反壟斷執(zhí)法應(yīng)當(dāng)回歸司法本質(zhì)

轟轟烈烈的車企反壟斷正在進(jìn)行之中，各種渠道所釋放的信息則是“亂花漸欲迷人眼”。對發(fā)改委這一“專項(xiàng)整治”的“突擊嚴(yán)打”的背后究竟有什么，人們有各種各樣的解讀、揣測和困惑，發(fā)改委沒有充分解釋理由、證據(jù)，只是不斷重申決心和顯示力量，項(xiàng)莊舞劍，其志如何？

其中，發(fā)改委所針對的車企通過4S店進(jìn)行品牌授權(quán)銷售中存在的涉嫌違反《反壟斷法》問題，信息龐雜，罪名花哨。是的，反壟斷法本身是出了名的表述模糊，中國反壟斷法更是“言簡意賅”的表述模糊，只有大的原則性規(guī)則。不過，由來“徒法不足以自行”，法律總是在不斷地解釋、執(zhí)行、先例中探討具體的規(guī)則結(jié)構(gòu)和標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)法律規(guī)則不足以明確給出標(biāo)準(zhǔn)的時候，學(xué)理和先例從來是借鑒的淵源。

姑且讓我們先回到問題本身，把那些“閃亮”的名詞、規(guī)則梳理一下，然后看看對車企4S店的品牌銷售進(jìn)行反壟斷調(diào)查和處罰，究竟所依據(jù)的法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)怎么理解？發(fā)改委的解讀和執(zhí)行，是何種風(fēng)格？所面臨的爭議問題，反映了何種制度困境？

一、究竟是什么反壟斷問題？

現(xiàn)在所披露出來的車企的相關(guān)行為，應(yīng)該屬于《反壟斷法》的哪些制度和條文呢？首先，這發(fā)生在汽車廠商和4S銷售商之間，肯定是一個縱向關(guān)系；其次，縱向關(guān)系包括兩類，濫用市場支配地位和卡特爾協(xié)議?？梢耘懦氖恰斗磯艛喾ā返谌乱?guī)定的濫用市場支配地位——發(fā)改委沒有公布這個最有力的武器，沒有給出相應(yīng)的市場支配力分析?？紤]到中國市場的特點(diǎn)，似乎沒有哪個汽車廠商構(gòu)成得了壟斷地位，“具有市場支配地位”——當(dāng)然，“陰謀論”一下的話，發(fā)改委可以通過細(xì)分市場，提高某個車企的市場份額比例。

發(fā)改委的《反壟斷法》依據(jù)，學(xué)理上稱之為縱向卡特爾，其實(shí)只有第14條，非常簡短：“禁止經(jīng)營者與交易相對人達(dá)成下列壟斷協(xié)議：（一）固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格；（二）限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格；（三）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議?！痹摋l的例外條款是第15條，規(guī)定了許多例外情形，可能和車企的銷售模式相關(guān)的包括：為改進(jìn)技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品的；為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進(jìn)效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)或者實(shí)行專業(yè)化分工的；為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟(jì)合作中的正當(dāng)利益的；和兜底的，法律和國務(wù)院規(guī)定的其他情形。

依據(jù)《反壟斷法》，判斷是否構(gòu)成違法，需要三步檢驗(yàn)：第一，是否存在固定價格或限定最低價格協(xié)議；第二，是否存在著法律規(guī)定的合理情形作為例外；第三，汽車企業(yè)證明縱向卡特爾的正向社會收益大于負(fù)面的限制競爭效應(yīng)。顯然，中國《反壟斷法》的立法，對卡特爾協(xié)議采取了合理原則，而不是歷史上曾經(jīng)出現(xiàn)過的本身違法原則來判斷。

除了《反壟斷法》之外，縱向卡特爾的規(guī)章，一個是國家發(fā)改委的《反價格壟斷規(guī)定》，其中規(guī)定的縱向卡特爾完全照抄反壟斷法；另一個是國家工商總局的《禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》，倒是對橫向卡特爾進(jìn)行了擴(kuò)張解釋，完全沒有涉及縱向卡特爾。

第14條的規(guī)定如此簡單，不過作為《反壟斷法》的話，需要符合一般原理?？v向卡特爾有同一市場和非同一市場之分，車企的整車應(yīng)當(dāng)是同一市場，零配件屬于后續(xù)市場；有價格卡特爾和非價格卡特爾，現(xiàn)行中國法律僅僅規(guī)定了價格卡特爾。第14條第3項(xiàng)的“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他協(xié)議”，內(nèi)涵上應(yīng)當(dāng)和前兩項(xiàng)保持類似。否則，執(zhí)法機(jī)構(gòu)想怎么認(rèn)定就怎么認(rèn)定，還要其他條文干什么？因此，嚴(yán)格地按照現(xiàn)行法律解釋的話，發(fā)改委對非價格的縱向卡特爾，是無能為力的，或者說是超越職權(quán)的。

這當(dāng)然是立法的局限，但國家發(fā)改委也并沒有在自己的規(guī)章中擴(kuò)張解釋?，F(xiàn)在如果在執(zhí)法中擴(kuò)大解釋的話，那么應(yīng)當(dāng)遵循法不溯及既往的原則。

4S店銷售模式都是基于品牌劃分，先不考慮其他，學(xué)理上這一問題屬于“品牌內(nèi)價格卡特爾”，不允許4S店提供后續(xù)服務(wù)的時候使用其他品牌的零配件，涉及“品牌間限制競爭”。但后者沒有涉及價格，不屬于價格卡特爾。

對縱向品牌內(nèi)價格卡特爾這一法律問題，發(fā)改委在現(xiàn)行中國法律下有權(quán)處理。但是，這一問題在《反壟斷法》的執(zhí)法歷史上是如此地富有爭議，實(shí)際認(rèn)定構(gòu)成壟斷的少之又少，對發(fā)改委而言，想在理論上立得起、站得住，難度非常之大。

首先，是協(xié)議本身的限制?！斗磯艛喾ā返母?，是反對權(quán)力。沒有實(shí)際權(quán)力的協(xié)議，盡管規(guī)定了協(xié)調(diào)價格，也屬于沒有約束力的合同。因此，要看這種限制是否成立，需要結(jié)合很多實(shí)際情況去判斷，比如車企是否對4S店有制裁條款，這些條款是否得到過實(shí)際執(zhí)行，而4S店是否實(shí)際執(zhí)行（理論上不合理的制裁條款是得不到法院支持的），等等。如果善意揣測，發(fā)改委應(yīng)該注意到了這一點(diǎn)，調(diào)查活動也應(yīng)當(dāng)包括這一塊的內(nèi)容；

其次，是知識產(chǎn)權(quán)的挑戰(zhàn)。品牌顯然是知識產(chǎn)權(quán)上有價值的一種，與之相關(guān)的商譽(yù)、商標(biāo)在法律上具有完全的正當(dāng)性，這些在商業(yè)經(jīng)營活動中和價格維持有聯(lián)系；

第三，是《反壟斷法》例外情形的挑戰(zhàn)，需要進(jìn)行相應(yīng)的成本收益分析之后，才能完成法律規(guī)定的要件分析。限于篇幅，這里無法完全展開討論，但毫無疑問，這是一個質(zhì)和量都要求很高的技術(shù)活；

第四，也是最重要的，在我看來是車企反壟斷調(diào)查到現(xiàn)在最為嚴(yán)重的忽略：代銷例外（consignment exception）。這一規(guī)則最早是1926年在United States v. General Electric Co.出現(xiàn)的，雖然是一個美國案例，但其原理在中國法下也成立。

所謂代銷，就是銷售的貨物所有權(quán)在沒有轉(zhuǎn)移給消費(fèi)者之前，如果仍然是車企的，那么車企和4S店之間就只是一個代理關(guān)系，銷售關(guān)系是車企和消費(fèi)者之間的，車企和4S店的協(xié)議中規(guī)定的價格甚至非價格的限制是代理權(quán)內(nèi)產(chǎn)生的，是車企自己的決定，車企和4S店之間就不是《反壟斷法》第14條所規(guī)定的“交易相對方”，也并不構(gòu)成共謀或協(xié)議。對此，有很多方法去檢驗(yàn)，最簡單的標(biāo)準(zhǔn)是4S店的汽車賣不出去的話，究竟汽車此時是誰的。

二、管制和反壟斷的沖突

汽車普遍采用4S店品牌銷售的模式，來源于商務(wù)部2004年頒布的《汽車品牌銷售管理實(shí)施辦法》。我認(rèn)為這個規(guī)制原本就不怎么合格，沒有符合規(guī)制設(shè)立的一般原則，謂之管制比較合適一些。

現(xiàn)在4S店銷售模式遭到反壟斷調(diào)查，這是一個典型的經(jīng)濟(jì)法的深層理論問題：規(guī)制和反壟斷之間的沖突。

在理論上，盡管中國沒有明確確立，一個產(chǎn)業(yè)受到規(guī)制，就不再適用反壟斷，反之亦然的法律原則。當(dāng)然，這只是原理和他國實(shí)踐，商務(wù)部推廣的這個模式究竟是否是規(guī)制，規(guī)制到什么層面，也仍然可以討論?；氐浆F(xiàn)行法我們可知，車企采用的這種4S店銷售模式，至少符合《反壟斷法》第15條的例外——“法律和國務(wù)院規(guī)定的其他情形”。

其實(shí)，在品牌內(nèi)限制競爭上，各種不同規(guī)則之間的沖突，不僅僅中國有，美國版本更加激烈和戰(zhàn)線漫長，也更能讓我們體會到什么是法律式的沖突。

全世界最早的謝爾曼法并沒有區(qū)分橫向和縱向，其中第一條就反對卡特爾，最早的品牌內(nèi)限制競爭自然而然地適用謝爾曼法，這發(fā)生在1900年美國的Dr. Miles案。之后，美國法院隨著進(jìn)步主義傳統(tǒng)不斷增加認(rèn)定品牌內(nèi)限制競爭構(gòu)成壟斷的案例。這當(dāng)然是對商業(yè)模式的極大限制。

1933年從加利福尼亞州開始，制定了公平貿(mào)易法，允許制造商設(shè)定零售價格，很多州紛紛跟進(jìn)，以立法的方式和聯(lián)邦的謝爾曼法（其實(shí)是和聯(lián)邦法院）對抗。1937年，美國國會制定了Miller-Tydings法，直接創(chuàng)造了謝爾曼法例外條款，承認(rèn)州可以公平貿(mào)易法的方式，合法化縱向價格限制。但是有些州沒有公平貿(mào)易法，有些下游廠商沒有簽訂合同。1951年，美國最高法院認(rèn)為非簽約廠商不適用Miller-Tydings法。第二年，美國國會回應(yīng)，繼續(xù)修改法律，把非簽約廠商也列進(jìn)來。但是有些州不買賬，州的最高法院宣布非簽約廠商適用公平交易法違反該州憲法，有些州則做法完全相反。

到了1975年，風(fēng)向轉(zhuǎn)變，美國國會廢除了謝爾曼法的例外，但保留了代銷例外。1980年，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）試圖推翻要求必須存在協(xié)議或共謀的條件，擴(kuò)大打擊范圍，但是遭到了失敗。

司法、立法斗爭現(xiàn)在的新局面是美國聯(lián)邦法院在1977年、1984年和1988年的判例采用的規(guī)則，個案審查的時候采用合理原則，即需要比較具體情形下的縱向卡特爾的社會收益和成本。

雖然在中國沒有發(fā)生法律的這種爭奪，沒有“為了好的法律規(guī)則而競爭”的情形發(fā)生，但發(fā)改委正在進(jìn)行中的“突擊嚴(yán)打”，采用《反壟斷法》去懲罰遵循了商務(wù)部規(guī)則的這些車企，用反壟斷去矯正一個管制體系，這就涉及到了法律背后的政治層面。

如果發(fā)改委認(rèn)為現(xiàn)行的管制模式不好，懷有更好更高更光明的目標(biāo)和愿望，實(shí)現(xiàn)更好的消費(fèi)者福利和社會效率，至少應(yīng)當(dāng)：第一，先提出一個更好的商業(yè)模式，或者完全放開，有一個系統(tǒng)性的解決方案；第二，現(xiàn)在發(fā)現(xiàn)問題的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分是否和原來的管制模式有關(guān)，應(yīng)當(dāng)先警告改正，“下不為例”。指責(zé)別人和新模式的建立哪個更加高尚自不待言。否則，用夫子批評“四惡”的話來說，“不教而殺謂之虐，不戒視成謂之暴，慢令致期謂之賊”：不告訴別人怎么做是對的就直接懲罰，是虐；事前不提醒和糾正別人，事后只看結(jié)果好不好，是暴；督導(dǎo)和規(guī)制別人不及時，而要求別人按時間完成，是賊。

三、反壟斷執(zhí)法的行政性

反壟斷法的理性并不容易掌握，并不是一個趁手好用的工具，如果真正將其按照法律來認(rèn)真對待的話。組織總是有慣性，乃至性格的。從發(fā)改委的現(xiàn)有處罰實(shí)踐所表現(xiàn)出來的習(xí)慣看，其執(zhí)法的思維、風(fēng)格和知識經(jīng)驗(yàn)，更多是價格法式的。

《價格法》第14條直接干脆，順手好用，沒有那么多講究，“相互串通，操縱市場價格，損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益”，既不用考慮例外，也不用計(jì)算制度成本和收益。唯一不同的是，價格執(zhí)法似乎更多是行政性的，容易被外界指責(zé)不符合“國際慣例”，沒有《反壟斷法》那么“法”的味道純正一些。

當(dāng)然，這只是表象，1997年制定的《價格法》，其中需要修改的條款，比如上述條文，按照后法優(yōu)于前法的邏輯，也應(yīng)當(dāng)被《反壟斷法》替代了。盡管發(fā)改委不一定這么認(rèn)為。

其實(shí)我覺得，站在發(fā)改委立場上，在沒有違憲審查的時候，直接宣布按照價格行政執(zhí)法要更好一些：第一，我的地盤我做主，不用擔(dān)心反壟斷法執(zhí)法不當(dāng)或者被指控有政治動機(jī)，不用擔(dān)心中國企業(yè)走出國門之后遭到報(bào)復(fù)性司法；第二，其他國家沒有類似的法律條款，理論上不可能對等對待我們。

但是，現(xiàn)在偏是按照《反壟斷法》來認(rèn)定，現(xiàn)行的執(zhí)法體制，并不符合作為司法的反壟斷法本質(zhì)。

首先，可以采用獎勵告密者的方式來發(fā)現(xiàn)事實(shí)，這并無不當(dāng)，但不能以別人服從了作為自己裁決正當(dāng)性的論證依據(jù)。同樣是《反壟斷法》的裁判，為什么強(qiáng)生公司在上海的法院就會有答辯、上訴呢？這背后的原因值得回味。

其次，作為一個司法裁判，應(yīng)當(dāng)是以理服人，闡明事實(shí)，解釋法律，對認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、推理論證進(jìn)行說理。

第三，即使沒有明確，但實(shí)際也應(yīng)當(dāng)遵循先例，服從相同的情形相同處理，不同的情形不同處理，并且予以解釋這一法律的內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)。

目前這些在發(fā)改委的實(shí)踐中，并不能看到，甚至不客氣地說，連行政公開也做得并不到位，這說明權(quán)力行使不確定、不透明。在這種情形下作出的裁判，就是一個標(biāo)準(zhǔn)的行政決定，這樣的裁判，無論是在地理上，還是時間上，就只能是“言之無文，行之不遠(yuǎn)”。

作者為北京大學(xué)法學(xué)院副教授