股權(quán)與治權(quán)的較量

中國上市公司法律風(fēng)險實證研究課題組組長，北京中銀律師事務(wù)所高級合伙人

僅僅為了保護管理層利益的合伙人制度而放棄最佳上市地香港，選擇美國紐約，這個可能給阿里帶來更多潛在法律風(fēng)險的地方上市，背后的邏輯是什么？有意思的是，當輿論都認為這一制度有侵犯股東權(quán)益之嫌時，股東們對此卻有著迥然不同的態(tài)度。2013年9月，阿里大股東日本軟銀孫正義發(fā)表聲明力挺阿里合伙人制度，另一位大股東美國雅虎公司也通過人力資源及發(fā)展執(zhí)行副總裁杰奎琳？雷瑟斯隨后發(fā)表聲明支持。

那么，上市前的中小股東對此是持怎樣的態(tài)度呢？銀湖、DST全球、淡馬錫和云峰基金，同意將投票權(quán)授予管理團隊;中投和其他認購普通股的投資者會保留他們的投票權(quán)，但同意會和管理層一起投票，以防有惡意股東企圖改變或影響管理層。

如果你知道孫正義投資阿里所獲的收益高達2500倍，一躍成為日本首富，你或許能夠琢磨出點味道。是的，他是真正的資本家，要的是錢，不是控制權(quán)。雅虎的心態(tài)有點復(fù)雜，雅虎最初并不是以一個財務(wù)投資者的身份介入阿里，雅虎多少是有點野心的。雅虎在阿里巴巴擁有的投票權(quán)一度高達43%，雅虎不同意過很多事，但是雅虎很快明白，阿里這道菜只有馬云這個廚子來掌勺，才會香氣四溢，因此雅虎這次同意做了徹底的財務(wù)投資人，連董事的席位都沒有了，盡管雅虎這樣做有點不情不愿。

圍繞阿里合伙人制度的爭論，其實是一場治權(quán)與股權(quán)的較量，知本與資本的對決。治權(quán)與知本的勝出還是有點讓人覺得驚訝，但這卻是事實。

一個企業(yè)的基本要素包括資本、知本（包括技術(shù)知本與管理知本）和勞動力，資本主要體現(xiàn)為股權(quán)（含分紅權(quán)、投票權(quán)、治權(quán)和監(jiān)督權(quán)等），技術(shù)知本則通過專利等技術(shù)主要體現(xiàn)為股權(quán)，管理知本則通過管理能力主要體現(xiàn)為治權(quán)，勞動力則通過工會主要體現(xiàn)為監(jiān)督權(quán)。

一直以來，董事的人選都是由股東會來決定，按股權(quán)大小分配董事會的席位，同股同權(quán)的理念因此成為公司治理的基石，這也反映了傳統(tǒng)公司治理股權(quán)至上的理念。股東的力量源于資本的力量。在企業(yè)制度形成的最初，資本在企業(yè)中的作用壓倒一切，技術(shù)知本則首先需要資本的投入，從來都是資本的附庸，而當時企業(yè)的管理很簡單，管理知本含金量不足，勞動力則很便宜也很充足，知本和勞動力都很難對企業(yè)的運營構(gòu)成實質(zhì)性的威脅。所以那個時代被稱為資本主義，資本主導(dǎo)的股權(quán)壓倒一切，是決定董事會人選的當然的唯一的主導(dǎo)力量。

但是，科技的發(fā)展讓技術(shù)知本變得越來越奢侈，社會的發(fā)展讓勞動力變得越來越昂貴，特別是企業(yè)規(guī)模和形態(tài)的發(fā)展則讓管理變得越來越復(fù)雜，管理知本成為新貴，管理層開始變得越來越一言九鼎，特別是像阿里這樣的公司。這一切的變化，導(dǎo)致資本對企業(yè)的重要性開始嚴重下降。同時，銀行的出現(xiàn)，資本市場的發(fā)展讓融資變得越來越容易，進一步削弱了資本在企業(yè)中的地位。人們開始重新審視資本的作用，知本得到了應(yīng)有的尊重，開始在企業(yè)董事會中占據(jù)重要地位。資本也開始逐漸意識到，資本的終極目的是資金的回報，而不是通過控制董事會來控制公司。

阿里合伙人制度實際上反映了公司治理的這種變化，只是沒有借助股權(quán)，而是直接通過一個合伙人制度顛覆了股權(quán)決定董事會的傳統(tǒng)，讓治權(quán)堂堂正正地走進董事會，實現(xiàn)了治權(quán)對股權(quán)的壓倒性勝利。從這個意義上說，阿里的合伙人制度開創(chuàng)了公司治理的知本時代。

股份公司是純粹的資合公司，股東承擔(dān)有限責(zé)任，而合伙是人和企業(yè)，合伙人要承擔(dān)無限責(zé)任。馬云顯然不夠尊重法律對合伙的定義，直接在招股說明書中重新定義了合伙的含義，但他確實有這個權(quán)利。合伙人制度是江湖邏輯，不是法律思維。馬云和他的風(fēng)云變幻的合伙人團隊注定要一路招惹是非，鑄就知本至上的理念，成就治權(quán)挑戰(zhàn)股權(quán)的傳奇。