刑事電子證據(jù)關(guān)聯(lián)性的認(rèn)定探析

摘要：近年來，隨著電子信息技術(shù)的廣泛應(yīng)用，整個(gè)社會(huì)對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)和智能手機(jī)等現(xiàn)代通訊工具的依賴程度越來越高，電子證據(jù)由于在提供偵察線索和司法證據(jù)方面的重要作用，已被公檢法各種部門廣泛發(fā)展應(yīng)用。全國各地公安機(jī)關(guān)以及檢察院和法院等部門均相繼建立了相關(guān)鑒定實(shí)驗(yàn)室。電子證據(jù)已成為全國刑事技術(shù)不可或缺的重要板塊。圍繞刑事電子證據(jù)的研究在各方面、各環(huán)節(jié)展開，電子證據(jù)關(guān)聯(lián)性的認(rèn)定研究是其中應(yīng)有之義。

關(guān)鍵詞：刑事偵查；電子證據(jù)；關(guān)聯(lián)性

《刑事訴訟法》（2012修正）中對(duì)電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)種類有了明確規(guī)定；刑事電子證據(jù)利用過程中具體執(zhí)行的是GB/T29360-2012，GB/T29361-2012和GB/T29362-2012三個(gè)國家標(biāo)準(zhǔn)。前者是原則性規(guī)定，明確了電子數(shù)據(jù)可以作為單獨(dú)證據(jù)種類使用；后者是在取證、鑒定等方面的技術(shù)性操作規(guī)程。以上規(guī)定，相比以往電子證據(jù)法律地位的不明確，有了相當(dāng)?shù)倪M(jìn)步，但是作為刑事證據(jù)利用，尤其是證據(jù)關(guān)聯(lián)性的研究，尚有不足。

刑事訴訟中，證據(jù)關(guān)聯(lián)性是證據(jù)鏈條是否完整有效的因素之一。我國刑法并未像英美法系那樣明確地規(guī)定證據(jù)關(guān)聯(lián)性的概念，也未明確指出哪些證據(jù)因?yàn)槿狈﹃P(guān)聯(lián)性而應(yīng)被拒之門外，但在具體的司法實(shí)踐中審判人員會(huì)這么去做，這已經(jīng)達(dá)成了共識(shí)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題解釋》第136條規(guī)定“審判長對(duì)于控辯雙方訊問、發(fā)問被告人、被害人和附帶民事訴訟原告人、被告人的內(nèi)容與本案無關(guān)或者訊問、發(fā)問的方式不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)制止”。這里的“無關(guān)”二字表明我國法律是有關(guān)聯(lián)性規(guī)則的，只是關(guān)聯(lián)性的認(rèn)定目前尚無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，即什么是有關(guān)什么是無關(guān)主要憑借法官的自由裁量。

一、證據(jù)的關(guān)聯(lián)性

在司法實(shí)踐中，證據(jù)合法性、真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性的三性認(rèn)定是沒有先后順序的，基本上在認(rèn)定證據(jù)方面是耦合式的，三者缺一不可，這是因?yàn)閹最悅鹘y(tǒng)證據(jù)的認(rèn)定非常簡單，僅憑法官的直觀感觸就能斷定，所以不需要專門制定出認(rèn)定證據(jù)的先后順序。但是電子數(shù)據(jù)的高科技屬性作為證據(jù)，并不像傳統(tǒng)證據(jù)那樣讓人容易掌控，僅憑法官個(gè)人的直觀感觸難以認(rèn)定，尤其是電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性認(rèn)定問題。出于對(duì)司法資源和效率的考慮，筆者認(rèn)為應(yīng)該給電子數(shù)據(jù)的三性認(rèn)定制定先后順序。鑒于電子數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)性基本上是一個(gè)證明機(jī)制的問題，與幾類傳統(tǒng)證據(jù)的認(rèn)定并無多大區(qū)別，憑借法官的直觀感受和判案經(jīng)驗(yàn)是可以解決的，所以筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)首先對(duì)電子數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行認(rèn)定。如果某一電子數(shù)據(jù)在關(guān)聯(lián)性認(rèn)定這一環(huán)節(jié)就被排除了話，那么就沒有必要再進(jìn)行合法性和真實(shí)性的認(rèn)定了。

所謂證據(jù)關(guān)聯(lián)性，也就是英美法系中所說的“相關(guān)性”。雖然學(xué)者們都認(rèn)為關(guān)聯(lián)性是證據(jù)所必備的基本屬性，但是又沒有人能給關(guān)聯(lián)性下一個(gè)準(zhǔn)確的定義，在司法實(shí)踐中憑借法官的自由裁量。英國史蒂芬認(rèn)為關(guān)聯(lián)性是“所應(yīng)用的任何兩項(xiàng)事實(shí)是如此互相聯(lián)系著，即按照事物的通常進(jìn)程，其中一項(xiàng)事實(shí)本身或者與其他事實(shí)相互聯(lián)系，能大體證明另一事實(shí)在過去、現(xiàn)在和將來的存在或不存在?！泵绹鴮W(xué)者華爾茲解釋說：“相關(guān)性可以界定為一種證據(jù)在某案件中可以適當(dāng)證明的事實(shí)主張的傾向性。也即，所提供的證據(jù)指向的問題在特定案件中同時(shí)具有實(shí)質(zhì)性和證明性便等同于相關(guān)性?！睂?duì)于證據(jù)關(guān)聯(lián)性的界定可謂是百家爭鳴，眾說紛紜，因此華爾茲教授無奈地感嘆道關(guān)聯(lián)性在司法實(shí)踐中是如此有用，但是卻無法用確切的語言進(jìn)行描述。

二、電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性

雖然學(xué)界對(duì)于證據(jù)的關(guān)聯(lián)性的界定眾說紛紜，但是對(duì)于關(guān)聯(lián)性是證據(jù)所能證明的事實(shí)這一問題基本上是沒有爭議的，爭論的只是如何表述、界定這一概念，以及實(shí)際運(yùn)用電子證據(jù)時(shí)如何認(rèn)定而已。電子數(shù)據(jù)雖然是一種新類型的證據(jù)，但它只是由于信息技術(shù)的發(fā)展而產(chǎn)生的一種以電子形式存在的證據(jù)材料，從作用上說他與傳統(tǒng)的證據(jù)并無明顯差別。

因此我們不妨用認(rèn)定傳統(tǒng)證據(jù)的關(guān)聯(lián)性的方法來認(rèn)定電子數(shù)據(jù)。筆者認(rèn)為在認(rèn)定電子數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)性這個(gè)問題上不妨分兩步走，第一步先根據(jù)證明機(jī)制將電子數(shù)據(jù)進(jìn)行分成幾大類；第二步再利用認(rèn)定傳統(tǒng)證據(jù)的關(guān)聯(lián)性的方法對(duì)電子數(shù)據(jù)進(jìn)行認(rèn)定。

“電子數(shù)據(jù)同傳統(tǒng)證據(jù)相比，不同之處在于載體形式方面，而非證明機(jī)制方面。這就決定了電子數(shù)據(jù)絕非是一種全新的證據(jù)，而是傳統(tǒng)證據(jù)的演變形式，即我國所有的傳統(tǒng)證據(jù)均存在電子形式。詳言之，電子數(shù)據(jù)基本可分為電子物證、電子書證、電子視聽資料、電子證人證言、電子當(dāng)事人陳述、關(guān)于電子證據(jù)的鑒定結(jié)論以及電子勘驗(yàn)筆錄七種。

“電子物證，是以電子信息的存在與狀況來證明案件事實(shí)的，它可能在很多場(chǎng)合下出現(xiàn)，例如，在入侵計(jì)算機(jī)系統(tǒng)犯罪中，入侵者在所入侵的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中留下的關(guān)于自己計(jì)算機(jī)的電子‘痕跡’即為電子物證。

“電子書證即電子形式的‘書面證據(jù)’，它記載的是當(dāng)事人之間的意思表示，如當(dāng)事人通過E-mail簽訂的商業(yè)合同，就是典型的電子書證。

“電子視聽資料即電子形式的音像證據(jù)，如各種格式的視頻、音頻文件。它的重要特點(diǎn)是以其中所記載的畫面、聲音來證明案件事實(shí)的。

“電子證人證言即電子形式的證人證言，它的重要特點(diǎn)是，它是以電子方式所表達(dá)的口頭內(nèi)容來證明案件事實(shí)，需要考慮證人談話時(shí)的舉止、語境等因素。

“電子當(dāng)事人陳述同電子證人證言基本類似，只不過是陳述的主體不同而已。

“關(guān)于電子數(shù)據(jù)的鑒定結(jié)論，是指由電子專家對(duì)存在真?zhèn)螁栴}的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行鑒定后所出具的鑒定書。

“電子勘驗(yàn)檢查筆錄，是指司法工作人員或者行政人員在辦理案件過程中，以電子形式做出的勘驗(yàn)、檢查筆錄?！?/p>

信息技術(shù)在不斷發(fā)展，電子數(shù)據(jù)也會(huì)以多樣的形式存在于系統(tǒng)環(huán)境中，例如與通信有關(guān)的電子數(shù)據(jù)有手機(jī)短信、即時(shí)通信信息、通話錄音、電子郵件、聊天記錄等。面對(duì)如此浩繁的表現(xiàn)形式，司法工作人員一定要具備一雙慧眼，識(shí)別其所面對(duì)的電子數(shù)據(jù)究竟屬于哪一類，然后再進(jìn)行認(rèn)定。

三、電子證據(jù)關(guān)聯(lián)性的認(rèn)定

近年來，利用信息網(wǎng)絡(luò)傳播計(jì)算機(jī)病毒作案呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢(shì)，這類違法行為依仗病毒程序的傳播達(dá)到犯罪目的。以電子程序作為典型的電子證據(jù)中為例，首先根據(jù)以上理論對(duì)電子程序進(jìn)行歸類。電子程序說到底是一種工具軟件，計(jì)算機(jī)病毒程序就跟兇器一樣屬于作案工具，都是以其存在的某種物理屬性來證明案件事實(shí)的，但是兩者之間又有差別，對(duì)兇器進(jìn)行鑒定是為了甄別該兇器與某案件是否具有某種物理上、生物上的痕跡聯(lián)系，但是，因?yàn)殡娮映绦蚓哂锌蓮?fù)制性和易篡改性，要想按照傳統(tǒng)思路對(duì)電子程序鑒定出此種關(guān)系來可以說幾乎是不可能的。

在某以具體案件中，倘若公安機(jī)關(guān)在五名嫌疑人的個(gè)人電腦硬盤中所搜集的是五份相同的電子程序（病毒），要想搞清楚這五份電子程序是否與本案有關(guān)，首先就要搞清楚這五份電子程序是干什么用的，因?yàn)榫帉懗绦虻哪康木褪菍?shí)現(xiàn)某種功能。

要查明某一程序的功能不外乎有兩種方法，第一種方法是讓程序運(yùn)行，這種方法會(huì)比較直觀的展示給司法工作人員，然而用這種方法查明病毒的功能是很不現(xiàn)實(shí)的，它具有破壞性，且破壞性很大，如果為了查明其功能而讓它在網(wǎng)絡(luò)中運(yùn)行，會(huì)存在很大風(fēng)險(xiǎn)，很可能會(huì)造成無法挽回的巨大損失，給成千上萬的用戶造成威脅。如果在模擬網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中運(yùn)行，則會(huì)造成司法資源的巨大浪費(fèi)，因?yàn)榻ㄔ煲粋€(gè)模擬網(wǎng)絡(luò)環(huán)境至少需要幾十人幾個(gè)月的努力。

相比之下，鑒定人員會(huì)選擇第二種鑒定方法，就是利用軟件編輯工具打開所要鑒定的病毒軟件的源代碼，在閱讀其邏輯語言之后，即可判斷該病毒軟件的功能，該操作方法表述起來比較容易，做起來也比較容易，但是要想讓一個(gè)計(jì)算機(jī)專業(yè)的門外漢完全理解就比較費(fèi)勁了。為了更好的解釋該方法，筆者選取某案件中病毒軟件程序的一段源代碼：

Procdure SendMail:

begin

end;

procedureInfectOneFile(FileName:string);

IcoStream，DstStream:TMemoryStream;

Iid:LongInt:

aIcon:TIcon;

Infected，IsPE:Boolean;

i:Integer;

Buf:array[0..1] of Char;

begin

try//

if Compare Text(File Name ，’JAPUSSY.EXT’)=0

then

Exit;

Infected:=False;

IsPE:=False;

SrcStream:=TFileStream，Create(FileName，

fmOpenRead);

try

fori:=0 to S108 do//

begin

SrcStream，Seek(I，so FromBegining);

SrcStream，Read(Buf，2);

If(Buf[0]=#80)and (Buf[1]=#69) then

//PE

Begin

IsPE:=True;

Break;

該段代碼是用程序編輯軟件Delphi進(jìn)行打開并截取所得，其語句的基本意思是向感染病毒的“肉機(jī)”發(fā)送帶病毒的郵件，司法鑒定人員正是利用此方法將整個(gè)病毒程序打開然后再閱讀其源代碼，其利用編輯語言所寫的代碼語言看似復(fù)雜，其實(shí)在計(jì)算機(jī)專業(yè)人員眼里與普通漢語文字沒什么兩樣，只是邏輯上的結(jié)構(gòu)不同而已。

在電子證據(jù)的取證、鑒定和質(zhì)證過程中，司法實(shí)踐操作往往對(duì)電子證據(jù)的合法性和真實(shí)性比較重視，而忽視了其關(guān)聯(lián)性。如上例所述，如果沒有犯罪嫌疑人的口供，僅憑鑒定結(jié)論確認(rèn)五份不同的電子程序是具有入侵并破壞計(jì)算機(jī)系統(tǒng)作用的電子程序，但結(jié)論并不能直接說明該病毒軟件就是犯罪嫌疑人所編寫。試想，如果犯罪嫌疑人到案后不承認(rèn)編寫、制作、傳播病毒的事實(shí)，那么法院根據(jù)鑒定結(jié)論給犯罪嫌疑人定罪是否妥當(dāng)？筆者認(rèn)為不妥。因?yàn)槿绻麅H憑鑒定結(jié)論就可以給犯罪嫌疑人定罪，那么因?yàn)橛?jì)算機(jī)病毒的自身繁殖性和擴(kuò)散性，只要是被入侵過的受害者的計(jì)算機(jī)，都有可能留下該病毒，犯罪嫌疑人可以據(jù)此誣陷任何一個(gè)被該病毒入侵過的受害者為案件共犯。因此，在具體案件的電子證據(jù)關(guān)聯(lián)性認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)確定其與案件事實(shí)的相關(guān)性，以期使其充分、有效，更好的發(fā)揮電子證據(jù)的作用。

參考文獻(xiàn)：

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