、處理或者毀損、存儲記錄所依賴的程序、軟件和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境是否可靠、以及存儲記錄制作者的身份等是否合適等問題。因為電子數(shù)據(jù)具有高速流轉(zhuǎn)性和脆弱性，比如網(wǎng)絡(luò)上的電子證據(jù)，傳輸不受地域和時間的限制，速度甚至超越高速。同時，它也很容易被修改。所以對電子數(shù)據(jù)的收集就必須注意一個很核心的問題：保證電子數(shù)據(jù)的同一性，爭取做到向其他證據(jù)的認定一樣，能夠把電子數(shù)據(jù)從產(chǎn)生、發(fā)現(xiàn)、收集、保管、提交的全過程都能夠呈現(xiàn)在法官面前，以保障其真實準確。