商行為的概念界定

摘 要 商行為一詞有許多不同的稱謂，比如有的將商行為稱為經(jīng)營行為、有的稱為市場交易行為等，這些稱謂一般很難從字面上辨別優(yōu)劣，但是關(guān)于商行為的確切含義，在國際與國內(nèi)、立法與學(xué)理上都有著多種不同的界定。

關(guān)鍵詞 商行為 商主體 營利性 經(jīng)營性

一、國外商法關(guān)于商行為的概念界定

（一）客觀主義

客觀主義主要以法國為代表，它比較側(cè)重法律行為的內(nèi)容，并把它作為界定上行為的標(biāo)準(zhǔn)。這一點(diǎn)，從原《法國商法典》對商行為的規(guī)定上我們便可窺知一二，該法典第六百三十二、六百三十三條規(guī)定：認(rèn)為判定法律行為是否屬于商行為，應(yīng)根據(jù)其內(nèi)容和形式，而不聞其是否由商人所實(shí)施。但是，這種提法很明顯是有所欠缺的，因而，在現(xiàn)行的《法國商法典》中已經(jīng)沒有了這一觀點(diǎn)的蹤跡。不過，從現(xiàn)下一些學(xué)者的觀點(diǎn)中我們還是能找到法國界定商行為的一些要素，如有的學(xué)者認(rèn)為，商行為是“任何主體以營利為目的的活動”，還有學(xué)者認(rèn)為，“商行為是通過商業(yè)合同進(jìn)行的業(yè)務(wù)活動”。以上可知，客觀主義主要是從行為的營利性來衡量商行為與否，并未涉及到商主體的范圍，也就是說，它界定商行為的要素即為營利性。

（二）主觀主義

主觀主義主要以德國為代表，在它看來，商行為必須是商主體所從事的營利行為。這一點(diǎn)，在《德國商法典》中有明確的體現(xiàn)，其第三百四十三條規(guī)定：商行為是指屬于經(jīng)營商人的一切行為。從中不難發(fā)現(xiàn)，以德國為代表的主觀主義界定商行為的基本要素主要如下：（1）主體性質(zhì)：必須是商人，即只有商人才能從事商行為，非商人身份從事的行為不叫商行為；（2）行為性質(zhì)：是一種法律行為，即商行為是一種有法律明確規(guī)定并受法律調(diào)整，能產(chǎn)生法律效果的行為；（3）商行為還要具有經(jīng)營性，即只有具有經(jīng)營性的行為才是商行為。對比于客觀主義，我們可以窺知出主觀主義更側(cè)重于商主體的性質(zhì)，它甚至有明確規(guī)定過，只要經(jīng)營性行為中雙方主體有一方具有商人身份，該行為即為商行為，由此，我們也可以將商行為劃分為單方商行為與雙方商行為。

（三）折中主義

折中主義主要以日本為代表，它普遍存于一些大陸法系國家中，這種觀點(diǎn)在界定商行為概念時，從不同程度上將主觀標(biāo)準(zhǔn)與客觀標(biāo)準(zhǔn)想結(jié)合。因此，它界定出的商行為即包括由任何主體從事的經(jīng)營性行為，也涵蓋經(jīng)營商人所從事的一切行為。基于這一點(diǎn)，我們可以將商行為劃分為：（1）絕對商行為，即只考慮行為的性質(zhì)，只要是以營利為目的，不管是任何主體以任何方式從事的任何行為，都可以認(rèn)定為商行為，這是一種客觀絕對的，含有推定性質(zhì)的法律界定。（2）相對商行為，即與絕對商行為相對應(yīng)的主觀商行為，只有商人從事的或只有以營利為目的而從事的法律行為才是商行為。

二、我國商法之商行為概念的界定

由于欠缺統(tǒng)一商法典的這一特殊環(huán)境，我國并沒有關(guān)于商行為的法定概念。因而我們只好將重點(diǎn)放在梳理一些學(xué)者關(guān)于商行為內(nèi)涵的看法上。主要有以下這些：

（1）學(xué)者范健認(rèn)為：“商行為是指由商主體實(shí)施的營業(yè)行為及一般民事主體實(shí)施的營業(yè)行為與投資行為”。實(shí)際上，它并沒有將這作為商行為的明確概念，從他的其他觀點(diǎn)中我們不妨將他的這種界定推定為商行為的外延。因?yàn)榉督淌谠陉U述商行為的特征時認(rèn)為：商行為是以營利為目的的法律行為；商行為主要表現(xiàn)為營業(yè)行為但又不限于營業(yè)行為；商行為主要是商主體實(shí)施的行為，但一般民事主體也可以成為商行為的實(shí)施主體。由此可看出，范健教授在認(rèn)定上行為時是將商主體與營利性相結(jié)合，而且，企業(yè)的投資行為也是商行為。

（2）學(xué)者王保樹認(rèn)為：“商行為是營利性的行為，作為營業(yè)或?yàn)榱藸I業(yè)而實(shí)施的行為應(yīng)視為商行為”。他還指出商行為的根本特征即為營利性。從他的這些觀點(diǎn)中我們不難發(fā)現(xiàn)，它是站在折中主義的立場商來界定商行為的，一方面，他采用客觀主義標(biāo)準(zhǔn)，并未強(qiáng)調(diào)只有商主體才能從事商行為，而非商人也是可以實(shí)施商行為的；另一方面，他采用主觀主義標(biāo)準(zhǔn)，不僅商人實(shí)施的經(jīng)營性行為是商行為，其實(shí)施的非經(jīng)營形式但以營利為目的的行為也是商行為。

（3）學(xué)者徐學(xué)鹿，按著市場主義觀點(diǎn)，用市場行為的概念代替商行為的概念。他認(rèn)為： “市場交易行為即我們通常所說的商行為，是指市場交易主體的資本經(jīng)營行為，它是商人為了確立、變更或終止市場交易法律關(guān)系而事實(shí)的行為”。由此可以看出，他認(rèn)為商行為的要素主要有：①是商主體的行為；②是資本經(jīng)營行為；③資本經(jīng)營行為需合法。不過，他用市場行為代替商行為的做法欠缺玩唄的理論體系和必要的說明，此外，他筆下的商行為也只有商人能為之，這一點(diǎn)也和前兩位學(xué)者有明顯的區(qū)別。

通過以上分析，商行為一定有兩個必備的要素，即營利性與法律行為。因此，倘若一定要給商行為下定義，我比較傾向于范健教授的觀點(diǎn)，即商行為是以營利為目的而實(shí)施的法律行為。其中，在主體上如果是商人實(shí)施的營利性行為當(dāng)然屬于商行為范疇，而非商人實(shí)施的以營利為主要目的的行為則可以劃分到商行為的外延上，也屬于商行為。

參考文獻(xiàn)：

[1]范健，王建文.商法總論[M].法律出版社，2011.

[2]王保樹.中國商法[M].人民法院出版社，2010.

[3]方嘉民.商事法概論[M].天津社會科學(xué)院出版社，1999.

[4]蘇惠祥.中國商法概論[M].吉林人民出版社，1996.

[5]李玉璧.商法原理[M].蘭州大學(xué)出版社，2000.

（作者單位：西北民族大學(xué)法學(xué)院）