淺談刑事訴訟中對電子證據(jù)的審查

現(xiàn)代信息社會，隨著計算機和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的應(yīng)用普及，基于網(wǎng)絡(luò)的人際交往和電子商貿(mào)活動大量出現(xiàn)，作為記錄賬目、反映犯罪痕跡的電子數(shù)據(jù)文件，日益成為查明案件事實和追究犯罪的關(guān)鍵證據(jù)。我國刑訴法第41條將電子數(shù)據(jù)與視聽資料并列為一種新的證據(jù)種類，這是我國首次在基本法律中確立了電子證據(jù)法定證據(jù)種類的地位，亦是對電子證據(jù)的認可。為此，有必要對電子證據(jù)認定審查的相關(guān)問題進行深入地探討。

一、電子證據(jù)的概念

目前，對于電子證據(jù)有多種定義，但是其主要含義相近，在最高人民檢察院制定的《人民檢察院電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則》中對電子證據(jù)是這樣定義的：電子證據(jù)是指由電子信息技術(shù)應(yīng)用而出現(xiàn)的各種能夠證明案件真實情況的材料及其派生物。證據(jù)法學家何家弘將電子證據(jù)界定為以電子形式存在的、用作證據(jù)使用的一切材料及其派生物；或者說，借助電子技術(shù)或電子設(shè)備而形成的一切證據(jù)。在司法實踐中，常見的電子證據(jù)主要包括電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)絡(luò)聊天記錄、網(wǎng)絡(luò)博客、收集短信、電子簽名、域名等類型。

二、電子證據(jù)的特點

電子證據(jù)與其它證據(jù)一樣，都能夠證明案件真實情況，它們有某些共同屬性，但電子證據(jù)作為科學技術(shù)發(fā)展并運用到一定階段的產(chǎn)物，又具有不同于其他證據(jù)的特點。

1、存儲和提交形式的多樣性。電子證據(jù)以文本、圖形、圖像、動畫、音頻、視頻等多種信息形式、儲存于計算機硬盤、軟盤、光盤、磁帶等設(shè)備及介質(zhì)中的，其生成和還原離不開相關(guān)的計算機等電子設(shè)備。電子證據(jù)的提交形式相應(yīng)的表現(xiàn)為文書、計算機硬盤、光盤等介質(zhì)，因而具有與書證、視聽資料、物證等證據(jù)種類相同或相似的表現(xiàn)形式，并隨著科技成果的不斷增加，電子證據(jù)的提交形式將會更加多樣化。

2、實時準確性。行為人使用計算機及網(wǎng)絡(luò)，是一個實時產(chǎn)生電子證據(jù)的過程，除在行為人操作下形成的電子證據(jù)外，還存在計算機及網(wǎng)絡(luò)針對行為人的操作活動自動記錄的相關(guān)電子證據(jù)，特別是網(wǎng)絡(luò)中電子證據(jù)都是實時形成的，并可以通過取證獲得具體、詳細而準確的時間記載以及變化情況。電子證據(jù)一經(jīng)形成，便保持了最初最原始的形態(tài)，如排除人為篡改或系統(tǒng)故障等外在因素，可以確定電子證據(jù)的準確性和真實性。它的這一特性決定了電子證據(jù)具有其它證據(jù)種類難以比肩的優(yōu)越性。同時也使實時犯罪線索搜集與其它取證活動成為可能并富有成效。

3、高科技性。電子證據(jù)由于前述的幾種特征決定了它較強的高科技性。不管是電子證據(jù)的復制、存儲還是讀取，都需要相關(guān)操作人員具備一定的電子技術(shù)操作技巧，否則很有可能造成證據(jù)資料的毀損、滅失，給取證過程帶來很多不便。電子證據(jù)的產(chǎn)生、儲存和傳輸，都必須借助于計算機技術(shù)、存儲技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等，離不開高科技的技術(shù)設(shè)備。因而，應(yīng)該意識到電子證據(jù)的收集與審查判斷必須依賴于一定的技術(shù)手段乃至尖端科技，并將伴隨科技的發(fā)展進程不斷更新、變化，較之傳統(tǒng)的證據(jù)形式更難把握。

三、電子證據(jù)在刑訴中的審查。

《刑事訴訟法》第42條規(guī)定，證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)。審查判斷證據(jù)，是指對于已收集到的各種證據(jù)材料，進行分析研究、審查判斷、鑒別真?zhèn)危源_定各個證據(jù)有無證明力和證明力大小，對于整個案件做出合乎實際的結(jié)論。電子證據(jù)極容易被篡改、偽造，且難以被識破，難以恢復，因此對電子證據(jù)更應(yīng)加強審查認定。對電子證據(jù)的審查認定應(yīng)當從客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性三個方面進行：

1、審查電子證據(jù)的客觀性。如同視聽資料一樣，電子證據(jù)作為高科技手段的產(chǎn)物，也容易存在剪裁、拼湊、篡改、添加等偽造、變形情形。因此，應(yīng)當嚴格審查電子證據(jù)的客觀性。

（1）審查電子證據(jù)的收集、傳送和保存的方法。一是查明電子證據(jù)生成的軟件、硬件設(shè)備是否穩(wěn)定可靠，網(wǎng)絡(luò)狀況是否穩(wěn)定，是否感染病毒。二是查明傳遞、接送電子數(shù)據(jù)的技術(shù)手段或方法是否科學可靠，傳遞電子數(shù)據(jù)“中間人”如網(wǎng)絡(luò)運營商是否公正、獨立。三是查明電子證據(jù)是如何存儲的，存儲方法是否科學，存儲介質(zhì)是否可靠，存儲時是否加密等。這些客觀因素對電子證據(jù)的生成、傳送和保存有著重要作用，任何差錯都可能使電子信息面目全非，從而大大削弱電子證據(jù)的證明力。

（2）審查電子證據(jù)的內(nèi)容。充分利用先進的計算機數(shù)據(jù)分析技術(shù)與軟件，判斷電子證據(jù)是否真實可靠，是否存在邏輯上的矛盾、與其他證據(jù)證明的問題是否一致、是否有被修改篡改的可能等方面。如果不能確認電子證據(jù)的真?zhèn)?，導致對案件事實的認定不能排除合理懷疑時，就應(yīng)對電子證據(jù)進行鑒定，用更為專業(yè)的手段來確定其是否具有證據(jù)效力。

2、審查電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性。

審查電子證據(jù)與案件事實聯(lián)系的方式、性質(zhì)、聯(lián)系的緊密程度和確定程度。證據(jù)的證明力決定于證據(jù)同案件事實的客觀內(nèi)在聯(lián)系及聯(lián)系的緊密程度。電子證據(jù)與案件聯(lián)系一般表現(xiàn)為兩種狀況：一是作為電子證據(jù)的事實與案件中待證明事實部分或全部相合，這種證據(jù)的證明力較大；二是雖與待證明事實不重合，即不是案件的組成部分，但與案件待證明事實有直接或間接的聯(lián)系，能夠為待證明事實提供證明情況。這種證據(jù)的證明力則相對較小。

3、審查電子證據(jù)的合法性。

（1）取證主體的合法性。電子證據(jù)應(yīng)當由法定人員依法收集，目前我國電子證據(jù)的取證主體主要包括：偵查、檢察、審判等司法人員，辯護律師，以及自訴案件的自訴人。同時取證人、制作人、持有人、見證人需簽名或蓋章，這也是審查電子證據(jù)合法性的一個方面。

（2）審查電子證據(jù)的收集、提取、保存是否符合法定程序和方式。我國刑事訴訟法對于收集證據(jù)的程序、方法做了具體的規(guī)定，取得證據(jù)必須遵循法定程序，這樣才能保證證據(jù)的合法性與司法行為的有效性。例如偵查人員不開具搜查證即搜查嫌疑人的電腦，所取得的證據(jù)即是未依照法定程序取得的，因而不具有合法性，在這一點上電子證據(jù)與其他幾大類證據(jù)沒有區(qū)別。再如通過黑客技術(shù)進入相關(guān)人員的電腦所獲取的信息，通過竊錄技術(shù)獲取的電子證據(jù)等等，同樣不具有合法性。

（3） 審查電子證據(jù)的來源合法。一是審查電子證據(jù)是否為原始數(shù)據(jù)以及該證據(jù)形成的過程；二是看提供電子證據(jù)的主體是否符合法律規(guī)定。我們在審查一份電子證據(jù)的時候，首先要看該證據(jù)是否具有原始性，是否載明該電子證據(jù)形成的時間、地點、對象、制作人、制作過程及設(shè)備情況。另一方面還要審查提供電子證據(jù)的主體，如同審查鑒定結(jié)論時要審查其鑒定主體是否具有資質(zhì)一樣，審查電子證據(jù)也要查看提供證據(jù)的主體是否符合法律規(guī)定，如果不符合，則為有瑕疵或者非法的證據(jù)予以排除

總之，要準確把握電子證據(jù)的證明力，還應(yīng)當綜合全案證據(jù)進行嚴格審查判斷，才能真正把握電子證據(jù)的證明效力，充分發(fā)揮電子證據(jù)的作用。