結(jié)果無(wú)價(jià)值在行政處罰論域中的“破繭”之路

石珍　戴喬

摘 要：行政處罰法與刑事處罰立足于依法治國(guó)原則之下，不僅共享著類(lèi)似的公法性質(zhì)與限權(quán)苛責(zé)功能，也在實(shí)體規(guī)范層面有著較多的耦合，故刑事處罰中的結(jié)果無(wú)價(jià)值理論可以擴(kuò)張適用于行政處罰領(lǐng)域。就行政處罰中的違法性判斷而言，不僅要考量是否違背了社會(huì)管理過(guò)程中所科以的行政法義務(wù)，也應(yīng)當(dāng)顧慮到該行為是否對(duì)行政法律秩序及該秩序所欲保障的法益產(chǎn)生實(shí)質(zhì)可能性的危險(xiǎn)。

關(guān)鍵詞：結(jié)果無(wú)價(jià)值；行為無(wú)價(jià)值；行政處罰

doi：10.3969/j.issn.1009-0339.2014.01.022

[中圖分類(lèi)號(hào)]D922.1 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]B [文章編號(hào)]1009-0339（2014）01-0098-07

如同自然法與實(shí)證法之兩相對(duì)抗與交融一般，刑罰領(lǐng)域中結(jié)果無(wú)價(jià)值與行為無(wú)價(jià)值之交相輝映亦幾乎貫穿于刑罰研究之始終。然而，在被某些國(guó)家視為“輕度犯罪”的行政處罰領(lǐng)域卻鮮見(jiàn)此類(lèi)討論。究其原因，在于行政法與刑法各自所暗合的制度架構(gòu)、評(píng)議標(biāo)準(zhǔn)、制裁手段、制裁主體與救濟(jì)途徑等要素有所迥異。然而，即便如此，亦不可忽視，同為制裁手段的行政處罰與刑事處罰之間存在著眾多頗難斷然割裂的交織與對(duì)接。二者立足于依法治國(guó)原則之下，不僅共享著類(lèi)似的公法性質(zhì)與限權(quán)苛責(zé)功能，也在實(shí)體規(guī)范層面有著較多的耦合。故本文將就結(jié)果無(wú)價(jià)值在行政處罰論域的擴(kuò)張適用進(jìn)行嘗試性探討，希翼能對(duì)行政處罰理論與實(shí)務(wù)之深度發(fā)展有所助益。

一、結(jié)果無(wú)價(jià)值與行為無(wú)價(jià)值之概論

就刑事責(zé)任三要素中違法性之本質(zhì)而言，存在著結(jié)果無(wú)價(jià)值論與行為無(wú)價(jià)值論之爭(zhēng)議。其中，行為無(wú)價(jià)值認(rèn)為“對(duì)所有的犯罪，無(wú)視犯人所進(jìn)行的行為本身違反刑法規(guī)范的意義，就不可能正確地論定其違法性”[1]133，“法益侵害只有在人的違法行為中（行為的無(wú)價(jià)值中）才具有刑法上的意義”[1]133。根據(jù)行為無(wú)價(jià)值理論的基本主張，違法性的根據(jù)在于行為本身的樣態(tài)（反倫理性）以及行為人的主觀惡性，即行為本身惡是違法性的根據(jù)[2]144。而結(jié)果無(wú)價(jià)值論則認(rèn)為“違法性的實(shí)質(zhì)在于法益所引起的法益侵害或者法益侵害的危險(xiǎn)”[3]66，“違法的本質(zhì)在于結(jié)果‘惡（法益的侵害或危險(xiǎn)），即結(jié)果的無(wú)價(jià)值（負(fù)價(jià)值）”[3]66。

（一） 行為無(wú)價(jià)值理論

行為無(wú)價(jià)值理論以“規(guī)范違反論”作為自己立論出發(fā)點(diǎn)，著眼于行為的反倫理性而予以否定的價(jià)值判斷。它們認(rèn)為，違法就是違反規(guī)范，違法性就是違反各個(gè)刑罰規(guī)范中理論上先行的行為規(guī)范[4]108。對(duì)于“規(guī)范”之內(nèi)容的認(rèn)定，學(xué)術(shù)界存在著分歧。如麥耶以“文化規(guī)范論”為視角闡述了其規(guī)范論的基本內(nèi)涵，而團(tuán)藤重光則強(qiáng)調(diào)作為法秩序基礎(chǔ)的社會(huì)倫理規(guī)范。當(dāng)然，隨著該理論的進(jìn)一步發(fā)展，為了克服規(guī)范說(shuō)中因重視倫理價(jià)值而可能過(guò)于隨意而主觀化的不良傾向，同時(shí)也為了應(yīng)對(duì)社會(huì)倫理在國(guó)家與社會(huì)中不斷演進(jìn)所生之變化，有學(xué)者開(kāi)始調(diào)和法益侵害說(shuō)與規(guī)范違反說(shuō)的對(duì)立關(guān)系。如大冢仁教授認(rèn)為，“違法性的實(shí)質(zhì)是違反國(guó)家、社會(huì)的倫理規(guī)范，侵害或者威脅法益”[5]155。

就行為無(wú)價(jià)值理論而言，又分為一元的行為無(wú)價(jià)值理論與二元的行為無(wú)價(jià)值理論。一元的行為無(wú)價(jià)值理論徹底貫徹了規(guī)范違反說(shuō)的見(jiàn)解，認(rèn)為“只有行為無(wú)價(jià)值決定違法性，結(jié)果是偶然的產(chǎn)物，僅僅是客觀的處罰條件而已”[6]。具體而言，將行為無(wú)價(jià)值進(jìn)行主觀化并把結(jié)果要素排除在外的“一元的行為無(wú)價(jià)值論”的論據(jù)有二：一是規(guī)范禁止的對(duì)象只能是行為（決意），故結(jié)果始終存在于規(guī)范禁止的外部而無(wú)法進(jìn)入不法的領(lǐng)域；二是結(jié)果的發(fā)生與否完全是偶然的，規(guī)范無(wú)法對(duì)結(jié)果進(jìn)行規(guī)制[7]。不過(guò)，在當(dāng)代刑法研究中，一元的行為無(wú)價(jià)值理論基本已被摒棄。目前，德國(guó)與日本的行為無(wú)價(jià)值論實(shí)際上都是二元論[2]146。二元的行為無(wú)價(jià)值理論試圖克服一元的行為無(wú)價(jià)值中極端化和絕對(duì)化的傾向，嘗試著從行為與結(jié)果兩方面去查考行為的違法性。二元的行為無(wú)價(jià)值理論主張違法性“并不僅限于行為給法益造成了某種實(shí)際損害即結(jié)果的無(wú)價(jià)值，而同時(shí)也決定于具備構(gòu)成要件行為的目的性、行為的其他特征與主觀意圖等”[8]。它認(rèn)為，通過(guò)引起事態(tài)無(wú)價(jià)值而違反評(píng)價(jià)規(guī)范是結(jié)果無(wú)價(jià)值，而違反以平均人為對(duì)象的作為命令的決定規(guī)范則是行為無(wú)價(jià)值，原則上必須綜合兩者才能認(rèn)定不法[9]。

（二）結(jié)果無(wú)價(jià)值理論

結(jié)果無(wú)價(jià)值論立足于法益侵害說(shuō)，從法益侵害及其危險(xiǎn)中尋求違法性的本質(zhì)。結(jié)果無(wú)價(jià)值論認(rèn)為，在違法性判斷上要以對(duì)法益的侵害或者危險(xiǎn)為基準(zhǔn)[10]。這種立場(chǎng)之下，首先應(yīng)考慮造成了什么樣的危害結(jié)果，然后由此出發(fā)，追溯該結(jié)果是由誰(shuí)以什么樣的行為引起的方法來(lái)判斷違法性[11]。同時(shí)，判斷行為是否違法只能以行為的客觀面為根據(jù)[5]155。行為的意圖、目的、心情，乃至故意、過(guò)失等主觀的要素，都對(duì)不法沒(méi)有任何的影響。畢竟，主觀之罪惡可以防止責(zé)任的范疇之下討論。故意等主觀之考察主要是為了確定行為構(gòu)成何種犯罪，即確定構(gòu)成要件符合性；而在該行為所具有的危險(xiǎn)即違法性的判斷上，則不能也沒(méi)有必要考慮行為人的主觀要素[4]110。

當(dāng)然，盡管結(jié)果無(wú)價(jià)值論認(rèn)為“如果行為沒(méi)有侵害法益的危險(xiǎn)性時(shí)，不管行為如何具有反倫理性與義務(wù)違反性，也不能以犯罪處罰”[5]155，但它并不主張一切侵害了社會(huì)意欲保護(hù)的法益的行為均應(yīng)被追究刑事責(zé)任。即結(jié)果無(wú)價(jià)值論者亦認(rèn)為，行為之違法性不僅需考察現(xiàn)實(shí)發(fā)生的結(jié)果，也必須考慮行為的方法、樣態(tài)。只是這種情形下考慮的是方法、樣態(tài)所具有的法益侵害的一般危險(xiǎn)性[12]。

值得注意的是，表面上看，結(jié)果無(wú)價(jià)值論一般主張對(duì)違法性的有無(wú)進(jìn)行事后判斷；而行為無(wú)價(jià)值論主張以行為時(shí)為基點(diǎn)進(jìn)行判斷[5]155。畢竟，結(jié)果之發(fā)生往往并不與行為之實(shí)施同步。但若細(xì)致分析，結(jié)果無(wú)價(jià)值論并未忽視行為時(shí)之狀態(tài)在違法性判斷中的意義。當(dāng)結(jié)果無(wú)價(jià)值作為實(shí)現(xiàn)行為危險(xiǎn)而與行為無(wú)價(jià)值相連時(shí)，其結(jié)果不可能是偶然的[13]。更為準(zhǔn)確說(shuō)，結(jié)果無(wú)價(jià)值論首先是以危害結(jié)果的實(shí)際發(fā)生為考察的基本點(diǎn)，但在無(wú)實(shí)害發(fā)生的情況下結(jié)果無(wú)價(jià)值論亦會(huì)考察行為之時(shí)是否已對(duì)法益產(chǎn)生了侵害的威脅或可能性。

二、行政處罰之行為無(wú)價(jià)值傾向

在判斷受行政處罰行為的違法性之時(shí)，是參考結(jié)果無(wú)價(jià)值理論還是依據(jù)行為無(wú)價(jià)值理論，這種論爭(zhēng)可能并未正式進(jìn)入行政法學(xué)者的研究視野。就現(xiàn)當(dāng)代的行政法著作而言，也未有述及違法性之無(wú)價(jià)值理論的痕跡。然而，這種研究上的忽視，只是掩蓋住了論爭(zhēng)之表，并不能從內(nèi)在消解違法性之無(wú)價(jià)值理論在行政處罰領(lǐng)域之研究?jī)r(jià)值。一方面，以行為判斷還是以結(jié)果斷定受行政處罰行為的違法性，將在很大程度上影響行政機(jī)關(guān)的最終裁決。例如，若某村的山頂上居住著一戶人家，其方圓三四里均無(wú)他人居住。此時(shí)，若該戶人家從事生產(chǎn)之噪音超出了法定的標(biāo)準(zhǔn)，是否當(dāng)受處罰？若照結(jié)果無(wú)價(jià)值理論，由于不具備侵犯他人安寧權(quán)之可能性，而不應(yīng)予以處罰。但依據(jù)行為無(wú)價(jià)值，則完全符合超標(biāo)排放噪音污染的行為，理應(yīng)受罰。另一方面，采納何種無(wú)價(jià)值理論，將涉及權(quán)利之保障與權(quán)力之限制。就如同行政處罰之“推定過(guò)錯(cuò)”一般，采納行為無(wú)價(jià)值理論將更大程度便利行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法；以結(jié)果無(wú)價(jià)值論為理論基礎(chǔ)，則行政權(quán)在相當(dāng)一部分狀況下將有所退隱。當(dāng)然，就此處而言，本文并不認(rèn)為，行政處罰中的行為無(wú)價(jià)值導(dǎo)致了權(quán)力之濫用，應(yīng)當(dāng)予以取締。

既然關(guān)乎何種無(wú)價(jià)值理論的探究，自有其內(nèi)在價(jià)值，那么我們也可嘗試分析一下當(dāng)下行政處罰到底主要采納了哪種無(wú)價(jià)值理論。就總體狀況而言，涉及行政處罰條款的規(guī)范，有以產(chǎn)生一定危害結(jié)果為其構(gòu)成要件的情形，也有完全忽視危害結(jié)果產(chǎn)生的規(guī)定，還有將危害結(jié)果視為加重處罰事由的制度安排。因此，可以說(shuō)，行政處罰規(guī)范中，有采行為無(wú)價(jià)值理論的，也有納結(jié)果無(wú)價(jià)值理論的。在學(xué)界研究中，就受行政處罰行為的構(gòu)成要件而言，相當(dāng)多的學(xué)者均未下某一極端之結(jié)論。各學(xué)者幾乎均認(rèn)為應(yīng)具體、單獨(dú)考量某一行為是否應(yīng)以危害結(jié)果為違法之要素，即接受何種無(wú)價(jià)值理論的指導(dǎo)，需依特定行為之特性進(jìn)行分析，亦完全取決于行政法律、法規(guī)、規(guī)章的具體規(guī)定。

然而，雖然存在以危害結(jié)果發(fā)生為受行政處罰行為之必要條件的規(guī)定；但受行政處罰行為一般屬于“行為犯或舉動(dòng)犯”，法律并不要求發(fā)生特定的結(jié)果。以《中國(guó)人民共和國(guó)治安處罰法》為例，該法第二十三條至第七十六條均為受行政處罰行為的若干規(guī)定。但是，在這54條規(guī)范中，在設(shè)定行政處罰對(duì)象時(shí)，通常對(duì)行政違法后果并不作任何具體的規(guī)定，而只是規(guī)定某種行政違法行為的具體表現(xiàn)形態(tài)。如“偽造、變?cè)斓拇皯襞啤?、“結(jié)伙斗毆的”、“非法攜帶槍支、彈藥”、“偷越國(guó)（邊）境的”等。僅第二十三條（擾亂公共秩序）、第二十四條（擾亂文化、體育等大型群眾性活動(dòng)秩序的）、第二十七條（擾亂社會(huì)秩序、損害他人身體健康）、第二十九條、第三十六條（影響行車(chē)安全的）、第三十八條（有發(fā)生安全事故危險(xiǎn)的）、第三十九條（安全事故危險(xiǎn)）、第五十八條（制造噪聲干擾他人正常生活的）、第六十三條（危及文物安全的）、第七十五條（飼養(yǎng)動(dòng)物，干擾他人正常生活的）、第七十一條第一款（非法種植罌粟不滿五百株或者其他少量毒品原植物的，在成熟前自行鏟除的，不予處罰）等涉及行為結(jié)果的表述。其中，第二十九條確乎需以影響計(jì)算機(jī)之正常運(yùn)行為要件，若僅侵入他人計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，僅瀏覽了該計(jì)算機(jī)內(nèi)的若干不涉及個(gè)人隱私、商業(yè)秘密、國(guó)家安全的文件，則不受行政處罰；而第七十一條第一款也必須以成熟前未自行鏟除為處罰要件。除此之外，第二十三條、第二十四條、第三十六條、第三十八條、第三十九條、第五十八條、第六十三條、第七十五條雖涉及行為結(jié)果，但一般而言并不以其涵攝的危害結(jié)果之發(fā)生為受行政處罰行為之構(gòu)成要件，而是以存在著危害秩序的威脅為其構(gòu)成要件，且這種威脅一般被理解為一種抽象危險(xiǎn)。即只要行為被實(shí)施，則可認(rèn)定其產(chǎn)生了抽象危險(xiǎn)，而不一定要該行為產(chǎn)生緊迫的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性。如第五十八條下，只要造成排放超出了法定的標(biāo)準(zhǔn)，即可處罰，并無(wú)需有人主張其正常生活遭受了干擾，也不以是否真正干擾了他人生活為判斷標(biāo)準(zhǔn)。反之，即便確乎干擾了他人之生活秩序，但只要在法定的排放之內(nèi)，亦不應(yīng)被施以行政處罰。這就是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，容許某些具備危害可能性行為之必然選擇。

由上可見(jiàn)，盡管某些行政法規(guī)范規(guī)定了某一行政責(zé)任的構(gòu)成必須以危害結(jié)果為必要要件，但這類(lèi)規(guī)定的數(shù)量極少，不具有普遍代表性[14]57。這樣一種規(guī)定似乎亦符合行政處罰的基本特征，這種狀況實(shí)際上也反映了行政責(zé)任的基礎(chǔ)是秩序犯這么一個(gè)特點(diǎn)[14]58。畢竟，行政處罰維護(hù)的是公共利益和社會(huì)秩序，而公共利益和社會(huì)秩序均是非人格化的。故對(duì)公共利益和社會(huì)制度的危害性往往不直接產(chǎn)生后果，如駕駛員無(wú)證駕駛，只要有些違法行為就可能給予行政處罰，不要求已經(jīng)造成交通事故盡才處罰[15]。同時(shí)，推定過(guò)失是“過(guò)失”的一種特殊情況，是一種非以行為后果產(chǎn)生為前提的承擔(dān)法律責(zé)任的主觀要件[16]。甚至，如果出現(xiàn)了危害后果，則表明行政處罰沒(méi)有真正發(fā)揮作用，如闖紅燈造成交通事故、銷(xiāo)售變質(zhì)食品使消費(fèi)者中毒等現(xiàn)象都是要通過(guò)行政處罰手段加以避免的[17]。

值得注意的是，我國(guó)行政處罰法并不十分重視行為人的主觀惡意，至少其未有只言片語(yǔ)對(duì)違法行政行為的主觀進(jìn)行統(tǒng)一的說(shuō)明。即便在《治安處罰法》中的個(gè)別法條中存在著主觀過(guò)錯(cuò)的描述，但亦同樣未以總則的形式對(duì)違法行為之主觀構(gòu)成要件進(jìn)行總領(lǐng)式的闡釋。故理論與實(shí)務(wù)界就應(yīng)被處罰行為之構(gòu)成要件產(chǎn)生了各種爭(zhēng)議。這種爭(zhēng)議或者對(duì)主觀構(gòu)成要件的忽視印證了一個(gè)判斷，即行政處罰并非強(qiáng)調(diào)違法行為的非倫理性或者說(shuō)是道德價(jià)值。故刑法領(lǐng)域下行為無(wú)價(jià)值理論中行為動(dòng)機(jī)、行為目的“惡”的判斷，并不明顯或確切的當(dāng)然適用于行政處罰中。但是，這并非暗指行為無(wú)價(jià)值理論在行政處罰中不具備相應(yīng)的價(jià)值。其原因在于，與刑罰領(lǐng)域中行為無(wú)價(jià)值注重社會(huì)倫理秩序的構(gòu)建不同，行政處罰中的行為無(wú)價(jià)值注重行政管理秩序的構(gòu)建。前者認(rèn)定行為之違法性以其反倫理性為依據(jù)，而后者則側(cè)重行政法義務(wù)的違反。且基本行政管理效率與廣泛性的特點(diǎn)，行政處罰一般未以實(shí)害結(jié)果之發(fā)生為構(gòu)成要件，而是重視行為舉動(dòng)上是否已與行政法義務(wù)所禁止、指示的行為相背離。

三、結(jié)果無(wú)價(jià)值在行政處罰領(lǐng)域之?dāng)U張適用

其實(shí)，在行政處罰中，就其違法性的判斷而言，不僅要考量是否違背了社會(huì)管理過(guò)程中所科以的行政法義務(wù)，也應(yīng)當(dāng)顧慮到該行為是否對(duì)行政法律秩序及該秩序所欲保障的法益產(chǎn)生實(shí)質(zhì)可能性的危險(xiǎn)。即使某種行為在形式上確乎違背了行為人所應(yīng)履行的行政法義務(wù)，但若該行為欠缺造成實(shí)質(zhì)威脅的可能性，則該行為亦不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為違法性。畢竟，行政處罰并非是目的而毋寧是一種手段。故行政機(jī)關(guān)不得單純以違反行政法義務(wù)為由而處罰缺乏侵害秩序或法益之可能性的人。當(dāng)然，將結(jié)果無(wú)價(jià)值擴(kuò)張適用適用于行政處罰領(lǐng)域尚需更為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖C成。

（一）結(jié)果無(wú)價(jià)值擴(kuò)張適用之可能性

無(wú)價(jià)值理論一般僅在刑法領(lǐng)域加以爭(zhēng)詰，其理論構(gòu)建得否適用于行政處罰理論，當(dāng)有所疑議。然而，即便是認(rèn)定行政處罰與刑事處罰存在著質(zhì)上之差異者，亦難以否定二者在各個(gè)面向與層次存在著共識(shí)與耦合之處。更不用說(shuō)，當(dāng)刑罰規(guī)范層出不容于現(xiàn)行行政法之中，二者難以分解之性質(zhì)區(qū)分了。這就為無(wú)價(jià)值理論之跨界適用提供了可能性的土壤。

首先，就其屬性而言，行政處罰與刑事處罰均被納入公法之視域，采納“國(guó)家追究主義”原則。二者均依據(jù)其掌控的國(guó)家強(qiáng)制力，發(fā)揮著公共權(quán)力侵入私權(quán)領(lǐng)域的限制作用，以促成社會(huì)連帶關(guān)系之下社會(huì)整體秩序的維持與法治目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。作為公法責(zé)任的代表，行政處罰與刑罰的關(guān)系，比其他法律責(zé)任之間的關(guān)系更為直接，對(duì)法制建設(shè)的影響也更為明顯。其次，從法律后果來(lái)看，行政違法與刑事違法之間的界限實(shí)際是公法上抑制性制裁在兩者各為一端之間的刻度問(wèn)題[17]。雖然，行政處罰對(duì)象之違法程序往往較輕于刑事處罰對(duì)象之違法性，但二者作為一種譴責(zé)或懲罰性質(zhì)的責(zé)任，均為施加于行為人之上的一種制裁性的不利后果。二者均是法律一種以“難忘教訓(xùn)”的方式對(duì)違法者進(jìn)行的“斷然的守法告誡”[18]，屬于對(duì)公民權(quán)利領(lǐng)域的不利干預(yù)。再次，從法律功能的角度出發(fā)，二者均共享著以下三種功能：一是確認(rèn)功能，即確認(rèn)相對(duì)人之違法行為；二是干涉功能，即使其承擔(dān)因此而生之不利益；三是預(yù)防功能，即嚇阻其將來(lái)再度違反[19]。刑事處罰條款與行政處罰條款之功能均在于憑借制裁手段的威懾力量，確保其他法律規(guī)范中所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)模型能夠轉(zhuǎn)化為理想的社會(huì)生活秩序，并對(duì)不適法的狀態(tài)予以糾正與制止。最后，立足于價(jià)值追求之面向，刑事處罰與行政處罰均以作為主權(quán)者的國(guó)家為調(diào)整對(duì)象，其作用在于確定國(guó)家權(quán)力的基礎(chǔ)和界限[20]，從而更好地保障公民自由的權(quán)利。如作為憲法工具發(fā)展起來(lái)的法律保留原則，將無(wú)所保留地適用于行政處罰與刑事處罰之中，從而確保受公權(quán)力之不利影響的公民個(gè)人和社會(huì)領(lǐng)域免受法律約束之外的侵犯。正是由于二者在公法性質(zhì)、制裁性后果、糾錯(cuò)與預(yù)防之功能、限權(quán)護(hù)民等方面均存在著極其一致的關(guān)聯(lián)性，才為刑法理論擴(kuò)張適用于行政法領(lǐng)域提供了理論上的可能。

當(dāng)然，理論上的耦合尚不足以確切地肯定刑法理論擴(kuò)張適用之效應(yīng)。但是，兼之二者在規(guī)范效應(yīng)、原則設(shè)置的若干對(duì)接，則當(dāng)可支撐起期待可能性擴(kuò)張適用的結(jié)論。首先，行政處罰與刑罰在規(guī)范設(shè)置時(shí)呈現(xiàn)出體例一體化的傾向，且二者在處罰力度與效果上彰顯出了協(xié)調(diào)化的趨勢(shì)。某些本應(yīng)由刑事處罰調(diào)整的行為不斷劃入行政處罰的范圍之內(nèi)，甚至在某些情況下，行政處罰的形式與程度可以同刑事處罰相媲美[21]?？梢哉f(shuō)，隨著社會(huì)管理領(lǐng)域的不斷擴(kuò)張，該受行政處罰還是刑事處罰，并無(wú)十分具體的劃分界限。其界線一般是由立法機(jī)關(guān)根據(jù)環(huán)境情勢(shì)和行政刑事政策靈活掌握的[22]。對(duì)于某違反行政法義務(wù)行為，如果行政處罰對(duì)其處罰效果已達(dá)邊際處罰效果，無(wú)論如何提高罰款的數(shù)額，均無(wú)法制止這種違法行為，這時(shí)就必須轉(zhuǎn)換處罰類(lèi)型，將這種行政不法升格為刑事不法，由刑罰處罰[14]29。這樣，刑罰與行政處罰作為高低兩種階位與層面的公法處罰，其在處罰行為上有著內(nèi)在的銜接與分工[14]31?，F(xiàn)行法律規(guī)范之設(shè)計(jì)便呈現(xiàn)出“一般行政違法——嚴(yán)重行政違法——刑事違法”的梯度，從而構(gòu)建起了一個(gè)完整的制裁體系。其次，刑事處罰與行政處罰中某些類(lèi)似而只是嚴(yán)厲程度不同的罰則可以相互抵扣。如罰款可以折抵罰金，行政拘留可以折抵拘役與有期徒刑。最后，作為一項(xiàng)法律制裁措施，刑事處罰與行政處罰在現(xiàn)行法律中已經(jīng)共享了些許相同或近似的原則。如刑法中的罪刑法定原則可與行政處罰法中的懲罰法定原則相對(duì)應(yīng)，罪刑相適應(yīng)原則也可以對(duì)照處罰相當(dāng)原則，而正當(dāng)程序原則、一事不再罰也融會(huì)貫通于刑罰與行政處罰法之間?？偠灾?，行政處罰與刑罰不僅在理論層面存在若干相似之處，即便是規(guī)范實(shí)踐中亦存在吻合的地方。這一系列的巧合就暗示著刑罰中的其它理論亦當(dāng)可擴(kuò)張適用于行政處罰論域之中。

（二）結(jié)果無(wú)價(jià)值擴(kuò)張適用之必要性

前面從理論與規(guī)范層面述及了結(jié)果無(wú)價(jià)值擴(kuò)張適用的可能性，但這不意味著其擴(kuò)張適用就具備了必要性?；蛘哒f(shuō)，可能性只是為擴(kuò)張適用提供了土壤，但是否應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張還需考察其法治實(shí)踐中的現(xiàn)實(shí)必要性。就其必要性而言，主要關(guān)乎實(shí)質(zhì)法治之實(shí)現(xiàn)與公民權(quán)利之保障。

其一，在行政權(quán)的具體運(yùn)作過(guò)程中，形式法治將行政行為的實(shí)施理解為一個(gè)依據(jù)法律條文和案件事實(shí)而作出相應(yīng)行為的邏輯推理過(guò)程；而實(shí)質(zhì)法治已不僅僅關(guān)注從形式上規(guī)范法與行政的關(guān)系，而更加強(qiáng)調(diào)對(duì)公民基本權(quán)利的尊重。就行為無(wú)價(jià)值而言，其注重行政法上義務(wù)之違背，強(qiáng)調(diào)國(guó)家行政法規(guī)范中命令、禁止的遵從，其實(shí)便是形式法治的一種表現(xiàn)。實(shí)質(zhì)法治則要要求突破行為表征上的違法，而關(guān)注該行為可能對(duì)法律秩序及其保障的法益產(chǎn)生的實(shí)質(zhì)損害。因此，基于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)法治的考量，在違法性判斷中，不應(yīng)僅僅止步于行為在規(guī)范上的違法，也應(yīng)顧及其實(shí)質(zhì)后果發(fā)生的可能性。

其二，隨著權(quán)利意識(shí)的覺(jué)醒與高漲，行政處罰亦應(yīng)成為人權(quán)保障的大憲章而非形式上規(guī)范維護(hù)的工具。以實(shí)質(zhì)侵害行政法秩序或其保護(hù)的法益之可能性，作為評(píng)判某行為的違法性，可以更大程度地保護(hù)公民的基本權(quán)利，而防止行政權(quán)的過(guò)度侵害。例如，若某人的畢業(yè)證原件不幸丟失，由于其急需提供畢業(yè)證以應(yīng)付公務(wù)員政審程序，故其按照畢業(yè)證原件之復(fù)印件，絲毫無(wú)差的自行制作了一份畢業(yè)證。此種行為表面上看違背了相關(guān)法律規(guī)定，但由于其制證行為并未偽造相關(guān)信息，故實(shí)際上不存在侵犯教育秩序的可能性，而應(yīng)不予處罰。其實(shí)，當(dāng)行政處罰將其視線定格于損害者時(shí)，則重視規(guī)范的遵守，而吸收行為無(wú)價(jià)值的構(gòu)想；反之，當(dāng)行政處罰較為關(guān)注被損害者的利益保護(hù)時(shí)，則強(qiáng)調(diào)行為可能造成的實(shí)質(zhì)侵害后果，而主張結(jié)果無(wú)價(jià)值。從這點(diǎn)來(lái)看，行政處罰作為一種制裁性手段不可忽視其目標(biāo)在于秩序與法律之實(shí)質(zhì)侵害的可能性，而非制裁行為者本身。結(jié)果無(wú)價(jià)值論與行為無(wú)價(jià)值論區(qū)別的關(guān)鍵在于價(jià)值觀基礎(chǔ)不同，結(jié)果無(wú)價(jià)值論的價(jià)值觀基礎(chǔ)是重視國(guó)民個(gè)人自由、利益的價(jià)值觀。

（三）結(jié)果無(wú)價(jià)值擴(kuò)張適用之具體規(guī)則

違法性是公法、私法等所有法領(lǐng)域中共通的東西，所以，有關(guān)違法性的判斷也應(yīng)當(dāng)從上述整體法秩序的角度來(lái)進(jìn)行。但是，由于各個(gè)法律領(lǐng)域中，法的目的、法律效果都不相同，因此，所必需的違法性的程度也不相同[23]。對(duì)于行政處罰而言，其確實(shí)應(yīng)該從行政法秩序本身處罰，而不一定要以實(shí)害結(jié)果的發(fā)生為出發(fā)點(diǎn)。同時(shí)，行政法作為一種行為規(guī)范，更加強(qiáng)調(diào)違法行為的預(yù)防而非制裁，故很大程度上，實(shí)施行政處罰也不以出現(xiàn)危險(xiǎn)的緊迫性為要件。也就是說(shuō)，危害結(jié)果的發(fā)生或權(quán)益侵害危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)性并非行政處罰必然關(guān)注的要件。因此，結(jié)果無(wú)價(jià)值之“結(jié)果”并非危害結(jié)果或威脅本身，而是危害結(jié)果或威脅發(fā)生的實(shí)質(zhì)可能性。例如，針對(duì)違章闖紅燈的行為，即便當(dāng)時(shí)周遭確屬無(wú)人狀態(tài)，其行為不具備發(fā)生危害結(jié)果或危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)性。但其行為卻存在著發(fā)生危害結(jié)果或危險(xiǎn)的可能性，只是由于當(dāng)時(shí)特定的情況并未當(dāng)然發(fā)生而已。然而，前述之自行制作畢業(yè)證原件之行為，由于其內(nèi)容真實(shí)并無(wú)虛假，其即便流通于社會(huì)領(lǐng)域，亦絕不可能對(duì)教育管理秩序造成危險(xiǎn)的可能性。即使該同學(xué)以自行制作的畢業(yè)證通過(guò)了考核，也不可能產(chǎn)生隱瞞真實(shí)情況而獲得不當(dāng)利益的可能。故前者闖紅燈之行為當(dāng)罰，而后者不應(yīng)予以處罰。其實(shí)，二元的行為無(wú)價(jià)值亦認(rèn)為正是由于“行為人所設(shè)定的目標(biāo)、行為人在行為時(shí)的心理狀態(tài)、行為人的義務(wù)等要素，與可能發(fā)生的法益侵害一起共同決定行為的不法性”[24]。故不存在著任何侵犯法益可能性的場(chǎng)景之下，即便其行為確實(shí)應(yīng)當(dāng)遭受非議，但亦不成立違法。

同時(shí)，行政法規(guī)范將行為作為其規(guī)范的對(duì)象，但法律上并非禁止一切有法益侵害危險(xiǎn)可能性的行為。故在運(yùn)用結(jié)果無(wú)價(jià)值理論探討行為的違法性的時(shí)候，不能將發(fā)生危害結(jié)果（或者說(shuō)法益侵害）的實(shí)質(zhì)可能性獨(dú)立于行為之外，反而更當(dāng)基于違法行為本身去考察該行為所可能造成的后果。

另外，有人認(rèn)為，行政管理視域下的容許危險(xiǎn)理論將為行為無(wú)價(jià)值論注入新的內(nèi)涵和生機(jī)。甚至在刑罰領(lǐng)域，已有人主張，“引導(dǎo)行為無(wú)價(jià)值論的內(nèi)核趨向?yàn)椴环ㄔu(píng)價(jià)的實(shí)質(zhì)不是法益損害后果，而是那些引起、提高、實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)的行為，因該風(fēng)險(xiǎn)不為法規(guī)所容許而成其為不法”[25]。這種觀點(diǎn)表面上看否定了法益侵害說(shuō)的基本觀點(diǎn)，但是實(shí)質(zhì)依然證成了法益損害之觀點(diǎn)。提高法規(guī)所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，其實(shí)就是一種損害后果。在本文所提之侵害可能性的視角之下，這種風(fēng)險(xiǎn)的增加更加容易理解。

總而言之，受行政處罰行為不法的意義并不限于行為本身與形式上的構(gòu)成要件相吻合，亦在于這種行為存在對(duì)社會(huì)管理秩序或其保護(hù)的法益造成實(shí)質(zhì)危害之可能性。故判斷某一行為的行為法時(shí)，首先以行政法規(guī)范所明定的法律義務(wù)為準(zhǔn)判斷其違法性，其次以該行為對(duì)于保護(hù)法益是否存在具體的實(shí)際侵犯或抽象的侵害威脅，判斷有無(wú)可罰性。

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責(zé)任編輯：金 榮