論建設(shè)工程的違法分包

總包企業(yè)現(xiàn)在正在向管理型企業(yè)轉(zhuǎn)變，這是企業(yè)發(fā)展的趨勢(shì)也是提升核心競(jìng)爭(zhēng)力的需要，管理型的總包企業(yè)離不開各類分包企業(yè)?，F(xiàn)階段，在某種程度上可以說(shuō)是，總包企業(yè)選擇分包企業(yè)就是選擇自己的命運(yùn)。如果違法分包長(zhǎng)期存在，不能得到解決，那么對(duì)于我國(guó)建筑行業(yè)的健康發(fā)展必然會(huì)產(chǎn)生的不利影響。

1 施工分包法律制度概述

1.1施工分包的法律概念

在建設(shè)工程領(lǐng)域，工程分包是與工程總承包包對(duì)應(yīng)的概念，工程總承包是指從事工程總承包的企業(yè)受建設(shè)單位委托，按照合同約定對(duì)工程項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工、試運(yùn)行(竣工驗(yàn)收)等實(shí)行全過程或若干階段的承包?？偝邪髽I(yè)可以將取得的工程分包，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行建筑方面的法律法規(guī)，建筑企業(yè)資質(zhì)分為了三個(gè)序列：施工總包（以下簡(jiǎn)稱施工總包）、專業(yè)承包和勞務(wù)分包。

1.2施工分包法律特征

通過對(duì)施工分包法律概念的總結(jié)歸納，可以得出施工分包的法律特征如下：

（1）主體特定

建設(shè)工程領(lǐng)域，施工分包的主體一方是施工總包企業(yè)，另一方則是具有對(duì)應(yīng)資質(zhì)（專業(yè)承包資質(zhì)或勞務(wù)作業(yè)承包資質(zhì)）的企業(yè)。

（2）客體的特定性

施工分包的客體是施工分包的主體（施工總包企業(yè)和分包企業(yè)）權(quán)利義務(wù)共同指向的對(duì)象，其分包的客體必須是由法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定建筑工程中允許分包的部分，主要為兩大部分：專業(yè)工程部分和勞務(wù)作業(yè)部分。

（3）程序上的強(qiáng)制性

程序上的強(qiáng)制性根據(jù)《建筑法》第二十九條的規(guī)定主要是指專業(yè)工程的分包，因?yàn)閷I(yè)工程的分包必須經(jīng)業(yè)主、建設(shè)單位認(rèn)可、同意，除非總包合同中有約定，就這點(diǎn)而言，勞務(wù)作業(yè)的分包無(wú)此要求。

（4）責(zé)任的連帶性

建設(shè)分包的主體是總包企業(yè)和分包企業(yè)，兩者需要對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。關(guān)于連帶責(zé)任有明確的法律規(guī)定，此處的連帶責(zé)任具體而言，在總承包合同條件下，總包單位依照約定向建設(shè)單位負(fù)責(zé)，根據(jù)分包合同條件，分包單位對(duì)總包單位負(fù)責(zé)，同時(shí)總包單位、分包單位在面對(duì)建設(shè)單位時(shí)承擔(dān)連帶責(zé)任。

1.3施工分包這種施工組織形式存在的合理性

總分包這種施工組織形式，有利于社會(huì)分工的發(fā)展，有利于總包企業(yè)發(fā)展成為管理型、組織型企業(yè)，這種核心競(jìng)爭(zhēng)力的培養(yǎng)，可以彌補(bǔ)企業(yè)自身設(shè)備、資金、資質(zhì)等條件的不足，也是總分包企業(yè)合理劃分、分擔(dān)法律風(fēng)險(xiǎn)的需要。

2 違法分包產(chǎn)生的主要原因

《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》對(duì)違法分包行為作了列舉式的界定，第78條第二款規(guī)定：違法分包表現(xiàn)為四種行為，通過對(duì)違法分包行為的總結(jié)歸納，可以給違法分包下如下定義：工程承包方未獲得發(fā)包方的同意或者雖獲得發(fā)包方的同意，但沒有按規(guī)定將工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的建筑安裝單位造成的行為。

2.1違法分包特征

由于工程違法分包容易使工程成本增加，最終導(dǎo)致工程質(zhì)量下降，并且一旦工程發(fā)生質(zhì)量事故又容易發(fā)生責(zé)任主體互相推諉、扯皮的現(xiàn)象。違法分包特征如下：

1.主體要件缺陷。

雖分包人不具備工程承包資格，但進(jìn)行分包活動(dòng)。此處的依據(jù)是法律法規(guī)對(duì)建筑企業(yè)資質(zhì)的要求，一些分包企業(yè)不具備資質(zhì)承攬工程或者具備低等級(jí)而承攬需要高等級(jí)資質(zhì)的工程。

2.意思表示要件缺陷。

建設(shè)單位不同意專業(yè)施工分包：表現(xiàn)為總包合同中沒有約定，建設(shè)單位也未對(duì)專業(yè)分包表示同意。

3.客體要件缺陷。

（1）分包主體工程的。根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，主體工程是不能分包的，如果分包主體工程，違反強(qiáng)制規(guī)定，必然違法。

（2）根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的法律法規(guī)，層層分包，分包不適格的工程也可以認(rèn)為是客體要件缺陷。雖客體要件缺陷可能在他國(guó)屬于正常的法律行為，但是依據(jù)目前我國(guó)的法律法規(guī)其屬于違法行為。

2.2我國(guó)的建筑業(yè)資質(zhì)管理制度在立法中存在著缺陷

資質(zhì)作為一種資格，對(duì)建筑企業(yè)而言，資質(zhì)管理就是一種入門管理，建筑企業(yè)資質(zhì)是指企業(yè)的資金數(shù)量、技術(shù)裝備、管理水平、建設(shè)業(yè)績(jī)、人員素質(zhì)等多方指標(biāo)之和。根據(jù)我國(guó)的資質(zhì)管理的規(guī)定，建設(shè)業(yè)績(jī)是以往的成績(jī)，其他的指標(biāo)比如人員素質(zhì)、資金數(shù)量等都是變量，不具備穩(wěn)定性。資質(zhì)的取得在某種程度上是企業(yè)過去的水平并不一定代表其今后能夠達(dá)到或者保持這種能力水平。在我國(guó)企業(yè)一旦獲得資質(zhì)，如何實(shí)現(xiàn)動(dòng)態(tài)的監(jiān)管，確保企業(yè)能在獲得資質(zhì)后也能保持過去的業(yè)績(jī)是一個(gè)難題，缺乏可操作性的規(guī)定。世界各國(guó)政府都對(duì)建筑承包商都實(shí)行了必要管理；審查管理的內(nèi)容，主要是承包商的資金情況、人力資源情況、誠(chéng)信紀(jì)錄，尤其是管理人員與專業(yè)技術(shù)人員的資格審核是審查中的重點(diǎn)。政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的介入程度與經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)化程度成反比。

我國(guó)現(xiàn)行建筑業(yè)企業(yè)的資質(zhì)的主要標(biāo)準(zhǔn)如企業(yè)的注冊(cè)資金、專業(yè)人員、機(jī)械設(shè)備、工程業(yè)績(jī)，這種標(biāo)準(zhǔn)是粗線條的，且這些硬指標(biāo)都強(qiáng)調(diào)規(guī)模，是靜態(tài)指標(biāo)，忽略了動(dòng)態(tài)監(jiān)管，忽略了真正體現(xiàn)企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力的要素如管理水平、誠(chéng)信度等。這些不合理的指標(biāo)引導(dǎo)建筑企業(yè)追求規(guī)模，忽略了企業(yè)核心競(jìng)爭(zhēng)力的培養(yǎng)。分包企業(yè)一般而言規(guī)模較小，需要滾動(dòng)發(fā)展、動(dòng)態(tài)監(jiān)管，應(yīng)該是采取有利的制度將分包企業(yè)引進(jìn)門，然后用合適恰當(dāng)?shù)闹贫热?dòng)態(tài)約束管理，在管理中給予分包企業(yè)發(fā)展的空間力度，但是目前這種資質(zhì)管理方式不利于小型化、專業(yè)化分包企業(yè)的發(fā)展。此外，我國(guó)目前的建筑業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定劃分過細(xì)，基本是按照國(guó)務(wù)院有關(guān)部門的業(yè)務(wù)管轄劃分的，和上述的條塊管理結(jié)合，形成了行業(yè)壁壘。

2.3分包主體發(fā)展緩慢，法律法規(guī)對(duì)分包主體的發(fā)展缺乏有效的引導(dǎo)

靠作業(yè)群體自身的發(fā)展，難以形成專業(yè)化的隊(duì)伍。以包工頭帶領(lǐng)農(nóng)民工作業(yè)的方式缺乏資金、人才，缺少企業(yè)必備的基礎(chǔ)管理，人群流動(dòng)性大，隨意性大。靠作業(yè)群體自身發(fā)展，難以形成專業(yè)化的隊(duì)伍。我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)分包主體要求過于繁瑣嚴(yán)格，出發(fā)點(diǎn)是好的，為了控制工程安全質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)，但是在配套的扶持規(guī)定卻顯得落后。一方面是我國(guó)現(xiàn)行的法律法規(guī)存在缺陷，這種缺陷的要求造成了目前建筑市場(chǎng)上的分包企業(yè)，尤其是符合資質(zhì)條件的勞務(wù)分包企業(yè)非常稀缺，靠自身發(fā)展轉(zhuǎn)化為正規(guī)的分包企業(yè)困難，一方面是大量的“實(shí)際分包主體”通過各種手段，在實(shí)施違法分包的事實(shí)。

總之，分包主體本身發(fā)展就緩慢，法律法規(guī)扶持的力度就小，再加上資質(zhì)立法的缺陷，形成了筆者認(rèn)為的現(xiàn)階段違法分包的主要原因。如果按照慣性思維認(rèn)為違法分包是總分包主體法律意識(shí)不強(qiáng)，追求利益最大化等等原因造成的，加大管控力度，筆者認(rèn)為對(duì)總分包這種模式的發(fā)展不能起到很好的規(guī)范促進(jìn)作用，相反可能總分包企業(yè)會(huì)變得無(wú)所適從。對(duì)違法分包現(xiàn)象一定要思考深入的本質(zhì)問題，了解現(xiàn)實(shí)中總分包企業(yè)的需要，才有可能更好的解決違法分包這個(gè)問題，才有可能將違法分包的危害降到最低。

3 違法分包的應(yīng)對(duì)

違法分包雖有企業(yè)、個(gè)人法律意識(shí)不強(qiáng)、逐利的原因，但是筆者在總包企業(yè)的實(shí)踐看，有很大一部分原因與法律法規(guī)對(duì)分包資質(zhì)管理的滯后、“分包”這種管理模式的認(rèn)識(shí)偏差造成的。為此，筆者提出如下想法，供參考、探討。

3.1重新審視資質(zhì)制度，適當(dāng)降低門檻

目前資質(zhì)管理適用全部建筑企業(yè)，資質(zhì)監(jiān)管部門對(duì)建筑企業(yè)的監(jiān)管現(xiàn)在還實(shí)行的是靜態(tài)管理，忽略了資質(zhì)的動(dòng)態(tài)監(jiān)管。如前所述資質(zhì)證書是一種靜態(tài)的對(duì)過去施工能力的公權(quán)力認(rèn)定，并不代表該企業(yè)以后的施工能力，也不意味著有資質(zhì)的企業(yè)才有施工能力。從這點(diǎn)看將資質(zhì)證書看成是對(duì)企業(yè)過去的肯定更合適。據(jù)此應(yīng)當(dāng)通過修改立法降低準(zhǔn)入門檻，鼓勵(lì)通過自由競(jìng)爭(zhēng)承攬工程業(yè)務(wù)。資質(zhì)僅作為一種靜態(tài)的對(duì)過去施工能力的認(rèn)可，由企業(yè)自由申報(bào)，不做強(qiáng)制要求，資質(zhì)只是能力、榮譽(yù)的展示，而不是能夠承攬何種等級(jí)工程的標(biāo)準(zhǔn)，也不是合同效力的依據(jù)。

就違法分包應(yīng)對(duì)而言，國(guó)家行業(yè)管理部門應(yīng)統(tǒng)籌規(guī)劃，對(duì)實(shí)際情況進(jìn)行調(diào)研，了解現(xiàn)有資質(zhì)的不足，是不是為了可以讓總分包主體“合法分包”，還需要增加資質(zhì)類型或者是重新審視資質(zhì)制度。

3.2適時(shí)選擇承攬合同，作為分包合同的補(bǔ)充

承攬合同是指依照定作方的要求，承攬方完成一定的工作，承攬方將完成的工作成果交付給定作方，定作方給付承攬方約定報(bào)酬，定作方、承攬方間訂立的合同，承攬合同屬于完成一定工作任務(wù)的合同。

工程合同作為承攬合同中的一種特殊形式，在某些情況下，承攬合同可以說(shuō)是在工程分包過程中建筑企業(yè)的一種選擇。因?yàn)閷?duì)建筑企業(yè)而言，首先要要保證因分包行為而簽訂的合同合法有效，其次要從企業(yè)利益最大化的角度考慮，要盡最大可能要求合同條款、責(zé)任最企業(yè)最有利。從上述角度考慮，承攬合同可能是一種很好的嘗試。承攬合同具有如下優(yōu)勢(shì)，歸納為三點(diǎn)：

（1）承攬合同的目的是完成工作成果，專業(yè)分包也可以看做是完成工作成果，兩者有相似之處，勞務(wù)分包雖然是提供勞務(wù)，但勞務(wù)是完成工作成果的階段，有包容的關(guān)系。

（2）風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的方式不同，專業(yè)工程分包條件下，總包人要對(duì)分包工程實(shí)施管理，總包人和分包人就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任；勞務(wù)分包人只對(duì)總包人或者專業(yè)承包人負(fù)責(zé)，總包人和專業(yè)工程承包人對(duì)發(fā)包人負(fù)責(zé)，勞務(wù)分包人不直接對(duì)發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。承攬合同的風(fēng)險(xiǎn)，承攬人承擔(dān)。

（3）專業(yè)分包工程總包人不對(duì)工程分包人內(nèi)部的事務(wù)進(jìn)行管理，分包人要對(duì)工程施工進(jìn)行管理，同時(shí)接受總包人的協(xié)調(diào)，還要繳納管理費(fèi)。勞務(wù)分包人提供的勞務(wù)屬于工程內(nèi)容的一部分，屬于承包人的內(nèi)部勞動(dòng)，承包人要對(duì)勞務(wù)分包人提供的勞務(wù)進(jìn)行直接管理，但是不收取管理費(fèi)。承攬合同各方主體之間不存在服從、支配關(guān)系。

從以上分析中可以看出簽訂承攬合同更有利于降低承包人的風(fēng)險(xiǎn)，并且法律也沒有明文禁止承攬合同適用于建筑工程領(lǐng)域，同時(shí)因?yàn)橘Y質(zhì)管理的限制，在沒有資質(zhì)的領(lǐng)域，必須要有一種合同去固定雙方的經(jīng)濟(jì)行為?？蓪⑹┕すぷ髦袥]有資質(zhì)對(duì)應(yīng)的工作總結(jié)歸納為對(duì)應(yīng)的工序，將工序中的分包工作交由施工單位外的相關(guān)單位完成，與其簽訂一種名為“工序分包”的承攬合同，工序分包，就是改變?cè)瓉?lái)的雙包、大清包等分包管理方法，走小清包的管理模式。即在工程分包過程中，總承包方將項(xiàng)目中部分工序（如鋼筋綁扎、模板支護(hù)、混凝土澆注等）的施工任務(wù)直接發(fā)包給本企業(yè)外的施工班組進(jìn)行施工，各工序由相應(yīng)的班組來(lái)完成。此外，總承包方通過增加自己的管理力量，在各工序班組各司其職的施工中，由項(xiàng)目部現(xiàn)場(chǎng)施工主管和技術(shù)人員對(duì)各班組直接進(jìn)行統(tǒng)一協(xié)調(diào)管理和技術(shù)交底工作，保證各工序合理銜接，按進(jìn)度有條不紊的進(jìn)行。在部分關(guān)鍵工序上，如結(jié)構(gòu)構(gòu)件定位放線和標(biāo)高控制等由項(xiàng)目部施工技術(shù)人員親自把關(guān)、嚴(yán)格控制。由施工方對(duì)承攬人的工作提出要求進(jìn)行監(jiān)督、指導(dǎo)、檢查，承攬人對(duì)其承攬工作的工期、質(zhì)量、安全等方面負(fù)責(zé)。因?yàn)楦鶕?jù)民法的相關(guān)規(guī)定，除法律強(qiáng)制規(guī)定外，當(dāng)事人有根據(jù)自己的意愿來(lái)設(shè)立、變更和終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對(duì)此，筆者認(rèn)為此處當(dāng)事人之間簽訂的承攬合同屬于法律強(qiáng)制規(guī)定范圍之外的民事合同，因?yàn)榇颂帥]有對(duì)應(yīng)的資質(zhì)這一特殊主體要件的限制，因此當(dāng)事人選擇承攬合同有效合法。

工序分包在個(gè)別單位推行可能會(huì)提高單位效率，靈活管理，又回避了資質(zhì)不對(duì)應(yīng)的違法問題。但是，如果大規(guī)模施行工序分包可能會(huì)對(duì)現(xiàn)行的總分包體系存在沖擊，假如工序分包被推廣，工序分包中關(guān)于工序的劃分暫時(shí)還沒有法律法規(guī)依據(jù)、沒有行業(yè)統(tǒng)一的規(guī)范，劃分權(quán)還在總包單位手中，一個(gè)工程有多少個(gè)工序，什么是非主體工序等等全部由總包單位決定，工序分包并不是總分包體系中的分包，其實(shí)質(zhì)是承攬合同，打破了總分包管理體系，有可能會(huì)沖擊總分包體系，畢竟總分包體系有法律法規(guī)約束，適用起來(lái)沒有工序分包這種主要靠雙方合意的方式“自由”、“效率高”、“干擾小”。如果工序分包大規(guī)模推廣，在沒有規(guī)制的情況下，總包單位可以較為“自由”、“方便”的劃分工序，可能存在肢解工程的風(fēng)險(xiǎn)。

工序分包的推廣不利于分包企業(yè)的發(fā)展，工序分包屬于承攬合同的一種，根據(jù)現(xiàn)有的法律法規(guī)沒有資質(zhì)要求，這點(diǎn)分析，工序分包企業(yè)就比分包企業(yè)就顯得有競(jìng)爭(zhēng)力，畢竟分包企業(yè)還要考慮資質(zhì)因素。工序分包的推廣可能會(huì)弱化企業(yè)對(duì)資質(zhì)的需求，工程領(lǐng)域的下游企業(yè)都愿意運(yùn)用工序分包這種模式，不愿意申報(bào)資質(zhì)，維護(hù)資質(zhì)，升級(jí)資質(zhì)，從而不利于分包企業(yè)數(shù)量的發(fā)展及資質(zhì)升級(jí)。

工序分包的推廣可能會(huì)成為總包企業(yè)規(guī)避責(zé)任，加重下游企業(yè)責(zé)任的一種方式。目前看，承攬合同中上游企業(yè)的責(zé)任小于總包企業(yè)的責(zé)任，工序分包可能會(huì)成為總包企業(yè)逃避責(zé)任的方式。

工序分包在實(shí)踐中，有的總包企業(yè)已經(jīng)運(yùn)用了，還有的總包企業(yè)還在探討，但是關(guān)于工序分包這種方式現(xiàn)在還未有法律法規(guī)去約束，工序分包這種方式雖然能解決現(xiàn)實(shí)中施工企業(yè)面臨的一些問題，但是如果推行，會(huì)不會(huì)沖擊整個(gè)總分包體系，不利于分包企業(yè)整體的培養(yǎng)、發(fā)展，會(huì)不會(huì)對(duì)整個(gè)工程建設(shè)領(lǐng)域的管理模式產(chǎn)生影響，還需仔細(xì)思考，要用法律法規(guī)去細(xì)致約束、規(guī)范。