以海上保險制度取代共同海損制度質(zhì)疑論

摘 要 隨著海事運輸?shù)娜找姘l(fā)達(dá)，國際經(jīng)濟(jì)交往越來越密切，共同海損制度的不足之處也逐漸顯露出來?，F(xiàn)代海上保險制度的愈發(fā)健全更是對其提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。本文主要從經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角對共同海損制度進(jìn)行分析，揭示其具有的海上保險無法替代的制度價值，并對以海上保險制度取代共同海損制度的觀點提出質(zhì)疑。

關(guān)鍵詞 經(jīng)濟(jì)學(xué)視角 現(xiàn)代保險制度 搭便車 博弈

一、共同海損制度基本概述

（一）定義

根據(jù)最新的《2004年約克·安特衛(wèi)普規(guī)則》（以下簡稱2004規(guī)則）規(guī)則A 的第一項的規(guī)定如果為了共同安全，使同一航線上的全體財貨免遭更大的損失，有意而合理地做出的必要犧牲或費用時，為共同海損行為。各國海商法大都參照《約克·安特衛(wèi)普規(guī)則》，在本國的海商法中規(guī)定共同海損制度。例如，《中華人民共和國海商法》第193條規(guī)定，共同海損，是指在同一海上航程中，船舶、貨物和其他財產(chǎn)遭遇共同危險，為了共同安全，有意地合理地采取措施所直接造成的特殊犧牲、支付的特殊費用。由此，共同海損制度可以被概括為，規(guī)范各受益方按比例分?jǐn)傇谕缓匠讨?，在船貨遭受危險時，從全體利益和安全考量，因有意而合理地采取必要措施而直接發(fā)生的費用的法律制度。

由于運輸技術(shù)的不發(fā)達(dá)和惡劣的自然環(huán)境，在最早的海事運輸中，無論是托運人、船方還是貨物所有權(quán)人都面臨著巨大的風(fēng)險。當(dāng)某一貨船真正在海上遭遇船毀人亡的危險時，為了最大限度地減少損失而對船上的貨物或者其他財產(chǎn)選擇性地拋棄是最為理智的處理方式。共同海損制度實質(zhì)上是一種使風(fēng)險或者損失在利益相關(guān)者之間進(jìn)行轉(zhuǎn)化的制度。作為處理海運危難情形的約定性制度設(shè)置，它既能避免或者減輕共同危險，又能使損失在各主體之間進(jìn)行劃分和分?jǐn)?。這是其他制度所不能取代的，也是共同海損制度存在千年的原因。

（二）歷史發(fā)展

在海事商業(yè)興起之初并沒有立即產(chǎn)生法定的、明文的共同海損分?jǐn)傇瓌t。最初只是為了解決由于“拋貨救船”而產(chǎn)生的爭議，逐漸在各利益主體之間形成了一些較為統(tǒng)一的做法。而真正對共同海損做出明文規(guī)定的成文法規(guī)范可以追溯至公元前的《羅得法》。這部法律規(guī)定，行為人基于減輕船舶負(fù)擔(dān)的目的將貨物或其他財務(wù)拋棄，那么行為人因拋棄貨物所遭受的損失應(yīng)由全體受益方共同承擔(dān)，因為該行為是為了全體的利益而采取的。豍海上運輸關(guān)于“共同海損”的判例中，較早的兩個國家分別為英國和美國，英國的第一起案例產(chǎn)生于1779年，而首次記錄的美國關(guān)于“共同海損”的判決是在1798年。豎

隨著航海技術(shù)的進(jìn)步以及對外貿(mào)易的發(fā)展，海事運輸業(yè)也日益蓬勃。對船貨雙方而言，出航的次數(shù)越頻繁，各方對為避免發(fā)生共同危險而拋棄的財物進(jìn)行分?jǐn)偟囊笠簿驮絹碓綇?qiáng)烈。為了解決如何為相關(guān)各方分?jǐn)偨痤~制定具體標(biāo)準(zhǔn)的問題，經(jīng)過多次的協(xié)商和屢次變遷，最終形成了《約克·安特衛(wèi)普規(guī)則》。豏為了適應(yīng)逐漸發(fā)展的海運事業(yè)，《約克規(guī)則》自產(chǎn)生以來大概每二十年左右會被修訂一次。自1924開始至1994年止歷經(jīng)了4次修改。最近的一次修改是在2004年，本次修改的成果即為《 2004規(guī)則》。值得注意的是，新產(chǎn)生的規(guī)則并不當(dāng)然取代先前的規(guī)則，先前的規(guī)則也并不不然被取代或者廢止，究竟適用哪一年份的規(guī)則取決于協(xié)議各方的約定。

《約克·安特衛(wèi)普規(guī)則》的性質(zhì)決定了《規(guī)則》本身并非政府間締結(jié)的規(guī)范性規(guī)約，只有運輸協(xié)議的各方約定的時候才會被適用。但從其在實踐中發(fā)揮的作用來看，《規(guī)則》在海事運輸中發(fā)揮著重要作用。它的作用體現(xiàn)在：一、適用范圍廣泛。載運國際商品和貨物的郵輪發(fā)生共同海損時，大多都按照《規(guī)則》的規(guī)定辦理理算事宜。二、《規(guī)則》的產(chǎn)生源于商事習(xí)慣，在綜合各國的主要做法的基礎(chǔ)上，為海事運輸?shù)闹T多問題確立了統(tǒng)一做法。因此，即使其并非國際條約，在國際商事時間中海事得到了有關(guān)組織和各商事主體的接受和肯定。

（三）面臨的挑戰(zhàn)

共同海損制度是一種很能體現(xiàn)海商法特點的制度設(shè)計，無論是從歷史還是從現(xiàn)實的角度來看，其在國際海事運輸中都發(fā)揮著不可或缺的作用。然而，當(dāng)代世界國際貿(mào)易的發(fā)展對共同海損制度提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。共同海損之前堪稱完美的制度設(shè)計如今也飽受詬病。這也是每過幾年各個利益代表團(tuán)體就要提議對現(xiàn)有的《約克·安特衛(wèi)普規(guī)則》進(jìn)行修改的原因。如今在學(xué)界更是興起了一種廢除共同海損制度的主張。存續(xù)千年的共同海損制度也像行駛在布滿暗礁的海域的船舶一樣，面臨著嚴(yán)峻的考驗。

二、主張以海上保險制度取代共同海損制度的主要依據(jù)

1、以海上保險制度取代共同海損制度。

伴隨著海上運輸事業(yè)的發(fā)展，海上保險制度也越來越健全。并且如今各國家和國際組織在立法和實踐中一般都將共同海損作為最基本的承保事項，形成一種在法律上由保險制度包容共同海損制度的現(xiàn)象。眾所周知，在我國的海洋運輸貨物保險的三大條款中，與其他條款相比，平安險承擔(dān)的責(zé)任范圍是最窄的，但其承包范圍即包含因共同海損所引起的特殊犧牲和費用。由于平安險、水漬險以及一切險（all risks）的承包范圍是后者完全包含前者的關(guān)系，因此，我國海洋運輸貨物保險的三種險別也均包括共同海損。再如，在國際貨物保險領(lǐng)域具有廣泛影響力的倫敦保險協(xié)會貨物保險條款就在協(xié)會貨物條款（B）以及協(xié)會貨物條款（C）中明確將“共同海損犧牲”納入該保險的責(zé)任范圍。ICC（A）條款使用反向排除的方式來確定承保的責(zé)任范圍，即如果并未將某一事項列為除外責(zé)任便會被承保。而該條款未將共同海損列為除外責(zé)任，因此，我們可以得出結(jié)論：在Institute Cargo Clause 的體系下，共同海損是當(dāng)然的承保事項。

基于以上事實，部分學(xué)者認(rèn)為，既然共同海損本來就屬于海上貨物運輸保險的承保范圍，那它有什么獨立存在的必要呢？中國政法大學(xué)的常慧青教授即認(rèn)為，無論共同海損制度存廢，發(fā)生共同海損以后，責(zé)任損失的理賠清算全部都是通過現(xiàn)代保險制度來實現(xiàn)的，不難看出，共同海損制度并非無可取代的，因此，現(xiàn)代海上保險制度應(yīng)該，也完全足以取代共同海損制度。豐

2、《約克·安特衛(wèi)普規(guī)則》中，共同海損的范圍逐漸縮減。

《2014規(guī)則》使共同海損的適用范圍在一定程度上被限縮?！笆滓?guī)則”規(guī)定并非為了應(yīng)對共同危險所做出的犧牲和費用均可認(rèn)定為共同海損，只有合理的那部分才會被承認(rèn)。規(guī)則C的第二項又進(jìn)一步規(guī)定，環(huán)境損害或排放污染物導(dǎo)致的費用也被排除出共同海損的適用范圍之外。諸如此類的規(guī)定都表明承運人免責(zé)的范圍不斷縮小，航行對承運人的要求也越來越嚴(yán)苛。?；矍嘟淌谡J(rèn)為，從上述的新規(guī)定來看，共同海損制度的適用范圍會逐漸縮減，更為重要的是，這將從側(cè)面反映出該制度的公正性以及合理性正在遭受越來越多的質(zhì)疑。豑

3、實踐層面的弊端。

從實踐層面來看，國際航運事業(yè)的日新月異導(dǎo)致共同海損制度的規(guī)定越來越繁雜。認(rèn)定為共同海損雖然容易，但對共同海損進(jìn)行清算則復(fù)雜繁瑣，隨之而產(chǎn)生的結(jié)果就是有些案件的處理完結(jié)往往需要更長的時間。適用共同海損制度使得相關(guān)利益方的時間成本越來越大，這是該制度最飽受詬病之處。豒

三、對以海上保險制度取代共同海損制度可行性之批駁

1、只有海上保險而沒有共同海損制度會導(dǎo)致“囚徒困境”。

讓我們設(shè)想一下，如果現(xiàn)代海上運輸只有海上保險制度而沒有共同海損制度會產(chǎn)生怎樣的結(jié)果：一艘從中國駛往東歐地區(qū)的商船欲從中國東海出發(fā)，穿過馬六甲海峽，橫穿印度洋，跨紅海，經(jīng)蘇伊士運河抵達(dá)地中海。由于只有海上保險而沒有共同海損制度，貨主均在裝船之前為貨物購買保險。不僅該商船的貨主有這種意識，所有得知共同海損制度被取消之后的貨主都會增加對貨物保險的購買。如此一來，在保險市場中，對保險的需求和消費將會程上升趨勢，因為在保險人看來，海運過程中出現(xiàn)意外的“可能性”或者“概率”會增大，而船方也會盡全力避免在航行過程中出現(xiàn)過失。這樣看來，由于自己必須對自己的行為和貨物負(fù)責(zé)，船上的各方都會兢兢業(yè)業(yè)，認(rèn)真履行各方義務(wù)，反而有利于減少事故的發(fā)生，并且也免去了對共同海損進(jìn)行理算和分?jǐn)偟姆爆嵆绦颉?/p>

然而，這艘沒有共同海損制度的商船在駛?cè)胗《妊蠛Ｓ蛑畷r突遇巨浪襲擊，貨船左側(cè)一塊甲板被巨浪擊穿，海水逐漸往船體滲透。為了避免減少傷亡，將損失降到最低，此時必須減輕船體的重量。那么此時應(yīng)該拋下哪些貨物呢？誰又愿意拋下自己已經(jīng)投了高費率保險的貨物呢？

貨主A可能會想：由于保險市場中的保險費率提高，我為了使自己可能的損失得以補償，事先已經(jīng)購買了高額的保險，高額的保險意味著我為了這批貨物預(yù)先已繳納了大筆的保險費。這批保險費占用了大量的流動資金。如果我此時同意發(fā)揚風(fēng)格為了全體船員和貨物將自己的貨物拋向大海，那就意味著，這批貨物肯定到不了目的地，也不能順利地實現(xiàn)貨物向貨幣的轉(zhuǎn)化。接下來我要忙的就是向保險公司索賠，從提出索賠到保險人評估再到最終得到賠付，這期間要歷經(jīng)很長一段時間。我還可能要應(yīng)付這批貨物收貨人提出的違約訴訟。由于沒有共同海損制度，所有的成本和費用均由我一人承擔(dān)，而其他人則搭上了我的“便車”。如果我不發(fā)揚風(fēng)格，其他貨主主動拋下自己的貨物的話，那我就搭上了他的便車。因此，對于我而言，我最好的做法就是等待其他人拋下他的貨物。當(dāng)然了，對于理性人（reasonable person）而言，這一思考過程適用于船上的所有貨主。對于所有貨主而言，對自己最有利的行為就是坐著不動，等其他人拋下貨物。這樣一來，拋下貨物進(jìn)行自救的動機(jī)就會被大大地抑制。這樣導(dǎo)致的最終結(jié)果很有可能就是在貨主們猶猶豫豫、苦苦掙扎的過程中，貨船被海水吞沒于印度洋之中。

這個虛擬的案例告訴我們，對于所有的貨主而言，對自己最有利的選擇就是“坐著不動，等其他人拋下貨物”，如果貨主都作此選擇，最終的結(jié)果卻是船毀人亡。這就是經(jīng)濟(jì)學(xué)上典型的囚徒困境：對博弈的各方而言，有利的策略都是A，不利的策略都是B，所有的博弈各方出于理性都選擇了對自己最有力的策略，最終的結(jié)果卻是對所有人最不利的。每個人都從自認(rèn)為對自己最有利的立場出發(fā)以來指導(dǎo)行動，但最終帶來的結(jié)果確實對整個群體而言最壞的。

2、共同海損制度在經(jīng)濟(jì)學(xué)上的合理性是其存續(xù)千百年的根本原因。

正如上文所言，共同海損制度經(jīng)歷了從僅是商人們解決爭議的習(xí)慣性做法，到最后被以成文法的方式確立下來，再到被各國海商法納入本國的立法規(guī)范這一漫長的過程。是什么原因使其保持持續(xù)的生命力呢？是因為共同海損這一制度設(shè)計蘊含著經(jīng)濟(jì)學(xué)上的合理性。它能夠很好地劃定個人利益與集體利益的分界，又為兩者之間的沖突提供了科學(xué)的解決方法。換言之，它能夠解決海上保險制度不能解決的囚徒困境的問題。

囚徒困境產(chǎn)生的原因是什么呢？我們不能苛責(zé)各方追求最大個人利益的行為，因為在不違背法律、道德的前提下，追求個人的最大利益終究是無可厚非的?？墒?，貨船上的各方追求利己的策略卻帶來了對集體最差的結(jié)果。原因是：對于博弈參加者而言，策略A與策略B能夠給他們帶來的利益差距過大。如果有一種機(jī)制能夠彌合兩者之間的差距，那么就會從根本上消除這一兩難境地，甚至根本上消除這一博弈過程。因為，如果對于各方而言，策略A與策略B是可以相互替代的，不會帶來收益上的較大差距，那么選擇A還是選擇B都是可以接受的。在千百年以前，商人們在面臨共同危險時之所以愿意拋棄某些物品以使全體全身而退就是因為有“共同海損”這一分?jǐn)倷C(jī)制的存在。損失在各方之間進(jìn)行分?jǐn)偸沟帽粧伻氪蠛５呢浳锍蔀樗惺芤娣降膿p失。這種情況下，是拋棄甲的紡織品還是甩下乙的香料，對各方而言沒有實質(zhì)上的差別。共同海損制度使面臨危險的各個利益方成為一個主體，就像是某艘船遭受到了損失，那么就由這艘船來承擔(dān)損失一樣。共同海損制度就是這種能夠使各方利益和損失均衡化的機(jī)制。而如果單純以海上保險制度取代共同海損制度的話，這就會導(dǎo)致較有利的策略A與較不利的策略B之間的差異過大，貨主之間的利益嚴(yán)重失衡。

3、一項制度存在問題并不能成為該制度被廢除的理由。

不能否認(rèn)的是，《2004規(guī)則》在前幾次的基礎(chǔ)上又對共同海損的范圍進(jìn)一步地進(jìn)行限縮。這并不意味著共同海損制度就該退出歷史舞臺，反而恰恰是制度本身進(jìn)行自我進(jìn)化的表現(xiàn)。共同海損的范圍可以日益縮減，但是這種將對為了化解共同危險而遭受的損失進(jìn)行共同分?jǐn)偟臋C(jī)制一定不能被廢除。否則，每一個商事主體在海上運輸過程中不僅要考慮可能存在的海上風(fēng)險，還必須考慮遭遇危險時可能遇到的“囚徒困境”。

四、結(jié)語

在處理海上保險與共同海損制度的關(guān)系上大可不必走的那么極端。海上保險制度具有種種優(yōu)勢，比如增強(qiáng)商事主體的風(fēng)險意識等，但是也具有其固有的缺陷，比如很難被完全消除的道德風(fēng)險。共同海損制度具有程序復(fù)雜、理賠耗時漫長的缺點，但是它能夠提供海上保險制度所沒有的的激勵機(jī)制——促進(jìn)各個利益主體在面臨危險時愿意拋下貨物拯救共同利益的機(jī)制。反觀之，如果只有共同海損制度，而沒有海上保險制度，現(xiàn)代海事運輸也就不會如此發(fā)達(dá)。

現(xiàn)在國際以及各個國家的通行做法，即在商事規(guī)范中規(guī)定共同海損制度，同時將共同海損作為一般保險的承包范圍是具有合理性的。一方面能發(fā)揮共同海損制度的有效機(jī)制，另一方面又能鞏固共同海損制度的有效適用。單方面以海上保險制度取代共同制度的做法，至少從經(jīng)濟(jì)學(xué)上的視角來看是不足取的，也是行不通的。

注釋：

張麗英主編.海商法[M].中國政法大學(xué)出版社，2004：214.

【加】威廉·臺特雷.國際海商法[M].張永堅等譯，法律出版社，2005：302.

同上

?；矍?取消共同海損制度的可行性[J].商，2012（6）.

（作者單位：中國政法大學(xué)）