打車軟件之爭的經(jīng)濟法視角

嘀嘀打車和快的打車——兩家平臺類的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的打車軟件之間的競爭，從2013年底燒錢燒到現(xiàn)在，也引來了一系列批評、排斥和監(jiān)管。這本來是一個找錢、燒錢、分錢、拿錢的企業(yè)行為，但是現(xiàn)在變成了不少地方政府“圍剿”、口罰筆誅的焦點。

從放任到監(jiān)管，在法律的框架下——更準確地說，在法律理論上，打車軟件的規(guī)制問題，有諸多的應然和實然、定性和范圍、現(xiàn)在和未來之間的困境。理論雖然不容易，現(xiàn)實可能更加泥濘，新事物的合理化乃至合法化過程，無論是市場上、法律上，可能最終都是“勝者為王”的當代中國哲學下的產(chǎn)物和結(jié)果。

競爭的法律分析

嘀嘀和快的兩家的競爭，從相互指責對方詆毀或造假開始，到之后全國聞名的補貼，其中產(chǎn)生的第一個法律問題是：這是否構(gòu)成了為獲得市場份額，形成壟斷而低價排擠他人，或者不太嚴格但更容易記住的術語：傾銷？盡管學術爭論不休，但低于成本的銷售在各國法律上，也包括中國，都是惡性競爭，是被宣布禁止的。純補貼似乎非但是零價格，更是負的，法律人的第一直覺是這是低價傾銷。

不過，這種斷言并不容易。第一，這些電商都是平臺類企業(yè)，在消費者這邊的成本會——尤其是將來可能會——在另外一邊的市場——廣告或者基礎服務等方面通過收益得到補償。

第二，法律上的低于成本是指低于市場價，而不是低于企業(yè)自己的收益，但似乎現(xiàn)在沒有一個打車軟件是收費的——交易結(jié)構(gòu)一旦顛倒，法律還真不適應。

第三，更讓人困惑的是，這是一個產(chǎn)品還是一個廣告呢？銷售產(chǎn)品應當收費，但廣告卻應當交費。至少站在消費者的立場上來說，與其去電視上競爭標王，還不如“大家好才是真好”的直接補貼。

第四，陰謀論一下的話，這不是打車軟件的競爭，而是阿里和騰訊兩家移動互聯(lián)支付的下線產(chǎn)品的灘頭肉搏戰(zhàn)。那么，這是已經(jīng)受到規(guī)制的金融產(chǎn)品的競爭。金融反壟斷似乎在中國還是空白，在法學研究中也僅僅是開始而已，而且衡量的范圍就要擴大到兩家的支付系統(tǒng)。這么難的法律問題，還是算了吧，光是平臺整合的產(chǎn)品間關系就夠梳理半天的。

其他直接競爭者的退出可能是一個社會損失：大黃蜂、嘟嘟、易達等同時出現(xiàn)的軟件可能因為燒不起錢已經(jīng)沒有戰(zhàn)斗力了。不過，這些軟件就算在法律上能夠主張沒有得到的市場收益和軟件的開發(fā)成本，和兩大軟件形成了網(wǎng)絡而產(chǎn)生的網(wǎng)絡外部性的社會效益比起來，更可能是完全不對稱的。法律上還有另外一面的規(guī)則，投資應當承擔風險，來安撫競爭者。競爭法和價格法不好用，作為法律人可以體諒動輒開罰單干預價格的發(fā)改委這次不作為的難處。

如果再“邪惡”一些，援引一下“維護市場秩序”的大旗，這種發(fā)錢買市場份額的行為，可能會被認為是變相的“賄選”。對此，法律也有一個常常被濫用的“商業(yè)賄賂”的大棒。這個大棒好用到什么程度呢？打折太多就可能觸犯這一條。

不過，拿來用在這個案子上也不太容易。第一，兩家的“賄賂”是面向消費者的，而不是競爭者或合作者的，產(chǎn)業(yè)關系上不符合；第二，具體到每一單的“賄賂”，數(shù)額太小不足以引發(fā)責任。這次全國這么多的工商部門這么收斂，在專業(yè)性上也值得表揚。

從消費者上來看，兩家的“免費蛋糕”引發(fā)了一些社會的踩踏、插隊，比如有媒體挑剔地指責其中的假單、一單兩吃、合謀套現(xiàn)、黑車蹭補貼等現(xiàn)象。沒錯，這些行為可能或多或少存在，不過，面對打折、補貼的價格套利、機會主義行為，哪個領域和產(chǎn)品沒有？

盡管逐利在道德上可以商榷，可以讓桑德爾頭疼一下，不過這真是超出了法律。那些在超市為打折排隊的人有什么錯嗎？即使有錯也應當是兩家企業(yè)去操心的事情。要是真比較的話，想想開著寶馬的經(jīng)濟適用男女們，想想更直接賄選去當人大代表的投機分子們，這點小錢不值得花費那么多口水。至少，我覺得，在發(fā)錢的機會平等上，軟件系統(tǒng)體現(xiàn)出來的設計，比我們的大多數(shù)制度要強很多。

沖突的根源

從純粹的經(jīng)濟法來看，打車軟件既不損害利益攸關者，也不存在著經(jīng)濟規(guī)制對應的系統(tǒng)性風險（金融規(guī)制）、外部性風險（對他人利益的損害，如公司資本規(guī)制）等問題，那打車軟件怎么還有這么多的瓜葛呢？

針對這一競爭，目前各地有關部門出臺了各種措施：杭州不允許行車中使用手機；上海限時禁用；北京要納入統(tǒng)一電召，要求出租車司機只能用一個手機；青島禁止開車時候使用；深圳干脆要求卸載。甚至政府之外的機構(gòu)，諸如首都機場也要禁止。

這些措施，從法律上，屬于行政或者社會規(guī)制。作出這樣的規(guī)制措施，理論上需要存在“對公共利益的損害”。推斷總結(jié)起來，在監(jiān)管者的眼中，第一，程度最輕的，和已有的公共服務尤其是公共基礎設施發(fā)生了沖突，比如電話叫車；第二，損害了一視同仁提供服務——不會用智能手機的老人小孩、沒有多少油水的活等——專業(yè)術語叫做“普遍服務”；第三，最政治正確的理由：行車安全，比如開車不許用手機，不能用兩個手機。

但是，這些沖突的根源并非來自打車軟件，而是來自于出租車產(chǎn)業(yè)本身，只不過是由于打車軟件進入了一個受管制的、定性不清的下游市場造成的。這些問題在出租車這個規(guī)制產(chǎn)業(yè)中，原本就存在，現(xiàn)在不過是打車軟件進入后出現(xiàn)了新版本而已。

城市出租車都是受到規(guī)制的，不過在理論上的法律屬性并不清晰。它是收費、分散提供的，進入門檻低，專業(yè)性不算太強，似乎可以市場化；但又構(gòu)成了公共交通的一部分，帶有公共產(chǎn)品的特性。尤其具有現(xiàn)實中國特色的是，還是公共安全體系的組成部分——北京出租車司機們甚至要定期政治學習，盡管可以交罰款免學時。

按照私人產(chǎn)品理解出租車，當然應當完全市場化；按照公共產(chǎn)品理解出租車，當然進入門檻要提高，駕齡有限制，戶口有標準，不得拒載，風雨霧霾無阻，長路短途一視同仁統(tǒng)一定價；按照公共安全來理解，每一個出租車司機就是一個流動的“小紅箍”“準保安”“治安志愿者”。這些屬性混合到一起，出租車制度就成了天鵝、大蝦和梭魚拉的車子。漲價的時候就是競爭服務產(chǎn)業(yè)；限價的時候就是公共產(chǎn)品，甚至交班的時間（這意味著利潤分配）也要規(guī)定；放開戶籍限制、取消公司化、增發(fā)牌照的時候就是公共安全。

即使定位重合、屬性不明、公共利益的外延很大，有些理由也是違反常識的。出租車的數(shù)量控制標準究竟是什嗎？本市戶口的司機更加關心本市的公共安全么？如果是公共產(chǎn)品的話，公司收取的份錢究竟干什么去了？在現(xiàn)行法律規(guī)則上，并沒有一種對行政機關的行政規(guī)制決定審查的實質(zhì)標準，頂多是程序性的要求——開個聽證會，發(fā)布個公告而已。不過，這種現(xiàn)實的管理體制超出了現(xiàn)有法律規(guī)則可以調(diào)整的領域。

什么是好的監(jiān)管

回到打車軟件激起的這些波瀾，即便在原有體制下，大多數(shù)監(jiān)管理由的正當性在實體判斷上并不充分。和現(xiàn)有的公共服務基礎設施的沖突，諸如電話叫車的問題，改一下軟件就可以了——不管是這些打車軟件公司改，還是電話叫車的統(tǒng)一服務平臺改。后者的公共產(chǎn)品屬性更強，本著開放、普遍服務和合理定價的原則，更應當對其他下游產(chǎn)品的開放銜接。

監(jiān)管部門的駕駛安全理由，從常識上也難以經(jīng)得起推敲，允許司機用一個手機和兩個手機，有什么區(qū)別呢？按照交規(guī)開車不能打電話，如果是停駛等活，那么就是看一排手機也不會影響安全。卸載軟件更是憑什么呢？出租車司機每天開車難道不是更長期地暴露在高風險之中，難道他們不關心自己？如果因為他們的安全偏好不同，入職的時候進行個心理測驗不是更準確地定位問題源頭？

法律對這些行政監(jiān)管在現(xiàn)行規(guī)則下的無能為力，不過是長期以來法治國家命題下的滄海一粟而已。這需要進一步的改革，也需要法律理論研究的深入甚至轉(zhuǎn)向。

這些命題不外乎是：政府部門作出行政監(jiān)管決定時，是否有充分的正當理由（卸載軟件是否限制了選擇自由）？是否應當進行成本收益的分析（究竟是份錢太高導致工作勞累更危害安全還是使用兩部手機更危害安全）？這些理由要不要經(jīng)過公開辯論和公開說明？如果監(jiān)管政策失敗誰應當承擔責任？

這并不是說打車軟件的做法有多么正當，也并不是說出租車就需要市場化，畢竟存在著許多定性不清的地方。我甚至陰謀論地推測一下，兩家公司如此大規(guī)模地派送紅包，在短時間內(nèi)做大，恐怕也是基于現(xiàn)有監(jiān)管的合理反應：勝者為王，一旦做大就不容易被取締。

但是，當一個新的事物產(chǎn)生并激起了舊制度的波瀾的時候，監(jiān)管者們不是去考慮如何系統(tǒng)地改進整個系統(tǒng)，而是排斥如此小的一個針頭，這種解決問題的思維習慣，要么是背后有利益在作祟，要么是偷懶。

還有一個問題沒有回答，出租車司機挑活的事情怎么辦？挑肥揀瘦雖然和公共產(chǎn)品相悖，但這在原理上很容易回答：供給不足。要解決也很容易，把打車軟件進一步升級到拼車軟件，允許更多的人利用軟件賺錢。

好的監(jiān)管應當利用市場，監(jiān)管并不能消滅市場。相比來說，后者更讓人擔心，越來越多的禁止，可能導致的一種結(jié)果是：打出租車軟件會變成打黑車軟件。

作者為北京大學法學院副教授