3Q大戰(zhàn)宣判具有里程碑意義

10月16日，3Q大戰(zhàn)終審判決，最高人民法院宣判騰訊勝訴。判決指出，不可“高估市場份額的指示作用”，“最高法院認(rèn)為本案現(xiàn)有證據(jù)并不足以支持被上訴人具有市場支配地位的結(jié)論”。在世界互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展格局正在形成的歷史關(guān)頭，這一判斷具有戰(zhàn)略性的路標(biāo)指向作用。此案標(biāo)志著中國對互聯(lián)網(wǎng)的認(rèn)識，經(jīng)歷了驚險的一躍，達(dá)到了與其在互聯(lián)網(wǎng)世界的地位相稱的新的高度。不僅對中國互聯(lián)網(wǎng)的做大做強，而且對美國、歐洲的互聯(lián)網(wǎng)大勢，將會產(chǎn)生深遠(yuǎn)歷史影響。

為什么說是“驚險的一躍”，“驚險”在哪里？作為名字在判決書里出現(xiàn)了兩次的局內(nèi)人，我對此有一番特別的感受。16日整個上午，在判決出來前，雖然對結(jié)果有大概感覺，但對判成什么樣拿不準(zhǔn)。我不是對事情本身是非曲直拿不準(zhǔn)，而是對怎么判拿不準(zhǔn)。我主要擔(dān)心兩點，一是擔(dān)心法院從本本出發(fā)，不能把“普遍真理”同互聯(lián)網(wǎng)的“具體實際”相結(jié)合（表現(xiàn)為“高估市場份額的指示作用”）；二是擔(dān)心反壟斷專家出于本位利益，為反壟斷而反壟斷（此前我聽到一種聲音，“即使為了讓《反壟斷法》”如何如何，也得……），而不顧及本案自身是非曲直。

如果出現(xiàn)這兩種情況，中國互聯(lián)網(wǎng)本來與美國并駕齊驅(qū)的大好形勢，就會在順風(fēng)順?biāo)l(fā)展時，無端被打斷，走上歐洲那個很衰的方向。3Q大戰(zhàn)這場官司，我把它定性為兄弟睨墻。雙方在“反不正當(dāng)競爭”上有矛盾很正常，屬于中國人自家關(guān)門可以解決的問題；但扯到“市場支配地位”（壟斷）上來，性質(zhì)全變了，變成了互聯(lián)網(wǎng)平臺的合法性問題，意外地成了關(guān)系全體中國互聯(lián)網(wǎng)上市公司生死的“斯大林格勒保衛(wèi)戰(zhàn)”。因為一旦法律照本宣科，“高估市場份額的指示作用”，判定平臺這種模式屬于壟斷，中國互聯(lián)網(wǎng)將受到毀滅性打擊。中國法律偏偏屬于強調(diào)本本的大陸法系，本本上寫著市場份額超過50%是壟斷的重要參考條件，法官本來沒有理由不照本宣科來判。這種局面對互聯(lián)網(wǎng)來說，不是很驚險嗎。

因此，當(dāng)我中午看到判決內(nèi)容時，簡單驚呆了。不是對判決的勝負(fù)，而是判決的理由。判決水平超過了我的預(yù)料。其內(nèi)容可以說是對互聯(lián)網(wǎng)認(rèn)識上質(zhì)的飛躍。我原來對法律界能不能在這么短時間內(nèi)，理解互聯(lián)網(wǎng)到底是怎么回事，做出恰當(dāng)反應(yīng)，信心不足。但判決改變了我對法律界的成見。中午見了法律專家周漢華，我評價這個判決只說了一句：“別的自信有沒有我不知道，這個判決讓我看到中國有了法律自信”。因為要抑制本本主義和本位主義兩方面的法律沖動，需要非凡的成熟與自信。法律自信，體現(xiàn)在實事求是的國家思維風(fēng)格，滲透在問題判斷中，使對互聯(lián)網(wǎng)的法律判斷變得日趨成熟。

這個案難就難在，它本來應(yīng)該由海洋法系的美國先出第一個判例，結(jié)果由于中國公司內(nèi)斗，使法院在沒有足夠法律準(zhǔn)備的情況下，匆匆上陣。好在經(jīng)過驚險的一躍，中國經(jīng)受了考驗，沒按美國人怎么說，更沒有按英國人怎么說，而是把法律的普遍真理與中國互聯(lián)網(wǎng)的具體實踐結(jié)合起來，做出了比較正確的判斷。這件事對互聯(lián)網(wǎng)的國際影響將是，中美互聯(lián)網(wǎng)大思路（平臺化思路）趨近，與歐洲思路（小生產(chǎn)思路）漸行漸遠(yuǎn)。估計美國將來可能援引中國判例思路，中國這回難得先普世價值了一把，讓美國跟在了后邊（美國其實已派幾大部門專家來學(xué)習(xí)研究過此案）。

互聯(lián)網(wǎng)周刊對此案做出了貢獻(xiàn)。最高法在一個最關(guān)鍵問題上，緩引的是我們：“eNet的新聞?wù){(diào)查也顯示，如果騰訊QQ即時通信服務(wù)收費，只有6.69%的用戶表示將付費并繼續(xù)使用；81.71%的用戶將轉(zhuǎn)而使用其他即時通信軟件?！蔽页鐾ズ笤诠饷魅請蟀l(fā)表《互聯(lián)網(wǎng)真的存在“壟斷”嗎？》指出，“因為資產(chǎn)可復(fù)制，就突破了芝加哥學(xué)派和后芝加哥學(xué)派預(yù)設(shè)的理論前提，導(dǎo)致SSNIP檢驗缺乏符合互聯(lián)網(wǎng)實踐的理論基礎(chǔ)?！焙畋磉_(dá)了與360、騰訊和廣東高院都不同的看法（在法庭上為了不引起內(nèi)部爭論，我回避了SSNIP檢驗問題）。萬沒想到，最高法最后的判斷，跟我是一樣的：“基于相對價格上漲的假定壟斷者測試不適宜在本案中適用。”從而出人意料地推翻了一審這一主要技術(shù)性思路。